STS, 11 de Noviembre de 1986
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| ECLI | ES:TS:1986:6181 |
| Número de Recurso | 3823/1986 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 1986 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de mil novecientos ochenta y seis. En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Antonio y Plácido , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, que le condenó por delito de contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio
Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los
Procuradores Sres. D. Eduardo Morales Price y Dª. María Jesús García
Letrado.
-
- El Juzgado de Instrucción de Montilla, instruyó sumario con el número 16/86 contra Antonio y Plácido , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, que con fecha 19 de Noviembre de 1.986, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que en fecha no determinada pero comprendida en el segundo
semestre del año mil novecientos ochenta y cinco, los procesados Plácido y Antonio se concertaron para la adquisición y
transporte desde Marbella a Córdoba de la sustancia tóxica denominada "hachis" con la finalidad de comerciar con ella, actuando el segundo como colaborador del primero, que era el que proporcionaba el dinero para efectuar las adquisiciones, y así el día veintitres de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco, se encontraban ambos procesadosen el domicilio en que habita Plácido en Córdoba, planeando la forma en que iban a recoger un envío previamente concertado con sus contactos en Marbella, acordando entre ellos que iría a recoger el
hachis Antonio en compañía de la también procesada
Araceli , que era amiga de la mujer con la que
convivía Plácido y de éstos, la que si bien sabía la actividad a
que se dedicaban, desconocía a lo que iba Antonio a Marbella, y solo lo acompañaba por hacer un viaje a tal ciudad, para lo cual y sobre las tres y treinta horas de la mañana del día veinticuatro de
diciembre, salieron los dos directamente del domicilio de Plácido en el automovil Seat-124 de color rojo, matrícula QE-....-Q ,
propiedad de Antonio en dirección a Marbella, donde éste contactó con un individuo al parecer marroquí conocido por Santo , que no ha sido identificado y al que entregó la cantidad de un millón doscientas mil pesetas que Plácido le había facilitado a tal
efecto, el cual a su vez, le entregó cuatro sacos de hachis que fueron colocados en el maletero del coche de Antonio , iniciando seguidamente el regreso a Córdoba Antonio y Araceli , la que se había quedado esperando al anterior en una cafetería mientras que se realizaba la operación y no tenía conocimiento de la existencia de ésta ni de la droga en el vehículo.
Por su parte Plácido , salió desde Córdoba al encuentro de aquellos en otro automovil de su propiedad, cruzándose ambos a la altura de la localidad de Montemayor aproximadamente, momento en que Plácido dio al poco la vuelta a su vehículo, mientras el otro aparcado al margen de la carretera lo esperaba, y al ser adelantado por el de Plácido continuaron ambos en dirección a Córdoba hasta que a la altura de la localidad de Fernan Núñez, tomaron un desvío por la carretera de circunvalación de esta población y ya en tal
lugar, fueron interceptados por la Policía que los había seguido tanto al iniciar el viaje a Marbella hasta percatarse iban con
dirección a Málaga, como a la vuelta de dicho viaje, incautándose del automóvil propiedad de Antonio en que estos traían la droga y de los cuatro sacos que había en su interior que contenían cannabis prensadoen la forma conocida por "hachis" en trozos envueltos en plástico de un cuarto de kilo aproximado cada uno, con un peso neto total de setenta y tres kilogramos ochocientos gramos, cuyo valor ha sido tasado en veintinueve millones quinientas veinte mil pesetas. En registro efectuado en el domicilio de Plácido , la policía ocupó una balanza de precisión, otra marca Novi, dos navajas y un cuchillo con señales de haber sido utilizado para cortar hachis, sin que se haya probado suficientemente que dicho procesdo estuviera concertado con personas de país extranjero para el traslado e introducción de la droga en España.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Plácido Y Antonio como autores de un delito contra la salud pública ya especificado agravado por la cantidad de notoria importancia de droga aprehendida y sin la concurencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad penal a la pena a cada uno de ellos de cuatro años y dos mess de prisión menor con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las respectivas condenas y al pago por cada uno de ellos de una sexta parte de las costas procesales, decretándose el comiso del hachis intervenido, así como del automovil matrícula
