STS, 28 de Febrero de 1986

Núm. 135.-Sentencia de 28 de febrero de 1986

PROCEDIMIENTO: Juicio declarativo ordinario de mayor cuantía

MATERIA: Arrendamiento de obra. Alteración en la obra y precio.

DOCTRINA: El principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, con

arreglo a lo prevenido en el artículo 1593 del Código Civil , carecerá de aplicación, según el precepto

establece, en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales con el

cauce novatorio, simplemente modificativo en la generalidad de los casos, en forma de cambios en

la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo aumento de obra, bien por incremento del

volumen de la construcción, ora por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad

de los materiales empleados, siempre que concurra la indispensable autorización del propietario.

En la villa de Madrid a veintiocho de febrero de mil novecientos ochenta y seis.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Tudela, sobre reclamación de cantidad, cuyo recurso fue interpuesto por don Gregorio y doña Catalina , representados por el Procurador de los Tribunales don José Manuel Dorremochea Aramburu, y asistidos del Abogado don Ángel Juárez García, en el que es recurrido la entidad Construcciones Jean S.L., no personada.

Antecedentes de hecho

1. La Procurador doña Mª Gracia Ribas Colomer, en representación de la entidad Construcciones Jean S.L., formuló ante el Juzgado de 1.ª Instancia de Tudela, demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra don Gregorio y doña Catalina , sobre reclamación de cantidad, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Mi mandante tiene como objeto social el negocio de la construcción que ejerce en Ablitas. Los demandados eran propietarios de la casa n.° NUM000 de la calle CARRETERA000 , adquirida al parecer parte por compra y parte por herencia del esposo, que constaba de planta baja y 3 pisos en alto. En determinado momento los demandados procedieron a la demolición y desescombro de tal inmueble. Sobre el solar resultante de la demolición de dicho inmueble los demandados proyectaron construir un edificio dedicado a viviendas y local de negocio. A tal objeto encomendaron al doctor Arquitecto don Felipe la redacción del oportuno proyecto, pasado a estudio dicho proyecto a mi patrocinada, la misma indicó que en tales condiciones no podía comprometerse a la construcción señalando diversas modificaciones en los precios del proyecto, es decir, en el presupuesto. Tales modificaciones fueron asumidas por los demandados, quienes las trasladaron al Arquitecto quien a su vez, las introdujo en el presupuesto oficial. En tales condiciones, pues, se pactó que el proyecto, se desarrollaría en su integridad,por el precio del presupuesto modificado. Pero iniciada la obra, por los demandantes se fueron introduciendo diversas modificaciones y sustituciones de materiales lo que encarecía la obra y cuando llegó la hora de la liquidación final, resultó que los demandados habían ordenado modificar mejorando los materiales, pero no habían calculado al parecer a cuánto podían ascender tales mejoras. Así que a la hora de proceder a la liquidación definitiva de la obra resultó que en tanto que el presupuesto original ascendía a

   4.292.618,11 pts. y el presupuesto de la contrata a la de 4.857.911 pts. la liquidación definitiva, ascendía a

