STS, 18 de Octubre de 1986
| Ponente | FERNANDO DE MATEO LAGE |
| ECLI | ES:TS:1986:5577 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 1986 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 558.-Sentencia de 18 de octubre de 1986
PROCEDIMIENTO: Personal. Apelación.
MATERIA: Funcionarios Civiles del Estado. Acceso. Concurso restringido. Proceso contenciosoadministrativo. Recurso de apelación. Desviación de poder.
DOCTRINA: El proceso versó sobre un concurso restringido 558 para cubrir una plaza de
funcionario, por lo que únicamente era apelable en consideración a la alegación de desviación de
poder, conforme al artículo 94 LJC , al no referirse a un problema de personal que implicara
separación de empleado público inamovible. Pero esa alegación no aparece en primera instancia
nominativamente, no bastando, por otra parte, la mera mención, pues reiterada jurisprudencia ha
exigido la aportación de elementos probatorios que determinen la convicción del juzgador acerca de
su existencia.
En la villa de Madrid, a dieciocho de octubre de mil novecientos ochenta y seis.
En el recurso contencioso-administrativo número 599/1985, que en grado de apelación se tramita ante esta Sala Quinta del Tribunal Supremo promovido por Dª Eugenia , mayor de edad, funcionaría del Cuerpo General Administrativo de la Administración Civil del Estado y vecina de Oviedo, que ha comparecido por sí misma ante este Tribunal, contra la sentencia dictada por la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Oviedo de fecha 13 de noviembre de 1985 , en pleito seguido ante la misma con el número 361/1985, sobre Resolución del Rector de la Universidad de Oviedo de 14 de marzo de 1985; sobre concurso restringido convocado para provisión de Jefes de Negociado en la Universidad, siendo parte demandada en este proceso la Administración General, representada- y defendida por el señor Letrado del Estado.
Antecedentes de hecho
La Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Oviedo dictó sentencia en 13 de noviembre de 1985 , cuya parte dispositiva dice así: «Fallamos: En atención a todo lo expuesto, la Sala ha decidido rechazar la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado al recurso interpuesto por doña Eugenia contra la desestimación presunta por silencio administrativo de su recurso de reposición contra el acuerdo del Rectorado de la Universidad de Oviedo de fecha catorce de marzo de mil novecientos ochenta y cinco. Desestimar dicho recurso por ser dichos actos expreso y presunto conformes a Derecho. No hacer expresa imposición de costas.»
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D.a Eugenia , y recibidos los autos en este Tribunal Supremo, la Sala, en providencia en veinte de diciembre de mil novecientosochenta y cinco, acordó: tener personada y parte a la recurrente, así como darle traslado para alegaciones por el término de veinte días, lo que verificó en escrito, en el que, después de alegar cuanto consideró conveniente a su derecho, suplicó a la Sala dictara sentencia definitiva que estime la procedencia del nombramiento en el concurso recurrido, para la Jefatura de Negociado de Registro y Archivo, a la que se estima acreedora.
Dado traslado para igual trámite de alegaciones al señor Letrado del Estado, por éste se evacuó dicho trámite en escrito en el que expuso: la argumentación del recurrente en esta apelación consiste exclusivamente en atender que existiendo un error, a su juicio, en la exposición de los hechos de la sentencia apelada, ello significa una desviación de poder; argumento éste que es el único que le permite interponer la apelación. Pues bien, un posible error de hecho no significa desviación de poder; ésta exige el ejercicio de las potestades públicas para conseguir finalidades distintas de las previstas en el ordenamiento jurídico y demostrar ello. No habiéndose dado ninguno de estos requisitos, y no siendo un posible error de hecho, que tampoco aparece acreditado, motivo de que exista desviación de poder, procede a su desestimación. Suplicó se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando la sentencia impugnada en todos los extremos.
La Sala señaló para la votación y fallo del recurso el día 7 de octubre próximo pasado, en que tuvo lugar su celebración, habiéndose observado en la tramitación del recurso las formalidades legales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado de esta Sala D. Fernando de Mateo Lage.
