STS, 27 de Junio de 1986
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Junio 1986 |
Núm.
951.-Sentencia de 27 de junio de 1986
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Apropiación indebida. Especial gravedad atendido el valor.
DOCTRINA: El relato comporta más que la existencia de un contrato de sociedad, la de un negocio
parciario, no incompatible con la existencia posible del delito de apropiación indebida.
La modalización determinada por la cuantía a que se refiere el artículo 529, 7.ª, del C. P . opera
generalmente: a) Como simplemente posibilitadora de imposición de la pena matriz en grado
máximo, en cifras situables entre quinientas mil y un millón de pesetas, b) Como elevación de
grado en la punición derivada de la estimación como muy cualificada, cuando superen la indicada
cifra de un millón de pesetas, siquiera en ocasiones esporádicas se hayan estimado por esta Sala
como constitutivas de cualificación, por las circunstancias del caso, cifras muy próximas a la tope
indicada.
En la villa de Madrid, a veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Braulio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia, para este trámite, del Excmo. Sr. Magistrado Don Ramón Montero Fernández Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como recurrida Doña Ángeles ; estando el recurrente representado por el Procurador D. Fernando Díaz Zorita y Canto, y dicha recurrida por el Procurador D. Antonio Francisco García Díaz.
Antecedentes de hecho
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El Juzgado de Instrucción número 2 de Pontevedra, instruyó sumario con el número 50 de 1982, contra Braulio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 13 de enero de 1984, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.° Resultando: probado, y a sí se declara: Que D.ª Ángeles , titular de la Administración de Lotería número 1 de Pontevedra, en el año 1976 celebró un contrato con el procesado Braulio , nacido el 6 de enero de 1920, de buena conducta y que, por sentencia de fecha 6 de octubre de 1963, había sido condenado como autor de un delito de prevaricación, aunque tal antecedente fue cancelado en 1974; en virtud del cual este último se encargó de la mencionada Administración, con derecho a percibir, como contraprestación, la mitad de los beneficios líquidos que seobtuviesen, mientras que la otra mitad sería para la titular, y los gastos se distribuirían también entre ambos, por iguales partes. A partir de entonces, el Sr. Braulio se hizo cargo de la Administración, percibiendo los ingresos, efectuando los reintegros a Hacienda y realizando los pagos necesarios; en todo lo cual la Sra. Ángeles no intervenía para nada, limitándose a firmar unas liquidaciones y unas cuentas, extendidas en impresos oficiales, que había que rendir a Hacienda, semanalmente, las primeras, y mensualmente, las segundas; las que le eran presentadas a la firma por el procesado y que ella, de 81 años y que apenas si ve, dada la confianza que éste le inspiraba, suscribía sin previo examen de su contenido, ni quedarse con copia. Por otra parte, el último día de cada mes, el Sr. Braulio le enviaba una nota indicativa de los ingresos habidos y de los pagos efectuados durante el mismo, así como de la cantidad que, en concepto de beneficios líquidos, había que distribuir entre ambos; la que obtenía restando del total de aquellos ingresos el importe de estos gastos, y la mitad de esa diferencia era la única que entregaba a la titular. Los ingresos de la Administración consistían en las comisiones abonadas por Hacienda, que eran de dos clases: unas, por venta de loterías, y otras, por pago de décimos premiados; mientras que en el concepto de gastos se incluían las comisiones abonadas a los vendedores ambulantes, sueldo del permiso, impuestos, local y otros gastos menores. Pues bien, en estas notas que mensualmente enviaba el Sr. Braulio a la querellante y con base en las cuales abonaba a ésta su parte en los beneficios líquidos, incluía exclusivamente las comisiones de venta, pero no las de pago, con las que él se quedaba íntegramente; y en lo que respecta a los gastos, aunque en parte no han sido bien justificados, no existe la seguridad de que en tales notas el procesado hubiese incluido algunos inexistentes o en cuantía superior a la real. A finales del año 1980, la Sra. Ángeles se enteró de que en las cuentas que mensualmente se rendían a Hacienda figuraban en concepto de ingresos cantidades superiores a las que a ella le liquidaba el procesado, y, por ello, se puso al habla con éste, a fin de que le diese una explicación satisfactoria, y como no la obtuvo, a finales de julio del año 1981 presentó la querella origen de la presente causa. Pero ya antes, la raíz de las diferencias sugeridas, el ahora procesado intentó resolver el contrato que le liga a la querellante, pero sobre la base de que ésta dejase libre el local en que se halla instalada la Administración, propiedad de la esposa del Sr. Braulio , a lo que ella se opuso, por considerarse arrendataria del mismo, según así consta en el documento privado en que fue plasmado el contrato concertado entre ambos. Las cantidades que por. comisiones omitió el procesado en las cuentas presentadas a la Sra. Ángeles durante los años 1976 a 1980, ambos inclusive, ascienden a 4.936.898 pesetas, de cuyo total, la mitad, o sea, 2.468.449 pesetas, debía haberlas percibido la querellante, por razón de su parte en los beneficios. Además, a partir del 1 de enero de 1981, el procesado no ha vuelto a rendirle más cuentas, ni tampoco le ha entregado su parte en los beneficios, cuyo importe se ignora, aunque sí consta que desde aquella fecha la Administración de Lotería número 1 ha devuelto a Hacienda, por no haberla vendido, mucha más lotería que la que devolvía antes; que la esposa del procesado, desde el 1 de octubre de 1981, es titular de la Administración de Lotería número 6, y que, por lo menos algunos de los décimos entregados por Hacienda a ésta han sido vendidos en la Administración número 1.
