STS, 20 de Febrero de 1986

Núm. 104. Sentencia de 20 de febrero de 1986

PROCEDIMIENTO: Juicio declarativo ordinario de mayor cuantía.

MATERIA: Responsabilidad extracontractual. Acumulación de acciones frente a condenados por

delito y la Administración. Incompetencia del orden jurisdiccional civil.

DOCTRINA: La indicada circunstancia de que las relacionadas acciones ejercitadas contra los

demandados nazcan de diferente título y se funden en diferente causa de pedir la referida a los dos

primeros de sentencia penal firme condenatoria y la afectante a la última de pretendida

consecuencia de funcionamiento de servicio público, que la recurrente entiende anormal,

concretamente de Instituciones Penitenciarias, conduce a la no posibilidad de acumulación y

ejercicio simultáneo en un mismo procedimiento como el planteado, cual se deduce, "a sensu

contrario", de lo normado en el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y desde el momento que la causa de pedir al respecto es el acaecimiento de cuya existencia o inexistencia pretende el

actor deducir las consecuencias jurídicas determinantes en su petición, y es diferente siempre que el fundamento de hecho que se hace valer en cada pretensión es diferente. Conforme se deduce del contenido del número 2º del artículo 154 y del párrafo 3º del artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es posible derogar la competencia por razón de la materia, aunque se intente por el vehículo procesal de la acumulación de las acciones, toda vez que sólo puede derogarse la competencia por razón de la persona o del lugar ("racione personae vel loci"), y, en consecuencia, un órgano jurisdiccional no puede entender, por razón de acumulación, de lo que no podría conocer nunca por razón de la materia si se hubiese ejercitado la acción por separado.

En la villa de Madrid a veinte de febrero de mil novecientos ochenta y seis.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valladolid, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, seguidos ante el Juzgado de 1 a Instancia nº 1 de los de Valladolid, sobre reclamación de cantidad por indemnización de daños y perjuicios, cuyo recurso, fue interpuesto por la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, en el que es recurrida doña Remedios , personada, representada por el Procurador de los Tribunales, don Francisco Alvarez del Valle García, y asistida del Abogado don Juan Manuel Vicent Cernuda.

Antecedentes de hecho

1. El Procurador don José Menéndez Sánchez, en representación de doña Remedios , formuló anteel Juzgado de 1.a Instancia de Valladolid, demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra la Admón. Gral de Estado y contra don Alfonso y don Cornelio , sobre indemnización por daños, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: 1º En el año de 1978 los demandados Alfonso y Cornelio se encontraban cumpliendo diversas condenas por delitos contra la propiedad en la Prisión Central de Burgos y por tanto sometidos a disciplina penitenciaria. Los 2 contaban en su haber con una larga lista de condenas por delitos contra la propiedad. 2° Pese a que los antecedentes de ambos tenían que ser perfectamente conocidos por la Administración, el 13 de junio del año indicado la institución Gral de Instituciones Penitenciarias concedió a Cornelio un permiso de 5 días y el 15 de julio siguiente otro fin de semana a Alfonso . Ante condenados como los de autos, la concesión de libertar, aunque sea por un tiempo muy corto, suponía siempre un riesgo grave que había de evitar, pues no es necesaria ninguna perspicacia especial para preveer que una vez franqueadas la puerta de la cárcel harían todo lo posible para volver a ella y que incluso cometerían nuevos delitos. 3º Efectivamente sucedió lo que era de preveer, pues ni uno ni otro penado volvieron a la prisión al terminar sus respectivos permisos. Desvinculados de toda relación con sus familiares, su propósito no era otro que el de reemprender las actividades delictivas. A partir de la reunión de Alfonso , Cornelio y la amante, del primero, iniciaron una nueva serie de acciones criminales, materializadas primero en la comisión de diferentes delitos contra la propiedad en S. Sebastián, Zaragoza y Logroño y posteriormente en la adquisición en Palencia o Venta de Baños de un pistola y un revólver, como instrumentos para cometer con eficacia actuaciones delictivas de mayor envergadura. 4º Ya en posesión de las armas, los 3 mencionados se trasladaron a esta capital el 4 de agosto de 1978 para examinar la ciudad y elegir un establecimiento adecuado para un atraco, la elección recayó sobre alguno de los establecimientos de joyería sitos en la C/ Montero Calvo, fijándose como momento más propicio la mañana del día siguiente, a la hora de apertura de los establecimientos. A tales fines, a las 8 horas del 5 de agosto citado, los 3 volvieron a Valladolid y después de desayunar, se dirigieron a la C/ Montero Calvo, donde aparcaron el automóvil quedando en su interior la mujer. Alfonso y Cornelio , provistos cada uno de las correspondientes armas de fuego, concertaron la elección de la Joyería Migort, al ver que en el interior de ésta se encontraba únicamente su propietario don Lorenzo , mientras que en la otra existente en la misma calle había varias personas, al iniciarse el atraco, el señor Lorenzo trató de salir al exterior, lo que le impidió Alfonso , dándole un golpe en el cuello con la culata del revólver, y recibiendo a continuación 2 disparos de la pistola de Cornelio , que determinaron su muerte a las pocas horas. 5º Seguido el correspondiente procedimiento criminal, la sentencia de la Aud. Prov de 20 de octubre de 1980 condenó como autores de un delito de robo con homicidio a Cornelio y a Alfonso reservando expresamente las acciones civiles a la viuda de la víctima, hoy demandante. 6º Don Lorenzo tenía 50 años y estaba casado con la actora habiendo quedado de este matrimonio 3 hijos, Miguel, Ana M a y Luis. 7º La muerte del señor Lorenzo ha producido un grave perjuicio a su esposa, cuya cuantía es difícil de determinar, pero atendido que la víctima tenía 50 años y era titular de un modesto negocio al que atendía personalmente, por lo que tuvo que ser cerrado a su muerte, y que su esposa estaba a punto de cumplir los 40 años y han quedado a su cargo 3 hijos, cabe señalar el importe de aquellos en 5.000.000 de pts. 8º Y esta es la cantidad que se pidió en la reclamación administrativa previa, en la que no ha recaído resolución. Terminó suplicando que se dicte sentencia condenando a la Administración del Estado, a Alfonso y a Cornelio a abonar conjuntamente a la actora