   8.246.055,00 pts. No conformes los demandados con el resultado solicitaron los servicios de don Claudio , ingeniero técnico industrial, quien procedió nuevamente a medir la obra, realizar la descomposición de precios, redujo dicho importe en la cantidad de 192.662,00 pts. quedando reducida a 8.053.393,21 pts. Los gerentes de mi mandante dijeron a dicho señor Claudio que ello o era "robarles el sudor" "pero que antes de pleitear asumían dicha liquidación". Pero quienes no la asumieron son los demandados que por otra parte, sin haberse recibido la obra ni pagado su importe, la están utilizando hace 2 meses, por lo que esta parte y desde ahora hace protesta de responsabilidad alguna en la misma por los deterioros que pudieran producirse por su utilización. Como según decimos, los demandados no admiten como correcta la liquidación pero tampoco tienen ningún interés en poner en claro a cuánto asciende su deuda para con mi mandante, nos vimos en la precisión de interponer el oportuno acto conciliatorio. Pero la contraparte ni se molestó en acudir, habiéndose de dar el mismo por intentado sin efecto. Terminaba suplicando, se dicte sentencia condenando a los demandados a pagar a mi mandante la cantidad de cuatro millones tres mil trescientas noventa y tres pesetas, más sus intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda y condenándoles asimismo al pago de las costas del juicio. Admitida la demanda y emplazados los demandados don Gregorio y doña Catalina , comparecieron en los autos en su representación el Procurador don Victoriano Huarte Calleja, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: Negamos y rechazamos todos y cada uno de los del adversario, en cuanto se contradigan a los que como ciertos asentamos a continuación. Desconocemos si la sociedad actora está al corriente o no en la contribución industrial. Efectivamente mis mandantes eran y son propietarios de la finca e inmueble litigiosos, adquiridos en parte por herencia y en parte por compra a otros herederos. Cierto que entre partes se efectuó contrato de arrendamiento de obras, pero negamos el relato histórico referido al mismo y su contenido y vicisitudes. El único contrato que aceptaron mis representados y en ello estuvo de acuerdo la empresa actora es que se eleva ala cantidad de 4.857.911 pts. Negamos rotundamente el acervo de variaciones que se dicen se han efectuado por orden de mis mandantes y mucho menos la cuantía. En la liquidación definitiva presentada existen fallos aritméticos. Pero es que aún hay mucho más y es que el contratista sobre el presupuesto que aceptamos de 4.857.911 pts. ha dejado de instalar entre otras cosas las que señalamos en la relación que se adjunta. Por otro lado las mejoras efectuadas han sido realizadas directamente por mis procurados y satisfechas por ellos. Mis mandantes siempre han tenido claras sus cuentas y por tanto nada tienen que aclarar como pretende la contraparte y niegan haber encargado ni sometido a la opinión de nadie la cantidad. Para terminar, queremos asentar que es la parte actora quien no ha querido negociar. Terminaba suplicando se dictase sentencia desestimando la demanda absolviendo de la misma a mis representados, con expresa imposición de costas a la actora. Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos. El señor Juez de 1.a Instancia de Tudela, dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 1983 , cuyo fallo es como sigue: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora doña Mª Gracia Ribas Colomer, en nombre y representación de la mercantil Construcciones Jean S.L. contra don Gregorio y doña Catalina , representados por el Procurador don Victoriano Huarte Calleja, debo condenar y condeno a los expresados demandados a que paguen a la actora la cantidad de 4.403.393 pts. de principal más los intereses legales desde la interpelación judicial así como al pago de las costas causadas en este juicio.

2. Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1.a Instancia por la representación de los demandados don Gregorio y doña Catalina , y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 1985 , con la siguiente parte dispositiva: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Gregorio y doña Catalina , contra la sentencia dictada por el señor Juez de 1ª Instancia de Tudela, con fecha 28 de noviembre de 1983

   , debemos confirmar y confirmamos la meritada resolución, con expresa condena en costas de esta 2.a instancia a los apelantes.