Fundamentos de Derecho
El único motivo que funda el presente recurso de apelación, como expone la propia demandante, y que a la vez legitima su interposición, es la existencia de desviación de poder en la resolución del Rectorado de la Universidad de Oviedo, por la que se resolvió concurso restringido entre los funcionarios de ésta, nombrando a la apelante Jefe del Negociado de Extensión Universitaria, en vez de designarla para la Jefatura del Negociado de Registro y Archivo que había solicitado en primer lugar al participar en el concurso, ya que sólo a través de dicha desviación de poder, como incluida en el apartado a) del número segundo del artículo 94 de la Ley de esta Jurisdicción , cabe que sea apelable una sentencia, como la aquí recurrida, que resuelve una cuestión de personal al servicio de la Administración Pública que no implica separación de empleado público inamovible. Pues bien, la pretendida desviación de poder, de la que no se hace eco la sentencia, se aduce en el escrito de interposición del recurso de apelación, como planteada en la demanda, derivando esta afirmación de que en aquélla se dice, por un lado, que «la decisión del Rector de excluir a la recurrente del puesto de trabajo elegido al que tenía derecho supone notoria arbitrariedad, grave injusticia y vulneración de la legalidad vigente», y, por otro, que «es incompatible con los principios que inspiran la Constitución Española la arbitraria actuación del Rectorado con los daños a terceros, sin garantías de control y fiscalización alguna, actuación que hoy es intolerable en un Estado Social y Democrático de Derecho, etc., etc.», sin que en momento alguno se aduzca, ni por supuesto existan en un principio de prueba de ello, en qué consiste la desviación de poder, sino que ni siquiera se menciona, ni por su nombre o por remisión a su reflejo legal, haciéndose realmente hincapié a lo largo del escrito de interposición del presente recurso, y en las alegaciones formuladas en esta instancia, como elemento vertebrador de la impugnación, en el que el Tribunal sentenciador se ha pronunciado en contra de -la pretensión de la apelante porque ha entendido erróneamente que ésta no ha desempeñado una Jefatura de Negociado hasta que ahora se le ha nombrado como consecuencia del concurso restringido para una no deseada, cuando realmente ya ostentaba tal categoría, lo que en ningún caso, entre otras razones, puede fundar una desviación de poder al no referirse al acto recurrido en primera instancia, sino a una decisión jurisdiccional.
Como consecuencia de lo expuesto hasta aquí debe ser desestimado el recurso enjuiciado al apoyarse en una supuesta desviación de poder, cuya alegación no aparece en primera instancia ni nominativamente, no bastando, por otra parte, que se hubiere mencionado, ya que para apreciar esta infracción del Ordenamiento Jurídico es necesario que dentro de las limitaciones propias del tema, como se ha establecido reiteradamente por la jurisprudencia, se haya llegado a través de los elementos probatorios existentes a formar la convicción en el juzgador de su existencia, siendo en otro caso, como ahora ocurre, un mero pretexto para forzar una revisión jurisdiccional de una sentencia que de otro modo no podría obtenerse, reiterando lo ya expuesto en el proceso resuelto por aquélla.
No apreciándose, por otra parte, temeridad o mala fe en la recurrente, que comparece por sí misma sin asistencia técnica, no ha lugar a la expresa imposición de costas.
Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Eugenia contra la sentencia dictada, el 13 de noviembre de 1985, por la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Oviedo , sobre nombramiento de Jefe de Negociado General de Administración y Servicios de la Universidad de Oviedo, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia; sin costas.
ASI por esta nuestra sentencia firme, que se notificará a las partes con indicación de los recursos que en su caso procedan, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando de Mateo Lage.-Juan Ventura Fuentes Lojo. Diego Rosas Hidalgo.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Fernando de Mateo Lage, estando celebrando audiencia pública la Sala Quinta del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, de que certifico.-Pedro Pérez Coello.-Rubricado.
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