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La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados constituían un delito de apropiación indebida, previsto y penado en U artículo 535 del Código Penal , del que es autor el procesado Braulio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que, como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del delito de apropiación indebida, ya definido, debemos condenar y condenamos al procesado Braulio a la pena de un año de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el mismo tiempo, así como al pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a doña Ángeles en la cantidad de 2.468.449 pesetas, la que devengará el interés del 10 por 100 desde la fecha de esta sentencia hasta que sea hecha efectiva. Por el contrario, debernos absolver y absolvemos libremente a dicho procesado del delito de coacciones de que también ha sido acusado, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas. Reclámese la pieza de responsabilidad civil.
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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Braulio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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La representación del procesado Braulio , basa su recurso, además de en uno inadmitido por auto de esta Sala de fecha 30 de enero de 1986, y otro parcialmente admitido, y que se inserta a continuación como el primero, en los siguientes motivos: Primero: Se funda en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la valoración de la prueba, resultante de los documentos auténticos que se citaron al preparar el recurso y a los que luego se hará mención. Los documentos que se relacionan demuestran que la cuestión que aquí se debate es, eminentemente, una cuestión civil; y que el hoy recurrente al carecer de poder ante Hacienda de su asociada y querellante (la titular de la Administración de Loterías, doña Ángeles ) no pudo hacer suyas las comisiones por pago de billetespremiados (únicas comisiones que la Sentencia recurrida considera «apropiadas»). Segundo: Se funda en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley en el concepto de aplicación indebida del artículo 535, párrafo 1.°, del Código Penal . Con total independencia del anterior motivo primero, procede casar la sentencia recurrida, porque, si en el Considerando 2.° se razona que no hay ánimo de apropiación, en el aquí recurrente, por haber retenido la entrega de los «beneficios» de la Administración de Lotería desde el primero de enero de 1981, con igual o mayor razón tampoco hay ese ánimo de lucro o de apropiación en relación con las liquidaciones o rendición de cuentas correspondientes a los anteriores años 1976 a 1980, ambos inclusive; y ello en virtud de la total unidad del «iter» negocial constituido por el contrato inicial, la propia e intermedia actividad negocial y los finales resultados económicos; todo unitario que no puede ser diseccionado o cortado, con solución de continuidad, tanto a los efectos penales como a los menos severos efectos civiles. Cuarto: Lo autoriza el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley, en el concepto de interposición errónea de los artículos 19, 101, número 3, y 104 del Código Penal, Este motivo cuarto se articula con carácter subsidiario de los motivos primero y segundo, o sea, para el caso de que no fueren estimados y con total independencia del anterior motivo tercero. La sentencia recurrida, como ya se hizo notar en el anterior motivo tercero, condena al recurrente señor Braulio , en su parte dispositiva o fallo, a indemnizar a doña Ángeles en la cantidad de 2.468.449 pesetas cuando ya se puso de relieve en ese anterior motivo tercero que ello es consecuencia de un error material aritmético o de cuenta dado que el verdadero valor del perjuicio económico asciende, según las bases que el «factum» señala (únicamente las tan reiteradas comisiones de pago por billete premiados), a la cantidad de 1.008.071,50 pesetas. Quinto: Asimismo fundado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley en el concepto de violación (no aplicación) del artículo 535, número 1.°, del Código Penal y por aplicación indebida del citado artículo 535, número 1°, a causa de haberle relacionado con la aplicación de las agravantes 5.ª y 7.ª del artículo 529 del mismo Código Penal (este motivo se articula con carácter subsidiario de los anteriores motivos primero y segundo; si bien su articulación tiene carácter complementario de los anteriores motivos tercero y cuarto). De acogerse, bien el anterior motivo tercero, o bien el anterior motivo cuarto, procede, asimismo, acoger este motivo quinto porque si lo «apropiado» asciende, corregido el error de cuenta o de cálculo, a ese 1.008.071,50 pesetas, esta cantidad, por su valor, no debe estar incluida en la agravante 7.ª del artículo 529 del Código Penal , que se refiere a «cuando revistiere especialmente gravedad atendido el valor de la defraudación».