   5.000.000 de pts con las costas. Admitida la demanda y emplazados los demandados, la Admón. Gral del Estado, don Alfonso y don Cornelio , compareció en los autos en la representación que ostenta el Abogado del Estado, que contestó a la demanda oponiendo a la misma en síntesis: 1º Conforme con el correlativo. 2º Conforme asimismo si bien debe tenerse en cuenta que ambos reclusos venían observando buena conducta penitenciaria y que Alfonso había disfrutado anteriormente de otro permiso, reintegrándose a la prisión, circunstancias que sirvieron de base a la concesión de los permisos origen de este procedimiento. 3º Tan pronto se tuvo noticia de que los reclusos no se habían incorporado al centro penitenciario, la Dirección de éste lo comunicó a todas las Autoridades competentes para acordar su busca y captura. 4º Conforme con el correlativo, pero ha de tenerse en cuenta además que el dueño de la joyería sostuvo un imprudente forcejeo con los atracadores. 5º y 6º Conforme con los correlativos. 7º La valoración del daño es exagerada, pues el negocio puede funcionar perfectamente con los herederos y asimismo ha de tenerse en cuenta que la sentencia de la Aud. Prov concedió 1.000.000 de pts como indemnización a los hijos de la víctima. 8º Cierta la existencia de la reclamación administrativa. Alegando las excepciones de incompetencia de jurisdicción, falta de legitimación pasiva y defecto legal, en el modo de proponer la demanda y estimando inaplicables los fundamentos jurídicos de fondo de ésta, suplico su desestimación con costas a la actora. Por incomparecencia de los otros 2 demandados, fueron declarados en rebeldía. Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos. El señor Juez de 1.a Instancia de Valladolid nº 1, dictó sentencia con fecha 30 de junio de 1983 cuyo fallo es como sigue: Que desestimando las excepciones propuestas por la parte demandada y estimando parcialmente la demanda, debo condenar y condeno aAlfonso , Cornelio , y el Estado Español, conjuntamente a indemnizar a doña Remedios por los perjuicios derivados del fallecimiento de su esposo don Lorenzo en tres millones quinientas mil pesetas sin expresa declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

2. Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1 a instancia por la representación de la demandante doña Remedios y por Ja demandada Admón. Gral del Estado, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valladolid, dictó sentencia con fecha 16 de marzo de 1985 , con la siguiente parte dispositiva: Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de 1. Instancia nº 1 de esta ciudad el 30 de junio de 1983, sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

