STS, 5 de Junio de 1986

Que con fecha 10 de diciembre de 1976 fue publicado en el "Boletín Oficial del Estado" el anuncio del concurso convocado por Televisión Española para la adquisición de una unidad móvil de televisión en color, por un importe de ochenta y nueve millones de pesetas. Presentadas varias propuestas de adjudicación por otras tantas personas, entre ellas la ahora apelante, se llevó a cabo la apertura de los pliegos conteniendo las ofertas en la reunión de la Mesa de Contratación de la Junta de Compras de la Dirección General de Radiodifusión y Televisión, que tuvo lugar el 24 de diciembre de 1976. Como consecuencia de dicha apertura de pliegos se propuso al órgano de contratación la adjudicación del contrato -y consiguiente designación de contratista- a favor de la entidad "Piher Electrónica, Sociedad Anónima". Contra el acuerdo de adjudicación se interpuso con fecha 6 de octubre de 1981 recurso de reposición, que fue desestimado por silencio administrativo.

Que contra dicha resolución se interpuso recurso ante la Sección Segunda de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el que, seguido por sus trámites legales, recayó sentencia con fecha 27 de mayo de 1983 , cuya parte dispositiva dice así: "Fallamos: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado don José María Maldonado Trinchant, en nombre y representación de don Carlos Antonio , contra la resolución anteriormente mencionada, declaramos que la misma es conforme a Derecho, sin hacer expresa condena en costas.Tercero: Que contra dicha sentencia se interpuso el presente recurso de apelación, en el que las partes se instruyeron de todo lo actuado y presentaron su correspondiente escrito de alegaciones; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el día 26 de mayo de 1986, en cuya fecha tuvo lugar el acto."

Siendo Ponente el Magistrado excelentísimo señor don Salvador Ortolá Navarro.

Fundamentos de Derecho

El apelante, en sus alegaciones, combate el fallo apelado, y frente a las argumentaciones del primer considerando de la sentencia impugnada alega que, aun sin necesidad de otra prueba que la que resulta de los folios 5, 18, 19 y 20 del expediente administrativo, es evidente que la adjudicación debió hacerse en favor de una de las variantes de su proposición, que en cuanto a las condiciones técnicas era idéntica a la de la Sociedad que resultó adjudicataria, y en cuanto a su importe, 21.100.000 pesetas más barata; que no ocurrió así porque la Mesa de Contratación, dolosamente, elevó los importes de todas las variantes de la proposición del apelante en seis millones de pesetas y ocultó diversos informes de los servicios técnicos de Radio Televisión Española (que el recurrente adjuntó a sus escritos de demanda y conclusiones en la primera instancia) que demuestran que la Sociedad adjudicataria no cumplió, ni podía cumplir, los requisitos exigidos por los pliegos que regían el concurso, que en cambio eran cumplidos por él; que si la Sala no otorgó el recibimiento del proceso a prueba (que se solicitó en la demanda) fue porque la prueba carecía de interés, ya que "el representante de la Administración, en su escrito de demanda (sic), admitió la totalidad de los hechos alegados por el recurrente", que éste sí presentó un certificado de producción nacional que incluía todo el material objeto del concurso (aunque este requisito no era imprescindible, y la jurisprudencia del Tribunal supremo afirma que presentado no otorga sino una preferencia en igualdad de condiciones, que en este caso no existió). En consecuencia de todo ello, el apelante concluye que la adjudicación se hizo con causa ilícita, que vició el consentimiento, y que se incurrió en desviación de poder y en infracción de la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional, de 24 de noviembre de 1939, y los artículos 1.261, 1.266, 1.275 y 1.278 del Código Civil; 3, 12, 13, 36 y 53 de la Ley de Contratos del Estado; 32, 44, 115, 116, 159 y 160 de su Reglamento, 47 b) de la Ley de Procedimiento Administrativo; 2, 6, 7, 8, 15 y 20 del pliego de bases del Convenio, y 14 y 24 de la Constitución ; invoca los artículo 41 y 44 1, c), de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y, por último (alegación 7.a), intenta justificar la procedencia de que se acceda a la totalidad de la súplica de la demanda, con cuya reproducción termina sus alegaciones.