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Instituido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 16 de los corrientes, con asistencia e intervención del Letra do D. Ramón Chaves González, defensor del recurrente, que mantuvo su recurso, del Letrado D. Gonzalo Rodríguez Mourullo, defensor de la recurrida, que impugnó el recurso, y del Ministerio Fiscal que así mismo lo impugnó.
Fundamentos de Derecho
El primer motivo del recurso, interpuesto al amparo del número 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tiene como única apoyatura, tras el auto de esta Sala de 30 de enero de 1986, el testimonio del acto de conciliación celebrado en el Juzgado de Distrito número dos de Pontevedra el día 22 de mayo de 1981 en virtud de demanda del recurrente contra la querellante; documento que en nada contradice el «factum» de la sentencia recurrida, ya que: a) Se trata de un acto producido en forma unilateral por el procesado condenado en instancia y que, como tal, contiene unas manifestaciones obviamente parciales e interesadas, b) Ciertamente dicho acto es de fecha anterior a la querella de que esta causa penal arranca, pero no es menos cierto que su fecha es asimismo muy posterior al período en que, con arreglo al relato histórico de la resolución impugnada, se produjo la indebida retención de cantidades: años 1976 a 1980; razones que «ea ipsa» determinan el perecimiento de este primer motivo de impugnación, en cuanto el mismo simplemente hace supuesto de la cuestión y trata frontalmente de sustituir la objetiva e imparcial valoración probatoria, con arreglo al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , obtenida por el órgano jurisdiccional «a quo» por una meramente subjetiva y totalmente desasistida de apoyo en base documental demostrativa del error de aquél.
La misma suerte adversa ha de tener el motivo segundo, tratado de apoyar en el número 1.° del citado artículo 849 de la Ley procesal y en el que se denuncia una supuesta vulneración del precepto penal sustantivo constituido por el párrafo primero del artículo 535 del Código Penal por una pretendida aplicación indebida del mismo; pues, una vez más, se trata de eludir la aplicación del referido tipo penal mediante la invocación de que era precisa una previa liquidación de cuentas entre las partes, tratada de fundar en esta ocasión, de un lado, en la existencia derivada del «factum» de un negocio de sociedad y, de otro, de la imposibilidad de contemplar separadamente los períodos temporales sucesivos: el de 1976 a1980 y el comprendido entre 1981 y la interposición de la querella; alegaciones inatendibles, por cuanto de la narración lejos de fluir la existencia de esa pretendida sociedad, lo que surge, es en absoluta congruencia con lo después afirmado por la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, un negocio jurídico-civil de otro carácter, configurado por las expresiones referidas al procesado de que éste en virtud del contrato «se encargó de la mencionada administración, con derecho a percibir, como contraprestación, la mitad de los beneficios líquidos que se obtuvieran, mientras que la otra mitad sería para la titular, y los gastos se distribuirían también entre ambos por iguales partes»; relato que comporta, más que la existencia de un contrato de sociedad, la de un negocio parciario, no incompatible con la existencia posible del delito de apropiación indebida (Sentencia, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 1982); máxime cuando, como en este caso, la misma narración, no atacada por el cauce formal adecuado, no sólo expresa que en las notas mensuales que el Sr. Lago enviaba a la querellante y con base a las cuales «abonaba a ésta su parte en los beneficios líquidos, incluía exclusivamente las comisiones de venta, pero no las de pago, con las que él se quedaba íntegramente», sino también cuantifica con exactitud la cifra de esas indebidas conversiones de legítima posesión en apropiación definitiva en 2.648.449 pesetas; afirmaciones del relato que al contener todas las notas del tipo penal definido en el precepto sustantivo pretendidamente vulnerado hacen perecer el motivo, que ya en su día incurrió en la causa 3.ª del artículo 884 de la Ley procesal , por no respetar los hechos declarados probados por el Tribunal sentenciador de instancia, y que ahora se convierte en fundamento de desestimación del número con arreglo a reiteradísima doctrina de esta Sala, de la que, entre muchas, pueden ser exponente las recientes sentencias de 27 de septiembre de 1982, 2 de mayo de 1984, 28 de enero y 7 de febrero de 1985 y 25 de abril y 12 de mayo de 1986.