3. El 20 de junio de 1985, el señor Abogado del Estado, en la representación que ostenta, interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valladolid, con apoyo en los siguientes motivos: 1º La sentencia recurrida en cuanto estima la demanda actora y condena a la Admón. Gral del Estado al pago de la indemnización de daños y perjuicios reclamados, incide en exceso en el ejercicio de la jurisdicción, al conocer un asunto reservado por Ley a la Jurisdicción Contencioso-administra-tiva , violando lo dispuesto en el art. 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y apartado a) del art. 3º de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956 . Se ampara este motivo en el nº 1º del art. 1692 de la LEC . Si como afirma la sentencia de 1º Instancia, la determinación de la naturaleza jurisdiccional derivada de la aplicación de las normas de derecho privado o administrativo a determinados temas litigiosos, ha constituido uno de los problemas jurídicos más arduos, es evidente que la jurisprudencia ha venido señalando el límite entre uño y otra materia y desechando la teoría de la posesión de predominio o de fuerza atractiva de la jurisdicción ordinaria sobre contencioso administrativo, con la consiguiente absorción por aquélla del conocimiento de la generalidad de los problemas tanto contractuales como extracontractuales en que resulta afectada la Admón. Pública, pues esa doctrina de fuerza atractiva de la jurisdicción ordinaria se encuentra actualmente superada al ser sustituida por otra más moderna, estableciendo como para el conocimiento de un problema jurídico y la consiguiente determinación de la jurisdicción a que se debe atribuirse su conocimiento y resolución debe llegarse atendiendo a la intensidad de la actuación de la Admón. a la afectación del servicio público y esa doctrina aplicada al caso de autos, conduce a nuestro entender directamente a la estimación de este motivo de recurso y a la declaración de incompetencia de la jurisdicción ordinaria. Es a nuestro juicio evidente que la declaración de competencia que el Jdo. 1º y la Sala de la Aud., después hacen al entrar a conocer del fondo del problema, conculcan los preceptos citados al comienzo de este motivo, resultando por tanto procedente la casación de la sentencia en virtud de esa indebida asunción de competencia por la jurisdicción ordinaria. 2° Infracción de Ley por violación de lo dispuesto en el art. 1092 del C.C., en relación con los arts. 19, 21, 22 y 107 del Código Penal . Se ampara este motivo en el nº 5º del art. 1692 de la LEC . Aun cuando por la Sala no se estimara el motivo de casación articulado en el apartado anterior, forzoso seria llegar a la casación de la sentencia por la infracción que sirve de fundamento al presente. Si efectivamente la responsabilidad que se atribuye al Estado nace del delito cometido por Alfonso y Cornelio de conformidad con lo dispuesto en el art. citado en el epígrafe (1092 del C.C .) la obligación civil nacida de ese delito debe regirse por las disposiciones del C. Penal y por tanto deben analizarse los preceptos de dicho Código referidos a dicha responsabilidad civil. Del conjunto del examen de todos los preceptos se llega a la consecuencia de que los penales se han aplicado indebidamente y en su razón se ha infringido el art., 1092 del C.C , al decretar una responsabilidad solidaria en la declaración de la civil a todas luces improcedente, ya que no hay precepto del C. Penal que establezca otra solidaridad distinta que la de los criminalmente responsables el delito bien sean autores cómplices o encubridores. 3º Infracción por violación de lo dispuesto en el art. 1137 en relación con el 1089 del C.C . Se ampara este motivo en el nº 5º del art. 1692 del C.C . La acción ejercitada en la demanda origen del pleito, lo es en ejercicio de las acciones civiles que surgidas en virtud de un delito pudieran corresponder a la perjudicada y por tanto, resulta indudable que circunscribiéndonos a lo pedido, es evidente la aplicabilidad de las normas penales que regulan la responsabilidad subsidiaria, conforme se ha expuesto en el motivo anterior. Pero no obstante ello, si aun cuando a efectos dialécticos admitiéramos que la indemnización que se demanda no surge del delito, sino que se trata de una responsabilidad objetiva, o de una responsabilidad surgida de la teoría del riesgo, conforme establece la sentencia que motiva el recurso, llegaríamos a la misma consecuencia de infracción y violación de los preceptos de nuestro código fundamental que regulan las responsabilidades solidarias surgidas de las obligaciones. La sentencia recurrida la decreta esa solidaridad sin apoyatura de precepto legal, al ser manifiesto que no puede tener tampoco una apoyatura contractual, infringe por violación el precepto citado y en su razón, aun cuando admitiéramos la teoría de la objetividad o del riesgo, incide en el motivo de casación en este motivo enunciado. 4º Infracción de Ley por violación de lo dispuesto en el art. 1092 del C.C, en relación con el art. 22 del CP . Se ampara este motivo en el nº 5° del art. 1692 del C-C Si de conformidad con el art. 1092 en las responsabilidades civiles nacidas de delito, hay que estar a lo dispuesto en los preceptos penales, los preceptos penales sólo señalan una responsabilidad directa a las criminalmente responsables y respecto de terceros concretan los supuestos en que es posible declararuna responsabilidad subsidiarias. Respecto del Estado, el único precepto que posibilita la reclamación de una reparación como responsable subsidiario, es la contenida en el art. 22 del CP . y este precepto señala esa responsabilidad como atribuible a las entidades y organismos por los delitos y faltas que hubiesen incurrido sus empleados o dependientes en el desempeño de sus obligaciones y servicios. Los reclusos que haciendo uso de un período de libertad cometieron el delito que motiva en definitiva el ejercicio de la acción de indemnización por los perjuicios de aquél derivados, no sólo no eran dependientes del Estado, sino incluso se encontraban enfrentados al mismo, colocados en una situación fuera de la legalidad al haber quebrantado, las normas del reglamentario permiso. Si ello es así, tampoco puede hablarse de responsabilidad subsidiaria del Estado y en su razón, la sentencia, al no absolver al Estado de la responsabilidad para él exigida infringe el art. 22 del C.P ., y con ello incide en el motivo de casación.

4. Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló día para la vista, que ha tenido lugar el 4 de febrero actual.

   Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Antonio Fernández Rodríguez en este trámite.

   Fundamentos de Derecho

1. Que, como cuestión previa a la decisión del presente recurso, es de tener en cuenta que a medio de la demanda iniciadora del juicio de que el mismo dimana la demandante doña Remedios ejercita dos acciones que nacen de diferente título y se fundan en distinta causa de pedir, puesto que la reclamación formulada contra los demandados don Alfonso y don Cornelio tiene su razón de ser en sentencia penal firme dictada el 20 de octubre de 1980, por la Audiencia Provincial de Valladolid , como consecuencia de la causa número 94/1978 del Juzgado de Instrucción número uno de Valladolid, rollo número 211/78 de dicha Audiencia, por la que fueron condenados, entre otros delitos, por el de robo con homicidio, del que resultó la muerte de don Lorenzo , marido de la citada demandante, a la que en referida causa penal le fueron reservadas las acciones civiles que pudieran corresponderle para su ejercicio donde y como fuera procedente; y la reclamación formulada contra la también demandada Administración del Estado tiene su razón de ser en una pretendida responsabilidad que la referida doña Remedios alega provenir del funcionamiento de la Administración como tal ente, que entiende anormal, y concretamente del servicio público de las Instituciones Penitenciarias, consecuencia de haberse concedido a los mencionados Alfonso y Cornelio permisos de salida temporal de la Prisión en que se encontraban cumpliendo diversas condenas, y cuya salida aprovecharon para no reintegrarse a dicho Centro penitenciario al vencimiento de sus respectivos permisos y dedicarse a cometer diversas infracciones delictivas, entre ellas el aludido robo con homicidio en que perdió la vida el precitado Lorenzo , esposo de la tan citada demandante.

