STS, 21 de Junio de 1986

Núm. 404.-Sentencia de 21 de junio de 1986

PROCEDIMIENTO: Juicio declarativo ordinario de mayor cuantía.

MATERIA: Proceso; ejecución de la sentencia; recurso de casación en esa fase. Herencia; división;

igualdad de los lotes.

DOCTRINA: El vigente artículo 1.687, número 2.° de la Ley Procesal como su precedente el 1.695

del texto anterior a la reforma, al admitir el recurso de casación contra las resoluciones recaídas en

liase de ejecución de sentencia señalan al propio tiempo la limitación rigurosa de que el órgano

ejecutor haya incurrido en exceso, resolviendo puntos sustanciales no controvertidos en el pleito ni

decididos en la sentencia o provea en contradicción con lo ejecutoriado, por lo que es evidente que

para poder apreciar la concurrencia de tales supuestos habrá de ejercitarse una indispensable

comparación entre los términos del falló a ejecutar y lo decidido en el proceso para su efectividad,

de suerte que si tal acomodación existe, el recurso tendrá que ser desestimado; sin que sea lícito

volver sobre pedimentos que no han tenido reflejo en la parte dispositiva.

La norma del artículo 1.061 del Código Civil reviste carácter meramente facultativo y en

consecuencia la formación de los cupos se efectuará con arreglo a las particularidades del caso,

atendiendo a la naturaleza, calidad y valor de los bienes y su posible división, como lo revela el

tenor literal del precepto al hablar de la «posible igualdad».

En la villa de Madrid, a veintiuno de junio de mil novecientos ochenta y seis; vistos por la Sala Primera del Tribunal. Supremo, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación

contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil de la, Audiencia Territorial de Pamplona, como consecuencia de autos de juicio ordinario de mayor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Azpeitia sobre incidente de ejecución de sentencia dimanante de autos de mayo cuantía sobre aprobación de operaciones divisorias, cuyo recurso fue interpuesto por don Alfredo , representado por el Procurador de los Tribunales don Santos de Gandarillas Carmona asistido del Abogado don Sebastián Goristidi Zubillaga, en las que son recurridas doña Julieta y doña Remedios , no personadas.

Antecedentes de hecho1. Que por el Juzgado de Primera Instancia de Azpeitia, en autos incidentales de ejecución de sentencia promovida por la representación de doña Julieta y doña Remedios , contra don Alfredo , sobre apelación divisoria se dictó sentencia en fecha quince de junio de mil novecientos ochenta y cuatro , cuyos considerandos y parte dispositiva dicen: Que en el presente incidente trata de culminar un largo proceso, mediante la aprobación de las operaciones particionales de la herencia de don Alfredo , habiéndose efectuado éstas por el Letrado don José María Aycart Orbegozo, se ha impugnado por el demandado con la finalidad de producir invalidez de lo hecho, provocando una nueva confección de operaciones (sentencias treinta de enero de mil novecientos cincuenta y uno; dieciséis de noviembre de mil novecientos cincuenta y cinco) obstaculizando la aprobación judicial, pero hay que destacar que la aprobación judicial no varía la naturaleza del acto particional, sino que es un medio de poner fin a la testamentaria. La aprobación de la partición no tiene carácter de cosa juzgada y susceptible de ser impugnada por quienes se crean perjudicados ejercitando las acciones pertinentes; pero hechas estas salvedades hay que destacar que en el presente caso no se trata de conseguir una testamentaria, sino de ejecutar una sentencia, es decir, ver, si las operaciones particionales se ajustan a las bases establecidas en la sentencia ejecutoria dictada por este Juzgado con fecha veinticuatro de enero de mil novecientos setenta y seis . Que si bien las operaciones particionales del señor Aycart presentadas con fecha nueve de enero de mil novecientos ochenta y cuatro han sido impugnadas por el demandado, no se ha practicado prueba que asevere sus impugnaciones, sino que se ha limitado a poner de relieve defectos que él cree contiene el documento presentado, olvidando que en período probatorio, debería haberse traído al señor Aycart, como perito y técnico en la materia, a fin de que contrastara los defectos observados, y se pudieran acoger en esta resolución y mandar en definitiva su corrección, y al no haberse hecho así, la presente resolución, sin entrar en el fondo del asunto y estimando que las operaciones se sujetan a las bases de la sentencia que se ejecuta, tiene que limitarse a aprobar o desaprobar tales operaciones. Examinadas éstas se observa que son fruto de un meticuloso estudio y de la laboriosa aplicación de los principios recogidos en la sentencia de veinticuatro de enero de mil novecientos setenta y seis , por todo lo cual hace procedente su aprobación, con la consiguiente desestimación de la impugnación efectuada. Que no es de apreciar temeridad ni mala fe que haga precisa una expresa imposición de costas. Vista la doctrina citada y la de las sentencias de fecha dieciocho de junio de mil novecientos veintiocho, tres de diciembre de mil novecientos veintiocho, veintinueve de marzo de mil novecientos cincuenta y ocho, y siete de febrero de mil novecientos sesenta y nueve entre otras. Fallo: Que con desestimación de la impugnación efectuada por el procurador don Raimundo Olaizola Larrañaga en nombre de don Alfredo a las operaciones particionales efectuadas por el* Letrado don José María Aycart Orbegozo, debo de aprobar y apruebo las divisiones practicadas así como todas las operaciones de las mismas, mandando sean protocolizadas en la Notaría correspondiente. No se hace expresa imposición de costas en este incidente.