QE-....-Q y balanzas y objetos también intervenidos, dándose a todos
ellos el destino legal. Aprobando el auto de insolvencia que dictó el Instructor y consulta en el ramo de responsabilidad civil
correspondiente de los procesados, siendo de abono para el
cumplimiento de dichas penas, todo el tiempo que han estado provados de libertad por esta causa y debemos de absolver y absolvemos a los
procesados Plácido , Antonio y Araceli del delito de contrabando de que también venían acusados así como a ésta última del delito contra la salud
pública de que venía acusada, en la causa a que este fallo se
refiere, declarando de oficio las restantes costas procesales. Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia y una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes al de la
naturaleza de los condenados.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de
casación por infracción de ley, por los procesados Antonio y Plácido , que se tuvieron por anunciados,remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso interpuesto por la representación del procesado
Plácido , se basa en los siguiente MOTIVOS DE CASACION únicos admitidos a trámite: SEGUNDO.-Al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; Infracción por no aplicación del principio de presunción de inocencia consagrado por el
apdo. 2 del art. 24 de la Constitución. TERCERO.- Al amparo del
apdo. primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal, en
su apartado primero. CUARTO.- Al amparo del apdo. primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por aplicación
indebida del art. 344 del Código Penal en su apartado segundo. La representación del procesado Antonio , basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION: UNICO.- Con fundamento en el num. 1 del art. 849 de la Ley procesal penal, por interpretación errónea del art. 61 regla 4ª del Código Penal, en relación con el art. 344 del mismo texto.
-
- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto. Por auto de esta Sala de fecha 14 de Septiembre de 1.988 se declaró no haber lugar a la admisión del motivo primero del recurrente Plácido .
-
- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 8 de noviembre de 1.989.
Inadmitido el motivo inicial del coprocesado Plácido , con sede procesal en el artículo 849-2º de la Ley de
Enjuiciamiento criminal, el análisis fundamentador debe comenzarse por el motivo segundo de dicha impugnación, procesalmente residenciado en el número 1º de dicho artículo 849, que denuncia una vez más la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución, alegando que la única prueba incriminatoria o de cargo de que pudo disponer el tribunal sentenciador provincial fué la imputación del coprocesado y que la misma carecía de relevancia al haberse producido una retractación primeramente en el escrito obrante al folio 60 delsumario y posteriormente en el acto del plenario.
El motivo debe ser desestimado --y no por aplicación de reglas formalistas incompatibles con el espacio propio de un derecho
fundamental, como postuló en trámite de instrucción el Ministerio Fiscal-- atendiendo a las razones siguientes: a) El área o ámbito propio del derecho fundamental a la presunción de inocencia es la constatación de inexistencia en la causa de una prueba que razonablemente pueda ser calificada como incriminatoria o de cargo y producida en forma procesalmente regular. b) La implicación correal ha sido reputada al menos a efectos del control casacional como suficiente siempre que no conste en la causa la existencia de una finalidad espúrea como la autoexculpación, tacha de credibilidad derivable de una situación objetivada de resentimiento o similar y,
finalmente, que esa prueba producida en la fase instructoria haya
podido ser contrastada, en obligado acatamiento a los principios de no producción de indefensión y derivada contradicción en el acto del
plenario o juicio oral. Existentes estos condicionamientos negativos
y positivos, como en este caso ocurre, la prueba indicada puede reputarse suficiente e ir más allá sería extravasar el espacio propio del tribunal de instancia conforme a lo dispuesto en los artículos
117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.