El examen de los autos de primera instancia revela, ante todo, que no son ciertas las afirmaciones que, respecto de la falta de recibimiento del proceso a prueba, hace el apelante en su escrito de alegaciones. Lo cierto es que el recibimiento a prueba se solicitó sin concretar - como ordena el artículo 74 de la Ley Jurisdiccional - los puntos de hecho sobre los que hubiere de versar; que la providencia de 22 de noviembre de 1982, dijo que "no habiéndose solicitado el recibimiento de los autos a prueba, ni estimándose necesaria por esta Sala 1ª celebración de vista", se pasaba al trámite de conclusiones, y que esta providencia no fue recurrida, por lo que sólo al apelante es imputable la falta de prueba a que se refiere el primer considerando de la sentencia apelada, y que la Sala de Primera Instancia jamás estimó que la prueba careciera de interés, lo evidencian no sólo los razonamientos de dicho considerando en el sentido antes apuntado, sino también el hecho de que, para mejor proveer, ordenó y logró que se aportaran a los autos los certificados de producto nacional que la Sociedad adjudicataria y el apelante presentaron al concurso, y que no figuraban en el expediente que le había sido remitido por la Administración.

La conclusión de que la falta de prueba sólo al apelante es imputable - y, por tanto, de que no puede favorecerle - se refuerza por la circunstancia de resultar evidente que el expediente administrativo remitido a la jurisdicción estaba incompleto (y de que sigue estándolo, aun después de la aportación de los certificados aludidos al precedente fundamento segundo), ya que el hoy apelante tampoco hizo uso del derecho que le otorgaba el artículo 70, 1, de la Ley Jurisdiccional para solicitar que se reclamasen los antecedentes adecuados para completarlo, sino que (por el contrario) intenta aprovechar la circunstancia de que estuviera incompleto para imputar al concursante que resultó adjudicatario omitidas no probadas y para sentar reiteradamente como probado - sin que lo esté - que entre la proposición de aquél y una de las variantes de la suya no existió ninguna diferencia técnica que pudiese justificar la adjudicación a la primera. Para ello se remite reiteradamente a una exclusiva comparación entre los documentos que figuran en el expediente administrativo a los folios 18 - presentado por la adjudicataria - y 19 y 20 - resentados por él como si a tales documentos no hubiera sido adjuntada ninguna otra documentación técnica complementaria (y aun llega a decir que la adjudicataria no presentó la exigida por los artículos 7 y 15 del pliego de bases) para así, dar por probado que entre ambas proposiciones no puede apreciarse ninguna diferencia técnica que pudiera justificar la adjudicación en favor de la primera. Pero nada de ello resulta probado. Por elcontrario, al final del documento del folio 18 se alude expresamente a una "Memoria y documentación que se acompaña"... "como características de su proposición" (la que resultó adjudicataria) y en el de los folios 19 y 20 (presentado por el recurrente) a otra "documentación".(y "foto") adjuntos a él, y que tales documentos o fotos complementarias no figuren en el expediente remitido a la jurisdicción no permite concluir que no fueran (efectivamente) adjuntados a las respectivas proposiciones. Tal conclusión sólo sería permisible si el hoy apelante hubiera pedido que el expediente se completase, y después de ello dichos documentos o fotos no apareciesen; pero no habiéndose pedido tal cosa, ha de prevalecer la presunción, fundada de que se adjuntaran y pudieron ser examinados por los órganos administrativos competentes para hacerlo, y que su análisis condujo a la conclusión de que procedía la adjudicación en favor de la proposición de "Piher Electrónica, Sociedad Anónima", no sólo porque (como luego veremos) esta Sociedad es la única que presentó un certificado de productor nacional referido a todos los productos necesarios para cumplir su proposición, sino también porque, tras el aludido análisis de la documentación complementaria, esto demostraba cumplir las condiciones técnicas exigidas" mejor que la del apelante. Y en todo caso (y a mayor abundamiento) si fuera posible (que no lo es) admitir la conclusión contraria, es decir, la de dar por probado que la proposición que resultó adjudicataria no fue acompañada por la documentación técnica exigida por los artículo 15 y 17 del pliego de bases, lo mismo habría que concluir respecto de lo del apelante que figura a los folios 19 y 20 (puesto que tampoco aparece en el expediente administrativo remitido a la Jurisdicción la documentación técnica exigida por tales artículos, y relativa a tal proposición) y la consecuencia de ello sólo podría ser la de que ambas proposiciones, por no cumplir lo ordenado en los citados preceptos, habrían debido de ser rechazadas, y, por tanto, y conformes a Derecho, en ningún caso podría el apelante (como pretende) haber sido favorecido con la adjudicación.

Tampoco es admisible la tesis del apelante de que la adjudicación a "Piher Electrónica, Sociedad Anónima", es nula por causa ilícita, y sólo pudo ser acordada porque (dolosamente) la Mesa de Contratación ocultó al órgano que debía acordarlo unos informes de los servicios técnicos de. Radio Televisión Española (que se adjuntaron, en fotocopia certificada, a la demanda) que demostraban que dicha Sociedad no cumplía, ni podía cumplir, las condiciones exigidas en el concurso sobre el que este recurso versa, y no sólo porque - como ya vimos - no se recibió el proceso a prueba y, por tanto, tales informes no pueden constituirla, sino porque ninguno de ellos está fechado antes del 31 de diciembre de 1976 (fecha de la adjudicación impugnada), la fecha más antigua que figura como de emisión de tales informes, es la del día 2 de septiembre de 1978. No podían se conocidos por nadie, ni dados a conocer a nadie, a efectos de una resolución dictada el 31 de diciembre de 1976. No pudo existir ocultación ni dolo, ni (por tanto) nulidad de la adjudicación por las causas alegadas por el apelante. En todo caso, y si tales informes pudieran constituir prueba de algo (lo que es imposible, por lo antes dicho), lo serían de que el adjudicatario incumplió después el contrato, y ello podría justificar la posterior resolución del mismo o la imposición de una sanción al adjudicatario (lo que acaso se haya acordado); pero no la nulidad - ni la anulación - de la adjudicación.

Menos aún sirven a los propósitos del apelante los documentos que presentó con su escrito de conclusiones en primera instancia (entre los que figuran los cuatro primeros folios de un informe técnico incompleto y sin fecha que figuraría en alguno de los posteriores) que no pueden constituir prueba, por razones análogas a las expuestas en el precedente fundamento (cuarto), y porque al haber sido presentados por el actor después de la demanda, no son admisibles a ningún efecto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley Jurisdiccional ; pero en todo caso, del atento examen de los citados folios resulta lo siguiente: a) No se refieren al concurso sobre el que el presente recurso versa (pues mencionan como concursante a una persona que no lo fue en dicho concurso), sino a otro distinto, b) En los folios 3 y 4 de dicho informe, en párrafos subrayados y reiteradamente citados por el recurrente en sus alegaciones, se dice, efectivamente, que "la Comisión no reconocer a "Piher Electrónica, Sociedad Anónima", una posibilidad real "que supere el simple ensamblaje de las cámaras" (las ofertadas por "Piher Electrónica, Sociedad Anónima"), por lo que "se sugiere que en este concurso no se tenga en cuenta dicho certificado de producción nacional" (el presentado por dicha Sociedad), c) Pero al folio 3, en párrafos no subrayadas (ni citados) por el apelante en ningún caso se habla también de la oferta de don Carlos Antonio de que "se compromete a llevar a cabo el suministro e instalación del material RCA- Nortron elaborado en... la fábrica Nortron, de Majadahonda..." y tras el análisis de la documentación presentada con tal proposición, y tras decir otras cosas que luego veremos, se concluye que "a este respecto la Comisión considera que la fábrica Nortron, en condiciones normales, solamente puede efectuar un simple ensamblaje, a nivel de subconjuntos, previamente ajustados en factoría de origen, lo que significa una aportación nacional mínima.

Según el apelante, los párrafos aludidos al apartado b) del precedente fundamento quinto demuestran que en el concurso al que el presente recurso se refiere, se ocultó dolosamente al órgano que había de hacer la adjudicación, que "Piher Electrónica, Sociedad Anónima", no cumplió, ni podía cumplir, los requisitos exigidos en el concurso, y entre ellos el de ofertar producción nacional; que de habérsele dado a conocer tal informe, el certificado de productor nacional presentado por dicha Sociedad a aquel concurso no se habría podido tener en cuenta y que, por tanto, su proposición no hubiera podido ser favorecida con laadjudicación. Pero (aparte, insistimos, de que los folios de que se trata nada puedan probar a efectos del presente proceso, y de que desde luego no está probado que el informe de que forman parte existiera antes de la fecha en la que se adjudicó el concurso sobre el que aquél versa), lo cierto es que resulta inadmisible, y contraproducente, que se pretenda probar que en tal concurso se quiso favorecer dolosamente a "Piher Electrónica, Sociedad Anónima", ocultando la imposibilidad en que se hallaba de cumplir lo que ofrecía, presentando para ello un documento del que precisamente resulta que, en un concurso en que los órganos técnicos competentes conocían que dicha Sociedad no podía cumplir lo que ofrecía, informan taxativamente en dicho sentido. Siendo esto así, y no apareciendo informe alguno en el mismo sentido en el caso de que se trata, procede, tanto lógicamente como en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.253 del Código Civil , la presunción de que, en el caso de que se trata, los órganos técnicos competentes no encontraron motivo alguno para concluir que "Piher Electrónica, Sociedad Anónima", no pudiese cumplir lo que ofreció.

En todo caso, la lectura íntegra de los folios tercero y cuarto y la comparación entre los párrafos aludidos a los apartados b) y c) del fundamento de Derecho quinto, revela que si "la Comisión no reconoce a "Piher Electrónica, Sociedad Anónima", una posibilidad real que supere el simple ensamblaje de las cámaras", también "considera que la fábrica Nortron, con condiciones normales, solamente puede efectuar un simple ensamblaje" (de las cámaras que ofrece), y la fábrica Nortron era donde había de elaborarse el suministro de que se trataba, si se admitía la proposición del entonces también concursante (y hoy apelante) don Carlos Antonio , pues así lo afirmaba éste en la misma proposición. Por tanto, y de admitir que el informe de que se trata descalificaba la proposición de "Piher Electrónica, Sociedad Anónima", y no sólo en el concurso a que tal informe se refiere, sino también en el concurso sobre el que el presente recurso versa, hay que admitir también que lo mismo ocurre con las proposiciones del hoy apelante, aunque sólo sea por la misma razón (poder efectuar sólo un simple ensamblaje de las cámaras que ofrece) que se imputa a "Piher". Pero es que, además, mientras que "Piher" demostraba disponer de una fábrica propia donde efectuar (al menos) tal ensamblaje, el hoy apelante se comprometía en su proposición "a llevar a cabo el suministro e instalación del material RCA-Nortron elaborado... en la fábrica Nortron, de Majadahonda..., con la autorización que se tiene... de RCA", en la que (RCA) dice que "autorizamos a la fábrica Nortron, José María Maldonado Nausía, para que pueda efectuar los trabajos de ensamblaje de las cámaras RCA", y la Comisión añade que "ha analizado todos los documentos de cesión que la oferta contiene y no ha llegado a tener una idea clara y exacta de las conclusiones legales que podrían deducirse de ellas"; todo lo cual determina que tal proposición resulta, evidentemente, más inadmisible que la de "Piher Electrónica, Sociedad Anónima".

Los certificados aportados a los autos para mejor proveer acreditan que en el presente recurso "Piher Electrónica, Sociedad Anónima", presentó uno que le acreditaba como productor nacional, y que el otro acreditaba como tal a una persona distinta del concursante hoy apelante don José María Maldonado Nausía), "que obtiene en su industria de fabricación de equipos de telecomunicaciones, sita en el kilómetro 2,6 de la carretera del El Plantío a Majadahonda", determinados productos nacionales (no todos los que exigían los pliegos y debía ofrecer la proposición del hoy apelante). El nombre (don José María Maldonado Nausía) coincide con el que, en el folio 3 del informe aludido a los precedentes fundamentos quinto y séptimo, parece ser el titular de la "fábrica Nortron, de Majadahonda", y, por tanto, no parece posible dudar de que esta "fábrica" y la "industria" a que se refiere el certificado presentado por el hoy apelante son una misma cosa, y en todas las variantes de la proposición del hoy apelante (que puede verse a los folios 19 y 20 del expediente administrativo) se oferta "una unidad móvil de televisión de color... fabricada, montada y puesta a punto en Nortron"... "señalando como características de su proposición en la experiencia desarrollada por Nortron... y su competencia como producto nacional". Por tanto, y si se tiene en cuenta lo dicho en el precedente fundamento séptimo, y (en todo caso, y a mayor abundamiento) al final del tercero, la conclusión no puede ser otra que la ya adelantada en dicho fundamento tercero; que, conforme a Derecho el concurso sobre el que el presente recurso versa jamás pudo ser adjudicado en favor de la proposición del hoy apelante.

A la vista de lo dicho en los párrafos anteriores, es imposible aceptar que la adjudicación en favor de "Piher Electrónica, Sociedad Anónima", se alcanzase a través de dolosas ocultaciones, que el consentimiento se otorgase con causa ilícita, o que se haya incurrido en desviación de poder o en las infracciones de los preceptos que el apelante cita; parece necesario, por el contrario, concluir que tal adjudicación fue conforme a Derecho, sin que a ello pueda obstar fundamentalmente tampoco la afirmación del apelante de que la Mesa de Contratación, dolosamente, elevó los importes de todas las variantes de su proposición en seis millones de pesetas; primero, porque hay que presumir que o existió dolo, una vez demostrado que no existió tampoco la pretendida ocultación de informes a que el apelante alude (conjuntamente con la aludida elevación de importes) para fundamentar la existencia de dolo y de causa ilícita en la adjudicación; segundo, porque no hallándose completo el expediente, y no habiéndose practicado prueba alguna en el proceso (y ser ambas cosas imputables al hoy apelante) ni siquiera puededarse como plenamente probado que la pretendida elevación de importes fuera real, pues acaso de la documentación que falta pudiera resultar que el real importe de la proposición del hoy apelante fuera el que indicó la Mesa de Contratación, y por fin, porque del análisis que esta Sala ha hecho de todos los documentos que integran el expediente administrativo y de los aportados en primera instancia a los autos, no sólo resulta con absoluta evidencia (como ya hemos dicho) que en ningún caso procedería, conforme a Derecho, la adjudicación en favor del apelante, sino que no aparecen motivos fundados para presumir que una posible estimación parcial del recurso (en el sentido de anular lo actuado a partir del citado informe de la Mesa de Contratación, ordenar que dicho informe se reitere, salvando los presuntos errores en que pudiera haber incurrido, y que a la vista de dicho informe vuelva a dictarse resolución sobre la adjudicación) pudiera conducir a que la nueva resolución que se dictase pudiera ser distinta de la que se dictó el 31 de diciembre de 1977 y, por tanto, razones de economía procesal, coincidentes con el espíritu inspirador de los artículo 48 (2) y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo , deben determinar la desestimación total de las alegaciones y pretensiones del recurrente hoy apelante, y la confirmación total de la sentencia apelada, cuyos considerandos se aceptan expresamente en lo esencial.

No es de apreciar temeridad ni mala fe a efectos de imposición de costas.

En virtud de ello emitimos el siguiente:

Desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Antonio contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo la Audiencia Nacional con fecha 27 de mayo de 1983, en el recurso número 22.807; sentencia que confirmamos íntegramente; sin costas.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Francisco Pera Verdaguer.- José Pérez Fernández.- José Garralda Valcárcel.- Miguel Español La Plana.- Salvador Ortolá Navarro.- Todos con rúbrica.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado excelentísimo señor don Salvador Ortolá Navarro, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretario de la misma, certifico en Madrid, a 5 de junio de 1986.- José Recio.- Rubricado.