El tercer motivo de impugnación subsistente, una vez rechazado o inadmitido el de igual señalización por el ya citado auto de esta Sala en trámite de instrucción, carece, tras el acuerdo de inadmisión de aquel de toda base en su pretendida vulneración de los artículos 19, 101.3.° y 104 del Código Penal , ya que con independencia de que la responsabilidad civil, que es cuestión de las que necesariamente se han de resolver en la sentencia penal con arreglo a la normativa contenida en los artículos 142 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , supone, contra lo indicado en la fundamentación del motivo, algo que ha de fluir en forma necesaria de la premisa mayor que la narración histórica supone, y que, al no ser debidamente impugnada, permanece incólume; lo cierto es que en los delitos contra los bienes que suponen un desplazamiento entre patrimonios la forma concreta de cobertura del interés particular damnificado o lesionado no es la indemnizatoria, que por propio definición es siempre defectiva o sustitutoria según la normativa civil sustantiva, sino la restitutoria contemplada por el artículo 102 del Código Penal ; por lo que al cuantificarse en la resolución recurrida la cifra de la restitución en forma, según lo expuesto, ya no atacable en esta extraordinaria vía impugnativa llano es que el presente motivo se ve desasistido de toda sustancia fundamentadora y por ello debe decaer.
Por último, la recurrente trata de lograr una corrección de la sentencia dictada por el Tribunal sentenciador de instancia, al denunciar, por la misma vía rituaria del artículo 849.1.° de la Ley procesal , una supuesta vulneración de la norma penal sustantiva contenida en el artículo 529.7.° del Código Penal ; circunstancia modificativa integradora de subtipo que al aplicarse, como norma penal más benigna en virtud de lo establecido por el artículo 9.3 de la Constitución, 24 del Código Penal y disposición transitoria de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio , por la sentencia recurrida, se muestra como correctísimamente apreciada por el órgano jurisdiccional «a quo», ya que según reiteradísima doctrina de esta Sala, recientemente representada por las sentencias de 15 de junio, 7 y 14 de diciembre de 1984, 21 de enero, 26 de marzo, 17 de abril, 3 de mayo, 3 de octubre y 15 de noviembre de 1985 y 30 de enero de 1986, la expresada circunstancia, si bien con las propias dificultades propias de toda interpretación judicial, que como tal ha de moverse, aun en la esfera de la casación, dentro de las singularidades que cada caso de los sometidos a decisión presente, tal modalización determinada por la cuantía opera generalmente: a) Como simplemente posibilitadora de imposición de la pena-matriz en grado máximo, en cifras situables entre quinientas mil y un millón de pesetas, b) Como elevación de grado en la punición derivada de la estimación como muy cualificada, cuando superen la indicada cifra de un millón de pesetas, siquiera en ocasiones esporádicas se hayan estimado por esta Sala como constitutivas de cualificación, por las circunstancias del caso, cifras muy próximas a la tope indicada: por ejemplo, la de 950.937 pesetas (Sentencia de 21 de enero de 1985); pero lo que es indudable, y ello, según lo expuesto, hace perecer este motivo de impugnación, es que la cifra defraudatoria apreciada en este caso constituye sin duda alguna, como rectamente apreció el Tribunal provincial, el tipo agravado en su dimensión máxima; lo que conduce a dictar, con todas las consecuencias secundarias previstas en el mismo, el pronunciamiento desestimatorio del párrafo primero del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; sin que sea de hacer pronunciamiento ahora en orden al alcance de la pena accesoria de suspensión impuesta al procesado por derivación de la expresada Ley Orgánica 8/1983, por cuanto si bien con arreglo a la doctrina de esta Sala (Sentencias de 25 y 26 de abril y 29 de junio de 1985) la rectificación sería procedente, al no ser objeto de recurso, la misma debe ser instada ante el Tribunal de instancia y en trámite de ejecución de sentencia.FALLAMOS:
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Braulio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 13 de enero de 1984 , en causa seguida a dicho procesado, por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Manuel García Miguel.-Juan Latour Brotóns.-Ramón Montero Fernández Cid.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.-Carlos Alvarez Puente.- Rubricado.
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SAP Lugo 105/2004, 8 de Marzo de 2004
...mantenido por la Audiencia Provincial de Lugo, siguiendo la orientación jurisprudencial del Tribunal Supremo en sentencias de 4-11-1.985 y 27-6-1.986, 3-3-1.995 y 29-2- 2.000 recaídas con ocasión de la aplicación del art. 1.591 del Código civil, pues la congruencia no es un ajuste literal a......