STS, 12 de Marzo de 1986

Con fechas 19 y 29 de mayo, el Instituto Nacional de la Salud y la Entidad Mercantil Promociones Alca, S. A., celebraron sendos contratos para la explotación por parte de esta segunda entidad de los servicios de Bar y Cafetería de los Centros Sanitarios «Ciudad Sanitaria 1º de Octubre» y «Ciudad Sanitaria La Paz».

El Instituto Nacional de la Salud, con fecha 29 de julio de 1985, declaró resuelto el contrato de explotación de las cafeterías del Hospital La Paz, requiriendo a la entidad mercantil Alca, S. A., para que en plazo máximo de siete días naturales, contados a partir de la notificación, cesara en la explotación de las cafeterías, desalojándolas en el mismo plazo.

Notificado el anterior Acuerdo por conducto notarial a la entidad mercantil Alca, S. A., ésta interpuso recurso contencioso administrativo al amparo de la Ley de 26 de diciembre de 1978 sobre Protección Jurisprudencial de los Derechos Fundamentales de la Persona, solicitando por otrosí de su escrito que fuera suspendida la ejecución del acto declarando resuelto el contrato.

De tal solicitud se dio traslado, solicitando informe a la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad y Consumo, al Ministerio Fiscal y al representante de la Administración, el cual se opuso a la suspensión solicitada por entender: a) que ésta causaba perjuicios al interés general y además equivalía a inaplicar los contratos de explotación suscritos entre las partes; b) además, ello suponía desconocer las facultades de la Administración sobre resolución de los contratos administrativos, inaplicando la Ley de Contratos del Estado; c) que la Sala aún no había admitido a trámite el recurso según la Ley de 26 de diciembre de 1978 ; d) que en todo caso sería preciso justificar la infracción de alguno de los derechos fundamentales de la persona que pueden ejercitarse en tal procedimiento.

La Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, por Auto de 21 de agosto de 1985 , acordó suspender la ejecución de los actos impugnados.

Contra la anterior resolución el Letrado del Estado interpuso recurso de apelación, haciéndolo sin escrito razonado, interponiendo también ese mismo recurso el Instituto Nacional de la Salud, impugnando el Auto por los siguientes motivos: a) que pese a estar personado el INSALUD mediante escrito de 9 de agosto de 1985, no se le había dado traslado del escrito de la parte actora ni de las alegaciones en las que fundaba la pretensión de suspensión; b) que no se producían perjuicios a los trabajadores y empleados de la empresa, puesto que el nuevo adjudicatario asumía dicho personal subrogándose en todos los derechos y obligaciones; c) que el INSALUD tiene personalidad jurídica independiente de la Administración del Estado; d) que se originaban graves perjuicios al servicio público sanitiario; e) que la resolución de la Administración era directamente ejecutiva y se hallaba suficientemente motivada; además de estos motivos, exponía a lo largo de hasta un total de treinta y siete apartados diversas cuestiones referentes al fondo de la cuestión debatida y ajenas a este incidente de suspensión, tales como eran que la entidad Alca, S. A., era deudora de la Seguridad Social -lo que reiteraba hasta cuatro veces-, que existía planteada una demanda civil sobre la misma cuestión -lo que reiteraba en seis apartados-, afirmando que la competencia jurisdiccional era cuestión de orden público que no podía quedar al arbitrio de las partes, mantenía que no resultaba infringido ningún derecho fundamental constitucionalmente protegido y que no se había producido indefensión ni omisión de la tutela jurisdiccional efectiva; por todo lo cual suplicaba que se dictara resolución declarando nula o revocando la recurrida.

Las partes apelantes se personaron ante esta Sala a mantener su recurso, haciéndolo también la Entidad Alca, S. A., en concepto de parte recurrida, así como el Ministerio Fiscal, quien solicitó la confirmación del Auto recurrido, por entender que la suspensión no acarrea perjuicio grave para el interés general, sino, al contrario, la continuidad en el servicio prestado al público por la entidad Alca, S. A., e incluso por la posibilidad de que los empleados de dicha entidad puedan quedar en paro.