2. Que dicha resolución fue apelada por el Procurador don Diego Ventura Oteiza en nombre de don Alfredo y dictó sentencia con fecha tres de abril de mil novecientos ochenta y cinco, cuyos considerandos y parte dispositiva dicen: Que interpuesto recurso de apelación por la representación de don Alfredo , contra la sentencia de fecha quince de junio de mil novecientos ochenta y cuatro pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia de Azpeitia, desestimando la oposición efectuada por la representación del apelante a las operaciones particionales efectuadas por el Letrado don José María Aycart Orbegozo, hace preciso considerar tanto los hechos que han dado lugar a este juicio Voluntario de Testamentaría, la prueba practicada y las razones en que basa el Juez de Primera Instancia la sentencia apelada. Que si bien el inicio de estos autos fue el testamento otorgado por don Alfredo , debe tenerse por, base para resolver esta litis la sentencia de fecha veintiséis de enero de mil novecientos setenta y seis , pronunciada por el Juez de Primera Instancia de Azpeitia, en la que sentando las bases para la partición dejaba nula y sin efecto la partición practicada por el Contador dirimente don Roque de Arambarri, entre otras conclusiones, Sentencia que en apelación fue confirmada por la sentencia de fecha veintitrés de septiembre de mil novecientos setenta y seis de la Audiencia Territorial de. Pamplona , la que fue confirmada en casación por sentencia de fecha veintiocho de octubre de mil novecientos setenta y siete ; nombrado nuevo Contador dirimente a don José María Aycart Orbegozo y practicadas las operaciones particionales correspondientes en ejecución de sentencia, al oponerse a la misma da lugar a la sentencia apelada de fecha quince de junio de mil novecientos ochenta y cuatro , la Sala reconsiderando tanto los hechos que se recogen en los autos, la prueba practicada y las alegaciones mantenidas por las partes en el acto de la Vista, no encuentra razones que desvirtúen la apreciación que de las mismas hace el Juzgador de Primera Instancia, por lo que ha aceptado los considerandos de la sentencia apelada, estima procedente la confirmación de la sentencia apelada. Que con respecto a las costas causadas en el recurso de apelación no se estima temeridad ni mala fe procesal en las partes, no procediendo su imposición especial. Fallamos: Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Alfredo contra la sentencia de fecha quince de junio de mil novecientos ochenta y cuatro , dictada por el señor Juez de Primera Instancia de Azpeitia, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente; sin imposición especial de costas, o3. Por el Procurador don Santos de Gandarillas Carmona, en nombre de don Alfredo , se ha interpuesto, contra la anterior sentencia, recurso de casación, al amparo de los siguientes motivos: Primero. Basado en el artículo mil seiscientos noventa y dos, quinto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por incurrir la resolución combatida en infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en relación con reiterada doctrina jurisprudencial, ya que la resolución de la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona provee en contradicción con lo ejecutoriado. Infracción del artículo mil seiscientos noventa y siete, dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil; La contradicción con lo ejecutoriado resulta del texto literal de la ejecutoria -extremos primero y segundo del Fallo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Azpeitia de veinticuatro de enero de mil novecientos setenta y seis - cuyos términos son de claridad meridiana, estableciendo imperativamente la procedencia de fijación del haber que a doña Luz corresponde por su derecho a la cuota legal usufructuaria, y que la misma ostenta en toda su integridad, los derechos que la Ley y testamento del causan te le reconocen por sus haberes en la cuota legal usufructuaria. Segundo; Basado en el artículo mil seiscientos noventa y dos, quinto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por incidir la resolución de tres de abril de mil novecientos ochenta y cinco en quebrantamiento de la intangibilidad del fallo que ha adquirido ejecutoriedad, al proveer en contradicción con lo ejecutoriado, infracción del artículo mil seiscientos noventa y siete, segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se