2. El tratarse de acciones nacidas de diferente título y fundamentadas en distintas causas de pedir, viene determinado por la circunstancia de que la responsabilidad civil que corresponde a los precitados don Alfonso y don Cornelio , como consecuencia de su declarada responsabilidad penal, y con proyección a la muerte del mencionado don Lorenzo , no puede ser base directa de la que se pretende a cargo de la Administración del Estado pues que al provenir aquélla de delito se rige por las disposiciones del Código Penal, según previene el artículo 1092 del Código Civil, y por tanto requiere la comprensión en la normativa establecida en el Capitulo II del Título II del Libro I de dicho Cuerpo legal punitivo que en manera alguna tienen aplicación a dicha demandada, y ahora recurrente, la Administración del Estado, tanto por no tener la consideración de responsable criminalmente del expresado delito de robo con homicidio, en que se produjo la muerte del citado D. Lorenzo , marido de la demandante, ahora recurrida, doña Remedios , cual requiere el artículo 19 del Código Penal para generar secuencia de responsabilidad civil directa por su derivación, cuanto por no alcanzar la Administración del Estado responsabilidad subsidiaria en virtud de la comisión del expresado delito prevenida en los artículos 21 y 22 del aludido Código Penal , en defecto de los que sean responsables criminalmente, o sea de los tan referidos don Alfonso y don Cornelio , pues ni éstos cometieron el delito en cuestión en el Centro penitenciario regido por la citada Administración Pública, con infracción de los Reglamentos generales o especiales de policía relacionada con el hecho punible cometido, conforme se requiere para hacer aplicación del párrafo primero del artículo 21 del citado Cuerpo legal punitivo, ni se trata del supuesto que en cuanto a efectos robados en posadas considera el párrafo segundo del mismo artículo 21 , como tampoco de delito en que hubieren incurrido criados, discípulos, oficiales, aprendices, empleados o dependientes en el desempeño de sus obligaciones o servicio a que se contrae el artículo 22 del invocado ordenamiento jurídico penal; en tanto que la instada responsabilidad que se atribuye por la tantas veces mencionada demandante, ahora recurrida, doña Remedios , a la Administración del Estado viene, amparada en lo que aquélla entiende ser consecuencia del funcionamiento del servicio público penitenciario, concretamente de Instituciones Penitenciarias, reflejado en la concesión de permisos a los expresados condenados en el proceso penal de que se deja hecho mención.

3. La indicada circunstancia de que las relacionadas acciones ejercitadas contra los demandados donAlfonso y don Cornelio y contra la Administración del Estado respectivamente nazcan de diferente título y se fundan en diferente causa de pedirla referida a los dos primeros de sentencia penal firme condenatoria y la afectante a la última de pretendida consecuencia del funcionamiento de servicio público, que la recurrente entiende anormal, concretamente de Instituciones Penitenciarias, conduce a la no posibilidad de acumulación y ejercicio simultáneo en un mismo procedimiento cómo el planteado, cual se deduce, "a sensu contrario", de lo normado en el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y desde el momento que la causa de pedir al respecto es el acaecimiento de cuya existencia o inexistencia pretende el actor deducir las consecuencias jurídicas determinantes en su petición, y es diferente siempre que el fundamento de hecho que se hace valer en cada pretensión es diferente condena en sentencia penal firme por existencia del delito, respecto a los demandados don Alfonso y don Cornelio , y pretendida consecuencia del funcionamiento del servicio público, que la tan aludida demandante, ahora recurrida, doña Remedios estima anormal, concretamente de Instituciones Penitenciarias, en referencia con la Administración del Estado, conduce a la no posibilidad de acumulación y ejercicio simultáneo de ambas acciones, cual se deduce, "a sertsu contrario", de lo normado en el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y mayormente cuando en tanto la indicada acción ejercitada contraída a los precitados don Alfonso y don Cornelio secuencia indemnizatoria derivada de condena penal por causa de delito compete a la jurisdicción ordinaria, en tanto la afectante a la Administración del Estado pretensión de responsabilidad a cargo de ella por comportamiento del servicio público, que la recurrente estima anormal, concretamente de Instituciones Penitenciarías es de la competencia, por razón de materia, de la jurisdicción contencioso-administrativa, como posteriormente se razonará, y mayormente en cuanto que conforme se deduce del contenido del número 2° del artículo 154 y del párrafo tercero del artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es posible derogar la competencia por razón de la materia, aunque se intente por el vehículo procesal de la acumulación de acciones, toda vez que sólo puede derogarse la competencia por razón de la persona o del lugar ("ratione personae vel loci"), y en consecuencia un órgano jurisdiccional no puede entender, por razón de acumulación, de lo que no podría conocer nunca por razón de la materia si se hubiese ejercitado la acción por separado.

4. Tratando de la acción que como queda indicado en el precedente fundamento ha sido ejercitada por doña Remedios contra don Alfonso y don Cornelio , y en cuanto compete a la jurisdicción ordinaria, es de mantener la sentencia recurrida en lo que a ellos se contrae, puesto que al haber consentido el pronunciamiento que contiene han originado en lo que personalmente les afecta su firmeza procesal, en virtud de la ortodoxa aplicación del principio de rogación imperante en nuestro ordenamiento procesal civil y la inalterabilidad de las resoluciones judiciales firmes.

5. Por el contrario, no procede mantener el pronunciamiento de la referida sentencia recurrida en lo que se contrae a la Administración del Estado, al acogerse con relación a ella la excepción de incompetencia de jurisdicción, alegada por su representación procesal, con la consiguiente acogida del primero de los motivos en que la misma apoya el recurso, ejercitado al amparo del número 1.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con fundamento en exceso en el ejercicio de jurisdicción al conocerse de un asunto reservado por Ley a la jurisdicción Contencioso-Administratíva , con violación de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y apartado a) del artículo 3º de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956 , porque estándose en presencia, en lo que a dicha demandada la Administración del Estado se contrae, de solicitud de indemnización reclamada por doña Remedios , por consecuencia de muerte de su esposo don Lorenzo , propietario de la Joyería "Migort", sita en la calle Montero Calvo, de la ciudad de Valladolid, ocasionada con motivo de atraco realizado a dicho establecimiento por don Alfonso y don Cornelio en ocasión de haber sido concedido por Instituciones Penitenciarias, con base en medidas de reinserción social autorizada por la Ley Orgánica de 26 de septiembre de 1979 , un permiso de cinco días al primero y otro de fin de semana al segundo, con la consiguiente salida de la Prisión Provincial de Burgos en que se encontraban cumpliendo diversas condenas por delitos contra la propiedad y por tanto sometidos a la disciplina penitenciaria, a la que no se reincorporaron al término de dichos permisos concedidos, y atribuyendo dicha demandante, ahora recurrente, la causa de tal muerte de su esposo al grave riesgo que suponía la concesión de dichos permisos a personas con los indicados antecedentes punitivos que fue puesto de manifiesto en una serie de acciones criminales, después de concedérseles los indicados permisos en diversas localidades, entre ellas el que ocasionó la expresada muerte de don Lorenzo , claramente está poniendo de manifiesto que la acción ejercitada se basa y fundamenta en lo que dicha demandante, ahora recurrida, entiende consecuencia de funcionamiento anormal de dicho servicio público penitenciario, que de apreciarse concurrencia de las circunstancias precisas por causa de insolvencia de los referidos autores de la muerte del mencionado don Lorenzo , fuese susceptible de indemnización a cargo de la Administración del Estado, cual se pretende por la tantas veces aludida doña Remedios con base en el artículo 106,2 de la Constitución Española, que viene a ratificar lo que venía prevenido a tal fin en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , sin embargo el reconocimiento y decisión de tal cuestión, y concretamente si se produce o no la pretendida responsabilidad de la Administración del Estado,compete exclusivamente a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y en consecuencia a los Tribunales de este orden, y no a la jurisdicción ordinaria a la que inadecuadamente se acudió en el presente caso, lo que conduce a la admisión del primero de los motivos formulados por la representación de la Administración del Estado, dado que, como se fundamenta en el motivo que se examina, a dicha especial jurisdicción Contencioso-administrativa le viene atribuido el conocimiento de las cuestiones que se susciten sobre la responsabilidad de la Administración Pública emanante de los actos de naturaleza administrativa, puesto que lo en definitiva atribuido por la aludida demandante doña Remedios a la Administración del Estado, por mediación de la actividad con relación de supuesta cuestión del servicio público penitenciario es un reproche de negligencia consistente en haber concedido a unos internos en Centro penitenciario, delincuentes reincidentes, peligrosos según afirma dicha demandante, unos permisos que en su criterio no debieran haber sido acreedores, es decir entendiendo, en resumen, que el expresado servicio público penitenciario tuvo un comportamiento incorrecto, y por tanto anormal, y esta atribución hecha por las tantas veces mencionada demandante, ahora recurrida, doña Remedios , en contra de la Administración del Estado, está incursa, llanamente, en el presupuesto de las normas que a la responsabilidad exigible al Estado se refieren, o sea el artículo 106,2 de la Constitución Española, el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y en su antecedente artículo 121 de la Ley de Expropiación Pasiva de 1954 , que inciden (salvo la Constitución Española) en la consideración del funcionamiento normal o anormal de la Administración como tal ente, como factor propio y específico de un servicio público y materia evidente de carácter administrativo y público, sujeta a la jurisdicción especializada en materia contencioso-administrativa, según los artículos 1º y 3º, b) de la Ley de 27 de diciembre de 1956 , sin perjuicio porque no es del caso entrar ahora en ello de la naturaleza objetiva o no de esa responsabilidad que con cargo a la Administración Pública solicita la referida demandante, ahora recurrida doña Remedios ; y cuya competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa viene reconocida en sentencias de esta Sala de 19 de febrero de 1982 y 10 de noviembre de 1983, en casos análogos al presente, es decir a las reclamaciones de los particulares instando el resarcimiento por el Estado de los daños sufridos que se atribuya el perjudicado a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en la hipótesis de actuar la Administración en relaciones de Derecho privado, o sea, siempre que la actividad dañosa aparezca relacionada en el orden externo con el funcionamiento del servicio público, por un "hacer" o "actuar" de la Administración como ente de gestión pública (sentencias de la Sala 4.a de este Tribunal de 2 de junio de 1968, de la Sala 3.a de 28 de enero de 1972, de esta Sala 1.a de 10 de octubre de 1962 y Decreto competencial de 7 de septiembre de 1960 ), y dado que, como ya ha tenido ocasión de declarar esta Sala en sentencia de 9 de mayo de 1984, aunque sea civil el derecho que resulte lesionado como consecuencia de un acto administrativo y evidentemente lo es la concesión de permisos por Instituciones Penitenciarias a internos cumpliendo condena, genera acción contencioso-administrativa por el cauce adecuado de tal índole.