No habiendo aportado el Procurador del Instituto Nacional de la Salud el poder acreditativode su representación, fue requerido para que lo acompañara, lo que hizo; después de lo cual, por providencia de 14 de enero de 1986, con citación de partes, se señaló para votación y fallo del recurso el día 7 de marzo en que tuvo lugar, quedando concluso v pendiente de dictar resolución.

Ha sido Ponente el Magistrado don José Luis Martin Herrero.

Si, por definición, el proceso sumario y urgente regulado en la Ley de 26 de diciembre de 1978 sobre Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona constitucionalmente declarados tiene un ámbito reducido, quedando fuera de él cuantas cuestiones afecten a la legalidad intrínseca de los actos impugnados, que podrá ser revisada en el proceso contencioso administrativo ordinario, los incidentes que se tramiten dentro de este proceso para decidir si procede o no aplicar la norma general de suspender la ejecutividad de los actos administrativos impugnados en ese proceso no pueden plantearse, y, en su caso, no pueden resolverse aquellas cuestiones que excedan de lo que es propio del incidente; esto es, si se ha justificado que la suspensión puede producir perjuicios graves al interés general.

Se dice lo que antecede para centrar este incidente en sus debidos límites y excluir por lo tanto de este. recurso de apelación todas aquellas cuestiones alegadas por la entidad apelante - Instituto Nacional de la Salud- como fundamento de su recurso de apelación que sean distintas de si el interés general queda afectado por la suspensión, lo que excluye la mayor parte de los argumentos utilizados, tales como los posibles débitos de la entidad Alca, S. A., a la Seguridad Social, o el hecho de que los empleados hayan acudido al Defensor del Pueblo; igualmente queda excluido el tema de la interposición y efectos de una demanda civil y la existencia de una posible cuestión de competencia; también son ajenas a esta pieza incidental aquellas cuestiones que, estando relacionadas con el fondo del recurso propiamente dicho, no se refieren en absoluto al limitado ámbito de este incidente, reducido, se insiste, a decidir si queda acreditado que la suspensión produzca perjuicios al interés general, único punto sobre el que esta Sala puede, por ahora, resolver.

Para fundamentar su recurso de apelación, alega el Instituto Nacional de la Salud que, pese a estar personado en el recurso mediante su escrito de 9 de agosto de 1985, no le fue trasladado el escrito de la entidad recurrente solicitando la suspensión, lo que le ha producido indefensión. Pero para rechazar este argumento bastan los siguientes: a) que el telegrama por el que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional solicitó informes acerca de la suspensión fue cursado con fecha 7 de agosto de 1985 a la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad y Consumo, es decir, dos días antes de que el Instituto fechara su escrito de personación en el recurso contencioso administrativo - que dice fue del día 9, pero no que se presentara en esa misma fecha ni que fuera proveido ese mismo día, al no indicar si dicho escrito se presentó ante la misma Audiencia Nacional o en el Juzgado de Guardia -; b) que si entonces tenía argumentos para oponerse a la suspensión, todos ellos han podido ser expuestos en este recurso de apelación, si es que existían algunos más que agregar a los 25 apartados, más 17 subapartados, contenidos en su escrito fundamentando el recurso de apelación; c) que en todo caso, el Letrado del Estado se opuso a la suspensión como representante de la Administración - artículo 34 de la Ley reguladora de la Jurisdicción-, y si la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad no emitió informe alguno acerca de la suspensión solicitada no fue por no haberle sido solicitado dicho informe por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. Nada obsta a lo que hasta aquí se razona la afirmación del apelante de que «el INSALUD tiene personalidad jurídica independiente de la Administración del Estado», ya que aunque tal afirmación pudiera sostenerse mediante los pertinentes fundamentos, siempre su representante en juicio sería el Letrado del Estado, hasta que cese en ella por la personación en juicio del Organismo gestor, cosa que no se había producido cuando el día 7 de agosto de 1985 se solicitó el informe de la Administración.