3. El 16 de mayo de 1985, el Procurador don José Manuel Dorremochea Aramburu, en representación de don Gregorio y doña Catalina , ha interpuesto recurso de casación, contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, con apoyo en los siguientes motivos: 1.° Por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos quedemuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, al amparo de lo preceptuado en el n.° 4.° del art. 1692 de la LEC , y que para una mejor técnica procesal desarrollamos en primer lugar. Por ello se consideran violados los arts. 1225 y 1248 del C.C . Este último art. determina el valor de las pruebas testificales y es evidente que frente a la aseveración del documento acompañado con el escrito de contestación a la demanda, en el que el propio autor reconoce el importe de la obra discutida por el importe de 4.857.911 pts., pueda prevalecer la testificación del Arquitecto y Aparejador señalando que nada menos se ha novado en el doble, ya que ambos técnicos son parte interesada y cobran sus honorarios de acuerdo con el volumen de la obra. Esta pauta probatoria preestablecida legalmente ha sido ignorada en la sentencia recurrida. 2.° Por infracción ( art. 1692 punto 5.° LEC ) infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se denuncia la aplicación indebida del art. 1593 del C.C . y la inaplicación de las sentencias de 21 de junio de 1982 y 8 de enero de 1985. Insistimos una vez más que para variar el precio el contratista o arquitecto que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio, han de darse 2 requisitos conjuntos ineludibles y categóricos: 1.° Que se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra. 2.° Que se haya dado su autorización el propietario. Pues bien, en cuanto al cumplimiento de estos requisitos, conjuntamente en el presente negocio debemos señalar: 1.° Que la parte actora no ha presentado ni probado en el juicio los planos en su redacción originaria y las modificaciones que dice se han producido posteriormente. 2.° Existen 2 presupuestos, uno el aportado con la demanda por un importe final de 8.053.393 pts., y otro aportado por la parte recurrente con el escrito de contestación y aceptado por la misma y por el contratista, con firma de arquitecto por un importe de

   4.857.911 pts. De la comparación de ambos se deduce que la designación de la obra realizada son coincidentes en líneas casi generales y totales y que con la misma descripción de obra lo único que varían son los precios especialmente el final, donde se produce la estruendosa diferencia de un presupuesto a otro de 4.403.393 pts. 3.° La parte actora ni inicialmente en su demanda ni en el transcurso de la litis ha evidenciado comparativamente al importe inicial en su presupuesto de obra de las distintas partidas que obra se ha variado en qué consiste y por qué motivo y diferencia de precio, partida por partida, entre las originales y las variadas. En cuanto al cumplimiento del 2.° de los requisitos, la autorización de esta parte ha de dejarse patente en lo siguiente: 1.° Que en autos se ha reconocido por la parte actora la confesión judicial la veracidad del presupuesto aceptado de 4.857.911 pts. 2.° Que ni el libró de órdenes de la obra, ni en ningún otro documento o prueba obrante en autos existe firma de mi procurado por la que acepte ninguna variación de obra. 3.° Que resulta de todo punto de vista lógico el que los demandados de forma verbal puedan autorizar unas modificaciones de la obra en más que doblan la cifra inicial estipulada. Por lo expuesto se deduce que el proyecto primitivo es el aceptado por estar parte y el contratista. En definitiva la responsabilidad de los hechos debe recaer en el arquitecto-director.

4. Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló día para la vista, que ha tenido lugar el 12 de febrero actual.

   Siendo Ponente el Excmo. Sr don José Luis Albácar López.

   Fundamentos de Derecho

1. Promovida por Construcciones Jean S.L., ante el Juzgado de 1.ª Instancia de Tudela (Navarra) demanda de juicio ordinario de mayor cuantía, sobre reclamación de cantidad, contra don Gregorio y doña Catalina , con fecha 14 de marzo de 1985 recayó sentencia de la Audiencia Territorial de Pamplona , en la que, confirmando la dictada por el referido Juzgado el 28 de noviembre de 1983, se estimaba la demanda, sentencia contra la que se interpuso el presente recurso de casación por infracción de Ley y en la que se sientan, entre otros, los siguientes hechos: A) Que la sociedad demandante construyó para los demandados, en terreno propiedad de éstos, una edificación para viviendas y local, con arreglo a proyecto y presupuesto original que, según se alega en la demanda, fue modificado en virtud de instrucciones de los arrendadores; B) Que queda constatada una novación expresa del presupuesto original, lo cual se acredita cumplidamente por la prueba testifical de Arquitecto y Aparejador intervinientes en la construcción, que atendieron a las instrucciones, respecto a los cambios, dadas por los demandados; y C) que todas las mejoras adheridas al edificio han sido aprovechadas por los arrendadores de obra, lo que denota un asentamiento tácito a las modificaciones, que supondría la misma obligación de pago.