-
Pero a mayor abundamiento no es la indicada la única prueba de cargo obrante en la causa. En ésta existen plenamente acreditados varios hechos-base o indicios a través de los cuales se produce con arreglo a los artículos 1.249 y 1.253 del Código civil la existencia de una actividad probatoria indirecta o circunstancial: 1- Los recorridos en vehículos distintos policialmente seguidos por ambos coprocesados. 2- La detención conjunta de los tres procesados al ser interceptados sus vehículos. 3- El hallazgo en registro en el domicilio de dicho procesado tras el correspondiente registro legalmente efectuado de una balanza de precisión y de otra de marca "Novi", así como de dos navajas y un cuchillo con señales de habersido utilizados en el corte de la sustancia hachís. 4- Finalmente, la ausencia de prueba alguna en orden a la finalidad autoexculpatoria ni de la causa alegada en el citado escrito obrante al folio 60 del
sumario. Todo ello conlleva la conclusión de que el tribunal contó con prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia y por ello el motivo ha de ser desestimado.
El motivo tercero se apoya procesalmente en el párrafo primero del artículo 849 citado y denuncia la vulneración por aplicación indebida del párrafo primero del artículo 344 del Código
penal, estimando que el recurrente, dados los hechos probados, no realizó comportamiento típico alguno, al no haber intervenido ni en la adquisición de la droga ocupada ni tenido la posesión de la misma
en momento alguno. El motivo tendría relevancia de no ser porque como con masiva reiteración ha declarado esta Sala no se trata de un tipo
delictivo resultado, sino de los de resultado cortado y consiguiente
consumación anticipada. Si la existencia de formas imperfectas o inacabadas de ejecución han sido en ocasiones declaradas posibles por la doctrina jurisprudencial (SS. de 4 de febrero de 1985 y 8 de junio de 1986) si no había existido tenencia, tal posibilidad -- por lo demás no postulada-- sería absolutamente inaplicable en el caso de un concierto previo o pacto común delictivo, que por su propia naturaleza impide fraccionar los estadios de los plurales comportamientos enderezados a una finalidad única, dejando impune o residenciada en una forma incompleta la actividad de uno de los
cointervinientes, imputando a otro u otros de los codelincuentes en manera exclusiva la subsunción final. La doctrina legal citada se produjo en supuestos en que el "iter criminis" se desenvolvía entre el autor y un "straneus" respecto al primer comportamiento y por ello no es obviamente aplicable a los casos de codelincuencia.
Finalmente, el motivo cuarto, igualmente apoyado en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal denuncia la vulneración del párrafo segundo del artículo 344 de la Ley deEnjuiciamiento criminal de una forma que no puede por menos de calificarse como altamente sugestiva y novedosa, al plantear frontalmente el tema de si el elemento indeterminado de "notoria importancia" utilizado por tal precepto sustantivo, dada su
inconcreción, vulnera o no el principio de legalidad establecido en el artículo 25 de la Constitución.
Cierto es que las exigencias de taxatividad en los tipos penales no hacen de forma alguna aconsejables las fórmulas indeterminadas
(elementos normativos, tipos en blanco o similares); pero no menos cierto es que la tipicidad penal requiere --pues en definitiva, como
norma jurídica, ha de ostentar un carácter nomotésico-- la utilización prudente de estas tipificaciones abiertas por un triple
orden de motivaciones: a) Porque no puede una norma contener un catálogo exhaustivo de supuestos individualizados en casos como el
presente, pues carecería así de su propia naturaleza como tal norma y dejaría impunes en la dirección político criminal intentada como de especial agravación comportamientos graves según las reglas concretas de experiencia. b) Se traduciría en consecuencias posibles "contra
reo", al ser módulos estratificados y de imposibles contra la
propiedad, en los que la cuantía agravatoria ha de acompasarse a la realidad socio-económica de cada momento en aplicación de lo
dispuesto en el artículo 3.1 del Código civil) exigidas por la
realidad social. c) Porque la fijación hermenéutica está a efectos unificadores sometida a la doctrina jurisprudencial de esta Sala y,
en último término, a través de la exigencia de motivación contenida
en el artículo 120.3 de la Constitución, al control del Tribunal
Constitucional. No se entiende, pues, que esta agravación específica tenga carácter inconstitucional.