El argumento de que la resolución del Instituto Nacional de la Salud es inmediatamente ejecutiva carece de entidad suficiente para rebatir los de la Resolución impugnada, ya que esta ejecutividad es característica de todos los actos administrativos y norma general que la interposición de un recurso no suspende esta ejecutividad, cuya norma tiene su excepción en el artículo 7 de la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona constitucionalmente protegidos, cuyo aspecto jurisdiccional está regulado por la Ley de 26 de diciembre de 1978 -a cuyo amparo se interpuso el presente recurso-, que parte del principio contrario, es decir, de la suspensión como norma general y de la no suspensión como excepción, excepcionalidad que sólo se producirá cuando resulte afectado el interés general, y así se acredita, no bastante, como en este caso, la mera alegación del apelante.

Que no es este incidente lugar para examinar si existe o no un nuevo contrato o lasprestaciones que, según él, incumben a cada parte si dicho contrato es de naturaleza civil o administrativa, o participa de ambas, y si este nuevo contrato debe de prevalecer sobre el anterior resuelto por el Instituto Nacional de la Salud; ello pertenece al fondo del asunto, es decir, a la legalidad intrínseca del acto administrativo resolviéndolo, que es el impugnado en este recurso, y por lo tanto, si en este incidente se aceptara la tesis del apelante, por un lado, se estaría prejuzgando acerca de la legalidad del acto impugnado, por otro lado se actuaría dando eficacia a un contrato desconocido en este momento y cuya existencia y eficacia es cuestionada, y finalmente, se le daría preferencia sobre el contrato inicial en perjuicio del recurrente y del interés general que se tuvo en cuenta cuando se celebró aquel contrato ahora resuelto, por lo que este argumento debe también ser rechazado.

Alega el apelante que, en virtud del nuevo contrato, los empleados de la entidad Alca, S. A., serán absorbidos por la nueva entidad que la sustituye, que asume todas las obligaciones que la anterior entidad tenía; pero este argumento tampoco tiene virtualidad suficiente para revocar el Auto apelado, ya que, aparte de operar sobre un contrato desconocido, se daría preferencia a este último, en perjuicio del anterior, cuya naturaleza está cuestionada, y haciéndolo eficaz antes de obtener una Sentencia judicial que declare válido el acuerdo que lo resolvió, con lo que el proceso iniciado para fiscalizar la actuación de la Administración carecería ya de objeto.

Finalmente, como no ha quedado acreditado que exista perjuicio para el interés general, y como no se trata de un servicio público, sino de meras prestaciones al público en un servicio de bar y de cafetería, mal puede alegarse un perjuicio para los usuarios cuando se desconoce en qué manera la nueva entidad elegida por el Instituto Nacional de la Salud superará a la que hasta ahora venía prestando al público ese servicio, por lo que entre las dos alternativas parece aconsejable mantener la situación existente ya conocida, evitando los perjuicios que puede producir su sustitución por otra, producida en las circunstancias recogidas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

En cuanto al recurso de apelación intentado por el Letrado del Estado, al no haberse formalizado mediante escrito razonado, como exige el artículo 9 de la Ley de 26 de diciembre de 1978 , ha de tenerse por defectuosamente interpuesto.

Por todas las razones apuntadas, debe de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto. Y al ser desestimadas la totalidad de las pretensiones del recurrente, éste debe de ser condenado expresamente al pago de las costas causadas en este recurso de apelación, por ser preceptivo según el artículo 10 de la Ley de 26 de diciembre de 1978 .

Por lo que antecede, la Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Instituto Nacional de la Salud contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 21 de agosto de 1985 en la pieza incidental del recurso contencioso administrativo número 16.291, cuyo Auto acordó suspender la ejecución del Acuerdo dictado por el Instituto Nacional de la Salud con fecha 29 de julio de 1985, mediante el cual resolvió el contrato de explotación del servicio de Bar y Cafetería del Hospital La Paz y requirió a la entidad arrendataria que lo explotaba para que lo desalojara en el plazo de siete días naturales. Condenando expresamente al Instituto Nacional de la Salud al pago de las costas causadas en este recurso de apelación por ser preceptivo.