genera dicha infracción cuando la sentencia de la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona en su considerando segundo determina la aceptación de los Considerandos de la Sentencia apelada, y cuando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Azpeitia de quince de junio de mil novecientos ochenta y cuatro en su Considerando tercero no señala que las operaciones divisorias constituyen aplicación de los principios recogidos en la sentencia de veinticuatro de enero de mil novecientos setenta y seis . En la resolución combatida se provee en contradicción con los términos de la misma ejecutoria - extremo quinto- de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Azpeitia de veinticuatro de enero de mil novecientos setenta y seis , ya que es indubitado que no se asignan a los herederos, en pago de sus haberes, bienes de la misma naturaleza, calidad y especie. Tercero. Basado en el artículo mil seiscientos noventa y dos, quinto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por incurrir la Resolución de tres de abril de mil novecientos ochenta y cinco, objeto de este recurso, en infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, ya que se ofrece contradicción con lo ejecutoriado. Infracción del artículo mil seiscientos ochenta y siete, segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicha infracción se produce en su Considerando segundo, aceptando los Considerandos de la Sentencia apelada, en relación con el considerando tercero de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Azpeitia, de quince de junio de mil novecientos ochenta y cuatro , cuando en éste nos señala que las operaciones particionales constituyen aplicación de los principios recogidos en la sentencia de veinticuatro de enero de mil novecientos setenta y seis , por lo cual se hace procedente su aplicación. Se incide en manifiesta contradicción con la ejecutoria, al no tener lugar la entrega de la fábrica al heredero don Alfredo , que constituyen los bienes señalados con los números dieciséis y diecisiete en el inventario, que indebidamente se adjudican en las operaciones particionales a doña Remedios , y que constituyen parte del acervo mercantil. Cuarto. Basado en el artículo mil seiscientos noventa y dos, quinto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por incidirse en infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, al proveer en la Resolución de tres de abril de mil novecientos ochenta y cinco en contradicción con lo ejecutoriado. Infracción del artículo mil seiscientos ochenta y siete, segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tiene lugar dicha infracción en la resolución recurrida, en su considerando segundo, en relación con el considerando tercero de la Sentencia del Juzgado de primera Instancia de Azpeitia de quince de junio de mil novecientos ochenta y cuatro , determinando que las operaciones divisorias son fruto de un meticuloso estudio y de una laboriosa aplicación de los principios recogidos en la sentencia de veinticuatro de enero de mil novecientos setenta y seis . En la sentencia objeto de este recurso, al aceptar los considerandos de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de quince de junio de mil novecientos ochenta y cuatro , con la consecuente aprobación de las operaciones particionales practicadas por el Contador Dirimente, se provee en contradicción manifiesta con lo ejecutoriado habida cuenta de que se confirma la no adjudicación, procedente e imperativa, del piso objeto de elección por esta parte. Quinto. Basado en el artículo mil seiscientos noventa y dos, quinto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por incurrir la Sentencia de la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona de tres de abril de mil novecientos ochenta y cinco en infracción de las normas del ordenamiento jurídico, ya que se provee por dicha sentencia en contradicción con lo ejecutoriado. Infracción del artículo mil seiscientos, noventa y siete, segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En la Resolución combatida se provee en contradicción con los términos de la misma ejecutoria, aclarados por los razonamientos contenidos en el Auto del Juzgado de Primera Instancia de Azpeitia de veintiséis de julio de mil novecientos ochenta , siendo indeclinable acudir a su contenido, refrendado por el Alto Tribunal.

4. Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló día para la vista que ha tenido lugar el día cuatro de junio actual.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Jaime de Castro García.Fundamentos de Derecho

1. El vigente artículo mil seiscientos ochenta y siete, número segundo, de la Ley Procesal como su precedente el mil seiscientos noventa y cinco del texto anterior a la reforma, al admitir el recurso de casación contra las resoluciones recaídas en fase de ejecución de sentencia! señalan al propio tiempo la limitación rigurosa de que el órgano ejecutor haya incurrido en exceso, resolviendo puntos sustanciales no controvertidos en el pleito ni decididos en la sentencia o provea en contradicción con lo ejecutoriado, por lo que es evidente que para poder apreciar la concurrencia de tales supuestos habrá de ejecutarse una indispensable comparación entre los términos del fallo a ejecutar y lo decidido en el proceso para su efectividad, de suerte que si tal acomodación existe el recurso tendrá que ser desestimado, sin que sea lícito volver sobre pedimentos que no han tenido reflejo en la parte dispositiva de la decisión de que se trata (sentencias de veintiocho de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro y ocho de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco , entre otras); por lo que en el caso presente la pauta fundamental que rige las actividades de ejecución esta constituida por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Azpeitia de veinticuatro de enero de mil novecientos setenta y seis , mantenida en la alzada y en casación, cuyo fallo declara que en las operaciones particionales de los bienes de don Alfredo , debe previamente precederse a la liquidación de sociedad de gananciales constituida por el causante y doña Luz «estableciendo en dichas operaciones el haber que a ésta corresponda en la referida sociedad y por su derecho a la cuota legal usufructuaria», pasándose a realizar luego las correspondientes adjudicaciones a la viuda e hijos en pago de su haber, a lo que añade el dato de que la valoración del caudal partible se fija en la cantidad de diecisiete millones cuatrocientas setenta y tres mil pesetas, así como los pronunciamientos de orden a que «debe procurarse la mayor posible igualdad en los lotes asignados a la viuda e hijos en pago de sus haberes bienes de la misma naturaleza, calidad y especie, ello sin perjuicio de que se procure adjudicar al demandado don Alfredo la propiedad del negocio de fabricación de muebles comprendido en el inventario», para determinar con la imposición del abono recíproco entre los coherederos de las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios entre ellos el negocio de fabricación de muebles.

2. Con tal antecedente básico las resoluciones de uno y otro grado; rechazan la nueva demanda de impugnación del coheredero don Alfredo contra las operaciones divisorias practicadas en la ejecución por el Letrado don José María Aycart Orbegozo, designado contador dirimente por el Colegio de Abogados de San Sebastián, por entender que se sujetan a las directrices de la sentencia que se ejecuta; juicios concordes contra los que se alzan los cinco motivos del recurso, el primero de los cuales denuncia infracción del artículo mil seiscientos ochenta y siete, número segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se dice cometida al proveer la resolución que se impugna en contradicción con lo ejecutoriado, por haber omitido la partición toda referencia al «usufructo vitalicio del tercio de mejora correspondiente a la viuda del causante» y en consecuencia no efectuarse adjudicación alguna a la misma por razón de esa cuota legal usufructuaria». Alegación que no puede prosperar, por las siguientes consideraciones: a) Carece de legitimación el recurrente, que ocupó en el debate una posición antagónica a la de su madre y viuda del testador doña Rebeca , para defender los hipotéticos derechos de ésta, pues a nadie viene permitido litigar sobre bienes ajenos si no existe representación voluntaria o legal; b) esa falta de interés legítimo y tutelable, elemento necesario de la acción, impide el éxito de la entablada sin tal componente esencial (sentencias de ocho de febrero de mil novecientos cincuenta y seis, cuatro de noviembre de mil novecientos cincuenta y siete, siete de enero de mil novecientos cincuenta y nueve, nueve de marzo y ocho de noviembre de mil novecientos sesenta y uno, cuatro de julio de mil novecientos sesenta y tres, ocho de junio de mil novecientos sesenta y cinco, treinta de junio de mil novecientos setenta y uno y veintitrés de marzo y cinco de julio de mil novecientos setenta y dos , entre otras), ya que no se apoya en un derecho subjetivo digno de protección jurídica; c) es prudente y admisible por razones de sencillez al proceder a la partición encomendada, la manifestación del Contador (base quinta) de que el legado de usufructo vitalicio del tercio de mejora (cláusula tercera del testamento) «carece de eficacia práctica tras el fallecimiento de la esposa del causante anterior a estas operaciones», ya que en efecto el usufructo se extingue por la muerte del usufructuario (articulo quinientos trece, número primero), y si bien en otro plano -aunque el tema no lo comprende la cuestión planteada- no puede desconocerse que deferida la herencia en el momento de la muerte del de cujus según dispone el artículo seiscientos cincuenta y siete del Código Civil los bienes y derechos son adquiridos por los correspondientes beneficiarios desde tal fecha (sentencias de veinte de septiembre de mil novecientos sesenta y seis y treinta y uno de enero de mil novecientos setenta y dos ) en virtud del efecto retroactivo de la aceptación (artículos seiscientos sesenta y uno y novecientos ochenta y nueve), data relevante del fallecimiento que también opera en los legados puros (artículo ochocientos ochenta y uno), de manera que los resultados económicos hay que enlazarlos a ese día (la posesión y disfrute de la herencia correspondiente al favorecido tal como fue relicta), es claro que el contenido del usufructo atribuible a la viuda desde la apertura de la sucesión hasta su propia muerte el doce de enero de mil novecientos ochenta y tres (certificación al folio cuatrocientos ochenta y nueve) aprovecharía mayormente a sus hijas doña Julieta y doña Remedios , instituidas en los tercios de mejora y libredisposición (testamento abierto de veinticuatro de septiembre de mil novecientos setenta y uno, a los folios cuatrocientos noventa y ocho y cuatrocientos noventa y nueve), circunstancia que viene a corroborar la indicada falta de interés del recurrente.