Por último, una segunda vertiente de este motivo, consistente ennegar la aplicabilidad del referido concepto indeterminado en los supuestos en que la sustancia tóxica no sea de las que causen grave daño a la salud es alegación igualmente irrelevante. Que el subtipoagravado se produce en ambas hipótesis (drogas que causen grave daño a la salud o que no lo causen) es obvio. La diversificación punitiva del tipo básico sólo aparece en un sintagma separado por el signo ortográfico de "coma" en el párrafo primero del indicado artículo 344
del Código penal; por lo que el párrafo segundo del precepto debe entenderse aplicable a ambos supuestos --naturalmente con el distinto alcance derivado de las penas inicialmente conminadas a la realización del tipo básico-- pues nada autoriza, dentro de los usuales mecanismos de la hermenéutica, la disociación entre ambos
comportamientos. La ingeniosidad del argumento es, sin embargo,
innegable, pero ello no la dota de consistencia suasoria. Sólo con el sentido estrictamente gramatical con que se inicia el párrafo segundo del artículo 344 basta para desestimar esta impugnación pues la conexión con el párrafo anterior no se verifica atendiendo a
tipicidades, sino pronominalmente ("las penas superiores en grado"), lo que implica un inequívoco sentido colector de las establecidas para los dos supuestos en la descripción típica de la norma.
El motivo único del recurso interpuesto por el coprocesado
Antonio se articula en un único motivo apoyado en el artículo 849-1º tantas veces citado e invoca una pretendida vulneración por interpretación errónea de la regla 4ª del artículo 61
del Código penal, al haberse impuesto la pena en la extensión máxima del agrado medio de la de prisión menor. Cierto es que no parece que esta regla debe quedar inmotivada en su aplicación, pues no establece una discrecionalidad absoluta, sino que contrariamente fija unos criterios en trance de individualización punitiva, con lo que en cierta manera se está desatendiendo la exigencia del artículo 120.3
de la Constitución, al producirse la exasperación punitiva. Mas ello no origina la precisión de estimar el motivo, en tanto en cuanto: a) Tal ausencia de motivación puede y aun debe ser suplida por esta
Sala. b) La individualización penal derivable de la "gravedad del hecho" no se agota con la estimación del subtipo agravado por la
notoria importancia; en tanto que la primera individualizaciónderivada de la cantidad tiene una cota de partida, que en la doctrina reiteradísima de esta Sala es la que supere el kilogramo de peso; pero producida la elevación penal, la dosimetría de la pena en el margen de discrecionalidad propio de la regla pretendidamente vulnerada puede y aun debe atender a las circunstancias específicas
de cada caso, pues es llano que la pena a imponer no debe ser la misma en un hipotético caso de un kilogramo y cien gramos de hachís que en uno como el que ahora se decide, en el que la cantidad aprehendida es de setenta y tres kilogramos y ochocientos gramos, con un valor de veintinueve millones quinientas veinte mil pesetas. Medir por el mismo rasero el supuesto hipotético indicado y uno como el presente es lo que realmente supondría vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley establecido en el artículo 14 de la Constitución. Debe, pues, desestimarse también el presente
recurso.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por Antonio y Plácido , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, de fecha 19 de Noviembre de
1986, en causa seguida a dichos procesados, por delito de contra la
salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas
cincuenta pesetas, si vinieren a mejor fortuna, en razón de depósito
no constituido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STSJ Cataluña , 11 de Marzo de 2002
...grado de "culpabilidad" del agente (art. 54.1 ET) y la consiguiente aplicabilidad de la Teoría Gradualista (SSTS de 28.6.1985, 13.11.1987, 11.11.1986, 6.4.1987, 7.6.1988 y 11.7.1988, entre Consta acreditado como la actora (Portera de Finca Urbana que, además de las funciones de Limpieza pre......