6. No es obstáculo a la estimación de dicho motivo primero en que la representación de la Administración del Estado apoya el recurso de casación de que se trata, ni por tanto obsta a la competencia del orden contencioso-administrativo, la circunstancia de haberse demandado juntamente con la Administración del Estado a los autores materiales del homicidio que causó la muerte a don Lorenzo , puesto que para que pudiera ser base de atracción a la jurisdicción ordinaria, que tiene admitida esta Sala en sentencia de 10 de noviembre de 1983, se habría precisado que las acciones motivadoras de la pretensión indemnizatoria solicitada de los referidos autores materiales don Alfonso y don Cornelio conjuntamente con la Administración del Estado, proviniesen de un mismo título o se fundamentasen en la misma causa de pedir, supuesto que como ampliamente queda razonado en los precedentes fundamentos primero, segundo y tercero se da en el presente caso; ni tampoco es impedimento la solución dada por esta Sala en la sentencia de 5 de julio de 1983, en la que, para dictarla, sé tuvieron en cuenta singulares profundas y elocuentes razones de equidad para tal caso, pero cuya solución aislada no cabe generalizar en correcto actuar adoptado a los principios constitucionales y a las puras esencias de la competencia, y mayormente al no incidir en el actual procedimiento los singulares aspectos que motivaron aquella resolución.

7. La acogida del primero de los motivos de que se viene haciendo mención, formulado por la representación de la Administración del Estado como uno de los soportes del recurso de casación ejercitado, veda entrar en el examen de los restantes, al afectar y guardar estricta relación con la cuestión de fondo que se plantea en la demanda iniciadora del juicio de que trata, y se reitera en réplica, en cuanto a la referida Administración del Estado, pues si carece de competencia la jurisdicción ordinaria con relación a ella, claro es que no se puede decidir en sentido alguno, al ser facultad exclusiva y privativa de la jurisdicción y órgano competente.

8. En consecuencia, es de decidir en el sentido de mantener la sentencia recurrida en lo que se contrae a la condena solidaria que establece con relación a los demandados don Alfonso y don Cornelio , instada por la demandante doña Remedios , y estimar la excepción de incompetencia de jurisdicciónalegada por la demandada la Administración del Estado, con abstención sobre las demás excepciones por ésta alegadas y absteniéndose del conocimiento de la cuestión de fondo planteada en lo que a ella afecta, dejando a salvo a la referida demandante el derecho, si lo estimase procedente, a ejercitar las correspondientes pretendidas acciones, formuladas en cuanto a dicha demandada la Administración del Estado, ante quien corresponda y por el procedimiento adecuado; declarando en consecuencia haber lugar en parte al recurso en cuestión, por acogida de su motivo primero, sin hacer especial declaración en orden a las costas causadas en primera y segunda instancia, y en cuanto a las del recurso cada parte satisfará las suyas; y sin pronunciamiento sobre depósito al no haber sido constituido, por no ser preceptivo ese requisito para la representación de la Administración del Estado; y todo ello a tenor de lo normado en los números 1º y 4º, en relación con el párrafo primero, del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.