3. El motivo segundo del recurso sostiene asimismo que se produce contradicción con lo ejecutoriado consiguiente a la inexistencia de igualdad en los lotes, al no adjudicarse al hijo don Alfredo bien inmueble alguno; y tampoco ha de prevalecer, pues según tiene declarado esta Sala con reiteración la norma del artículo mil sesenta y uno del Código Civil reviste carácter meramente facultativo y en consecuencia la formación de los cupos se efectuará con arreglo a las particularidades del caso, atendiendo a la naturaleza, calidad y valor de los bienes y su posible división (sentencias de treinta de enero de mil novecientos cincuenta y uno, trece de junio de mil novecientos setenta, ocho de febrero de mil novecientos setenta y cuatro y veinticinco de junio de mil novecientos setenta y siete ), como lo revela el tenor literal del precepto al hablar de la «posible igualdad»; y no puede negarse que esa razonable homogeneidad en la composición objetiva del haber de los coherederos no ha sido quebrantada en el caso debatido, pues adjudicado al recurrente el bien más valioso del caudal -el negocio industrial de fabricación de muebles- que casi llena su cuota, al que se añade un camión, un tercio del mobiliario y determinado metálico, evidentes razones aritméticas no consentían adjudicarle también un piso como a sus hermanas, so pena de incurrir en desproporciones que romperían el justo equilibrio de las operaciones divisorias.

4. Igual suerte ha de correr el motivo tercero, que por el mismo cauce procesal entiende que se encontraría la ejecutoria al no atribuir al recurrente el «bien inmueble en que se integra la fábrica, fincas números catorce, dieciséis y diecisiete del inventario»; pues como al principio se advirtió la confrontación ha de hacerse no entre el negocio; mortis causa de don Alfredo y la resolución) que tiene por válidas la tarea del contador dirimente, sino entre ésta y la sentencia en trance de ejecución, respecto de la cual importa destacar que la reconvención entablada por el ahora recurrente en punto a la exigencia de que le fueran adjudicados determinados pisos «a tenor del mandato del testamento», fue rechazada rotundamente por la sentencia de cuya ejecución se trata.

5. Descartada en la ejecutoria la procedencia de adjudicar al recurrente la villa «Baserritxo» y silenciada la posible atribución de un piso por elección del heredero en ese inmueble (apartándose así de lo dispuesto por el causante sobre la concesión de esa facultad al hijo de don Alfredo , sin duda por la gran desigualdad que ocasionaría), mal podrá pretenderse, como hace el motivo cuarto, que al omitir la inclusión de ese bien en el lote del impugnante se ha proveído una vez más en contradicción con lo ejecutoriado; vicio que tampoco se origina, pese a lo alegado en el motivo quinto, por lo que atañe a Ja calificación como fincas independientes de las comprendidas en los número catorce y quince del inventario, en primer término porque en la ejecutoria no se integra el auto del Juzgado de veintiséis de julio de mil novecientos ochenta , que si apreció esa unidad física extinguió sus efectos con la anulación de las anteriores operaciones particionales sin otro alcance declarativo, y sobre todo porque amén de la incuestionable posibilidad, de que un edificio sea dividido entre los coherederos por plantas (artículo cuatrocientos uno, párrafo segundo), nada tiene que ver don Alfredo en el caso, ya que la planta baja a que, alude el número catorce del inventario ha sido adjudicada a su hermana doña Julieta y la comprendida en el número quince lo fue a la viuda doña Luz .

6. Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso, con los pronunciamientos de rigor en cuanto a la imposición de costas y pérdida del depósito constituido (artículo mil setecientos quince, último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.