ASI por este nuestro Auto, que se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Antonio Agúndez Fernández.- José Luis Ruiz Sánchez.-José Luis Martin Herrero.-José María Ruiz Jarabo Ferrán.-Fernando Roldan Martínez.-Rubricados.

Publicación: Leído y publicado fue el anterior Auto por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Luis Martin Herrero, celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.-Madrid, a doce de marzo de mil novecientos ochenta y seis.-José Recio.-Rubricado.

Número 158.- Sentencia de 15 de marzo de 1986

PROCEDIMIENTO: Proceso de la Ley 62/78 . Apelación.

MATERIA: Igualdad. Discriminación por razón de sexo. Excedencia voluntaria de mujer-funcionario por razón de matrimonio.

DOCTRINA: No se vulnera el derecho a la igualdad jurídica, ni se produce discriminación alguna, pordeclarar en excedencia voluntaria a una funcionarla del Instituto Social de la Marina, que anteriormente se hallaba en excedencia forzosa por razón de matrimonio, por cuanto dicha funcionarla no utilizó en su momento, y de conformidad con el Estatuto de Personal de dicho Instituto de 22 de abril de 1971, el derecho que se le concedió para reingresar al servicio activo, con lo que automáticamente pasó a la situación administrativa de excedente voluntaria.

En la villa de Madrid, a doce de marzo de mil novecientos ochenta y seis, en el recurso contencioso-administrativo que en grado de apelación pende ante la Sala, interpuesto al amparo de la Ley 62/78, de 26 de diciembre , por doña Estíbaliz , representada por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel, bajo dirección del Letrado señor Rodríguez Burgalita, contra sentencia dictada por la Sala Cuarta de este Orden Jurisdiccional de la Audiencia Territorial de Madrid, con fecha 14 de septiembre de 1985 , referente a resolución dictada por el limo. Sr. Director General del Instituto Social de la Marina. Siendo partes apeladas el Letrado del Estado, en representación de la Administración Pública, y el Ministerio Fiscal.

Que doña Estíbaliz , Auxiliar de 2.a del Instituto Social de la Marina desde el 6 de febrero de 1947, al contraer matrimonio el 17 de marzo de 1953 pasó a la situación de funcionario excedente forzoso por razón de matrimonio conforme al Reglamento de funcionarios del Instituto Social de la Marina aprobado por Orden Ministerial de 14 de marzo de 1946 .

Que encontrándose en esta situación se promulgó el nuevo Estatuto de Personal del Instituto Social de la Marina, aprobado por Orden Ministerial de 22 de abril de 1971 , estableciendo nueva reglamentación respecto a la excedencia por razón de matrimonio y disponiendo en las Transitorias que las mujeres funcionarios que, de acuerdo con la legislación precedente se encontrasen en situación de excedente forzoso por razón de matrimonio antes del 1º de marzo de 1962, podrían solicitar su reingreso al servicio activo en el plazo único de tres meses y que las situaciones no previstas en las Disposiciones Transitorias serán resueltas por la Comisión Permanente del Instituto Social de la Marina. Doña Estíbaliz se abstuvo de utilizar dicha opción.

Que el día 19 de octubre de 1982 doña Estíbaliz solicitó el reingreso al servicio activo en el lugar de su última prestación de servicios, Madrid, a lo que no se accedió por resolución de 9 de noviembre de 1982.

Que el 10 de diciembre de 1984 doña Estíbaliz formuló petición solicitando el reingreso al servicio activo, «al amparo del artículo 14 de la Constitución , cuando se produzca la primera vacante de su categoría en los servicios centrales, lugar donde desempeñaba sus funciones cuando hubo de quedar en la referida situación forzosa», solicitud que fue resuelta por decisión del Director General del Instituto Social de la Marina en 30 de enero de 1985 disponiendo su pase a la situación de excedencia voluntaria regulada en el número 3, c), del artículo 29 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la Función Pública .