2. El primero de los motivos del recurso denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, al amparo de lo preceptuado en el n.° 4.° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimándose violados los artículos 1225 y 1248 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y señalándose, según parece, como documento del que resulta el error, el documento que incorpora el presupuesto inicial de la obra, aportado por los demandados con la contestación a la demanda, motivo éste que deberá aparecer, toda vez que, si bien es cierto que de este documento se desprende que elpresupuesto inicial de la obra era de 4.857.911 pesetas, también lo es que el aludido documento aparece contradicho por otros medios probatorios, concretamente, por la declaración testifical del Arquitecto y Aparejador que intervinieron en la obra, testimonio éste de libre valoración por el Tribunal "a quo" y del que se desprende la posterior alteración del presupuesto, previa conformidad de los demandados, que en tal sentido dieron sus instrucciones a los citados profesionales, por lo que debe ser desestimado este primer motivo, deviniendo, por tanto, inmutables los hechos sentados en la resolución recurrida.

3. El motivo segundo, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, al amparo del ordinal 5.° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia aplicación indebida del artículo 1593 del Código Civil e inaplicación de la doctrina de las sentencias de 21 de junio de 1982 y 8 de enero de 1985, aunando así dos infracciones en un solo motivo, y debe ser desestimado en atención a las siguientes razones: Primera. Que es doctrina de esta Sala 1ª de que "el problema de si las obras que sustentan el aumento o precio están o no autorizadas por el dueño es cuestión de hecho de libre determinación por el Juzgador de instancia" (sentencia 31 de marzo de 1982), que "en un contrato de obra a precio alzado puede ser condenado el dueño a pagar unas obras no previstas en el contrato presupuesto cuando no consta que se opusiera a su realización» (sentencia 21 de junio de 1982) y, finalmente, que "evidente la posibilidad de que el arrendamiento de obra el proyecto inicialmente concertado varíe por voluntad de ambas partes mediante aumento de la ejecutada, la doctrina jurisprudencial tiene declarado al respecto que el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por el ajuste alzado, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1593, carecerá de aplicación, según el precepto establece, en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales con el cauce novatorio, simplemente modificativo en la generalidad de los casos, en forma de cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo aumento de obra, bien por incremento del volumen de la construida, ora por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurra la indispensable autorización del dueño consistente para tales innovaciones en la prestación clara de la otra parte, elemento respecto del cual dicho artículo no exige constancia en forma determinada, por lo que no es preciso que la avenencia del dueño de la obra sea recogida documentalmente, siendo suficiente la autorización verbal e incluso la tácita" (sentencia 8 de enero de 1985). Segunda. Que, de acuerdo con tal doctrina, que el recurrente entiende inaplicada, es obvio que, declarado en la resolución que se recurre, sin que haya sido eficazmente combatido en casación, que se halla constatado, "de acuerdo con el artículo 1593 de dicho Código, una novación expresa del presupuesto original, lo cual se acredita cumplidamente por la prueba testifical del Arquitecto y Aparejador intervinientes en la construcción, dadas por los demandados", así como que "todas las mejoras han sido aprobadas por los arrendadores... lo que denota un asentimiento tácito a las modificaciones efectuadas», no cabe duda de que se cumplen los dos requisitos que exige el artículo 1593 para la modificación del precio de la obra contratada por ajuste alzado, es decir, la modificación o aumento de la obra y el consentimiento del dueño de la misma, por lo que, en modo alguno, puede pretenderse infringido por aplicación indebida el aludido artículo 1593 del Código Civil , ni tampoco inaplicada la doctrina de las sentencias citadas, que llevan a la inequívoca conclusión que sostiene la resolución recurrida, por lo cual procede el rechazo de este segundo motivo.

4. La desestimación de ambos motivos comporta la del recurso en ellos fundados con expresa modificación de costas al recurrente y pérdida del depósito al que se dará el destino legal, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1719 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Por lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

   FALLAMOS