Que contra dicha resolución se interpuso recurso al amparo de la Ley 62/78, de 26 de diciembre, por doña Estíbaliz ante la Sala Cuarta de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid, en el que seguido de sus trámites legales recayó sentencia cuya parte dispositiva dice así: «Fallamos: Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción y entrando a conocer del fondo del recurso interpuesto por doña Estíbaliz , debemos declarar y declaramos igualmente la desestimación del mismo por no existir infracción de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española, con imposición de las costas a la parte recurrente. Contra esta resolución se procede interponer recurso de apelación a un efecto.»

Que notificada dicha sentencia se interpuso el presente recurso de apelación por la representación procesal de doña Estíbaliz , y recibidos los autos y antecedentes en esta Sala se personaron el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel en representación de la apelante, y el Letrado del Estado y el Ministerio Fiscal como apelados; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el día 7 de marzo de mil novecientos ochenta y seis.

Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Fernando Roldan Martínez.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho consignados en la sentencia apelada.

Que de los antecedentes aportados a los autos de primera instancia, resulta que la recurrente y hoy apelante impugna en el recurso de que dimana la presente apelación la resolución del Director General del Instituto Social de la Marina de 30 de enero de 1985, declarándola en situación de excedencia voluntaria en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución de la Secretaría General para la Seguridad Social de 8 de enero anterior, que reguló la situación especial de «excedencia forzosa por razón de matrimonio» que hasta entonces los Estatutos anteriores de Personal contemplaba para las mujeres funcionarios de la Administración de la Seguridad Social con percepción de dote y en cuya situación se encontraba la demandante desde que había contraído matrimonio en 1953, nueva regulación que se implantó con motivo de la vigencia de la nueva Constitución de 1978 , ya que tal situación de excedencia forzosa por razón de matrimonio, para la mujer funcionario, implicaba una discriminación por razón de sexo y estado, contraria al Derecho Fundamental de igualdad ante la Ley proclamado en el artículo 14 del Texto Constitucional , pero que la demandante, por el contrario, estima que lo que constituye vulneración del principio de igualdad es la resolución directiva impugnada al aplicarle la normativa posterior, declarándola en la diferente situación de «excedencia voluntaria» normal por razón de matrimonio y condicionando el reingreso a la existencia de vacante.

En el presente proceso especial y sumario en el que sólo se trata de comprobar por la Sala sentenciadora si en el acuerdo impugnado por el que la Administración aplicada a la funcionaría recurrente la normativa vigente en 30 de enero de 1985 para los funcionarios que se encuentran en situación de excedencia voluntaria por razón de matrimonio, condicionando el reingreso a la existencia de vacante, vulnera o no el derecho fundamental del artículo 14 de la Constitución , procede llegar a la misma conclusión negativa a la que llegó la sentencia recurrida de no existir infracción de tal derecho fundamental, sin que en contra pueda oponerse válidamente los argumentos o alegaciones presentadas contra dicha resolución judicial por la parte apelante, pues la situación de excedencia forzosa por razón de matrimonio no era equiparable a los otros funcionarios que se hallen en situación de excedencia voluntaria, ni la excedencia forzosa por otras causas distintas a la especial de la establecida exclusivamente en beneficio de las mujeres- funcionarios por razón de matrimonio, situación ésta que era la que realmente implicaba una discriminación por razón de sexo al ser establecida únicamente en beneficio de las mujeres- funcionarios por razón de un matrimonio, discriminación que tampoco existe contemplada desde el punto de vista del derecho funcionarial, pues de los antecedentes aportados al proceso consta, y es además un hecho expresamente reconocido por la propia parte apelante con su escrito de demanda de que publicado el vigente Estatuto de Personal del Instituto Social de la Marina de 22 de abril de 1971, en sus Disposiciones Transitorias 21 y 24, otorgaron a las mujeres-funcionarios un único plazo de tres meses para solicitar su reingreso al servicio activo, la actora no acudió a este llamamiento para prestar servicio en la misma plaza anterior, por lo que ninguna duda cabe que al no acudir a este llamamiento al servicio activo efectuado por la Administración demandada automáticamente se convertía su situación administrativa en la de excedente voluntaria. Cuarto: Que por disposición legal las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelante.