STS, 22 de Junio de 1982
| Ponente | FERNANDO DIAZ PALOS |
| ECLI | ES:TS:1982:848 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 1982 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 884.-Sentencia de 22 de junio de 1982.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
CAUSA: Quiebra fraudulenta.
FALLO
Desestima recurso contra la sentencia de la Audiencia de Tenerife de 3 de abril de 1981.
DOCTRINA: Tipo penal. Circunstancias embebidas, artículo 60 del Código Penal.
Si la calidad personal es incluida en el tipo ésta pasa a constituir un elemento de la figura delictiva
por lo que, de acuerdo con lo dicho, sólo podrá ser autor principal aquel en quien concurra tal
cualidad o causa personal, pero sin que el artículo 60 del Código Penal, pensado para las
circunstancias modificativas de responsabilidad impida la aplicación del precepto legal propio y
específico "lex specialis", previsto para la participación (artículo 14 del Código Penal, y en su caso
el artículo 16).
En la villa de Madrid, a 22 de junio de 1982; en el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Diego , contra
sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, el día 3 de abril de 1981, en causa seguida contra el mismo por delito de quiebra fraudulenta, estando representado por el procurador don Juan Antonio García San Miguel y Orueta y defendido por el Letrado don Carlos García de Ceca, siendo también parte el Ministerio Fiscal.
Siendo Ponente el excelentísimo señor Presidente de esta Sala don Fernando Díaz Palos.
RESULTANDO
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero. Resultando probado y así se declara: que los acusados Gabriela - titular de la Agencia de préstamos de don Juan Carlos desde 1966-, y Diego - apoderado desde finales de la década de 1960-, ostentaron tal condición hasta febrero de 1976, constando los siguientes hechos: A). En dicha agencia no se llevaban ninguno de los libros exigidos en las normas mercantiles, ni contabilidad de clase alguna, anotándose algunas de las operaciones en fichas y libretas de orden interno, tales como imposición de capitales y reintegro de intereses, no existiendo un registro para ventas y compras de inmuebles que se realizaban con cargo al dinero de los impositores de la agencia, de las que no se conservaban documentos acreditativos, así como tampoco documentos acreditativos de todas las inversiones que se hacían con los mismos fondos, figurando sólo un libro de carácter auxiliar de inversiones, en el que se anotaban algunas de las realizadas.B). Los acusados, mediante vales, retirando dinero de la agencia para su propio uso, siendo retirado por Gabriela en cifra no concretada pero al menos, de 6.000.000 de pesetas, habiendo desaparecido vales y notas a esa cantidad correspondientes, en fecha posterior a 1975; estando también acreditado que las anotaciones de orden interno de la agencia, se hacían figurar importantes sumas de dinero, como prestadas a los acusados, que luego se invertían en inmuebles y negocios que se ponían a nombre de ellos, anotaciones desaparecidas en la misma fecha. C). El único balance hecho tuvo lugar en 1972, que arrojó saldo negativo, pues debido al completo desorden habido en la agencia y a su inadecuada gestión, la situación económica de la misma se hizo deficitaria, suspendiéndose en 1973, las operaciones de préstamo al exterior y pese a ello seguíanse recibiendo imposiciones de dinero de cliente, situación que progresivamente fue deteriorándose hasta febrero de 1976, Hasta cuya fecha se siguió recibiendo dinero de los impositores y sin que los acusados promovieran la formación de balance o estudio contable de los derechos y obligaciones de la empresa; para conocer, aunque fuera aproximadamente el estado económico de la misma. D). En febrero de 1976, tras haber marchado a Venezuela el acusado rebelde, se instó la declaración de quiebra, dictándose el 21 de junio de 1978, en la pieza quinta de la calificación de los autos 106/76 del Juzgado de primera instancia número 1 de esta, promovidos por Gabriela , sentencia en la que fundándose en lo expuesto en el apartado A) y en los artículos 890, número tercero y 891, del Código de Comercio, se declaraba la quiebra fraudulenta y se mandaba remitir los pertinentes testimonios al Juzgado de instrucción, por lo que se incoó el presente procedimiento; en dichos autos de quiebra figuraba un balance provisional con un saldo negativo próximo a los 100.000.000 pesetas, y no hallándose acreditado el importe preciso de lo defraudado ni las personas que lo sufrieran. Conste que la acusada Gabriela designó a los otros acusados -sobrinos suyos-, para llevar la dirección de la agencia, estando en contacto con ellos y poniendo su firma para determinadas operaciones, por lo que conocía la situación de la misma y su funcionamiento, referidos en los apartados A), B) y C); así como también, que Diego conocía estos extremos, por su condición de apoderado general y colaborador del acusado rebelde, en el cumplimiento de los más elementales normas de contabilidad y vigilancia de las operaciones contables objetivamente puestas de manifiesto en los apartados anteriores, dieron lugar a la situación de quiebra, calificada fraudulenta por el Juez competente, y a que los acreedores no hayan cobrado ninguna parte de sus créditos.
RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de imprudencia temeraria, que de mediar malicia integraría uno de quiebra fraudulenta, previsto y penado en el artículo 565, número primero, en relación con el artículo 520, ambos del Código Penal, siendo responsables criminalmente, como autores los acusados Gabriela y Diego , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, y se dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos a los acusados Gabriela , y Diego , como autores responsables de un delito de imprudencia temeraria -que de mediar malicia constituiría uno de quiebra fraudulenta-, a las penas, a cada uno, de: tres años de prisión menor; las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante la pena privativa de libertad; el pago de las costas procesales, en una tercera parte cada uno; y que indemnicen a los acreedores del juicio universal, en las cantidades que les restan de sus créditos, una vez liquidada la quiebra, lo que justificarán en la ejecutoria de la presente causa. Reclámese al instructor la pieza de responsabilidades civil de los condenados. Para el cumplimiento de la pena principal que se impone a los mismos, les abonamos todo el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.
RESULTANDO que el presente recurso se basa, además de en otros inadmitidos por auto dictado por esta Sala el 3 de marzo último, en los siguientes motivos: Quinto. Por infracción de ley, con base en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber calificado los hechos como constitutivos de un delito de imprudencia temeraria que de haber mediado malicia integraría uno de quiebra fraudulenta, sin que concurra en uno de sus autores, Diego , la condición de comerciante, elemento objetivo fundamental para la tipificación de dicha figura delictiva; con violación del artículo 874, en relación con el 281, 285 y concordantes, del Código de Comercio.-Sexto. Por infracción de ley, con base procesal en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber infringido, por indebida aplicación en cuanto al procesado Diego , el artículo 565, ambos del Código Penal, por faltar respecto de dicho encartado, de un lado, el presupuesto de procedibilidad consistente en la declaración procesal civil del estado de insolvencia fraudulenta, y, de otro, el dolo específico de defraudar.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso; y en el acto de la Vista lo ha mantenido el Letrado don Carlos García de Ceca, impugnándolo el Ministerio Fiscal.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que los llamados delitos especiales (delicta firopia) como contrapuestos a los delitos comunes o generales (delicta communia) plantean difíciles problemas de participación en los mismosque la moderna dogmática y con ella una jurisprudencia incipiente pero firme trata de resolver con criterios más científicos y a la par más conformes con postulados de justicia material insoslayables, a cuyo efecto precisa distinguir en primer término los delitos especiales impropios que presuponen un delito común correlativo o subsidiario para el partícipe, (tal el hurto o apropiación indebida respecto de la malversación) y los delitos especiales propios o estrictos en que el agente es insustituible, de tal forma que faltando la calidad especial del sujeto activo prevista en el tipo, el hecho sería atípico (Juez en la preparación judicial, comerciante en la quiebra, por ejemplo); especiales las dos que, a su vez, deben distinguirse de los llamados delitos de propia mano en los que por una simple razón material o física no pueden cometerse más que por una persona, de suerte que respecto de ellos no cabe una autoría mediata (falso testimonio, violación por ejemplo).
CONSIDERANDO que sentadas las anteriores distinciones es preciso igualmente recordar que la doctrina científica patria más reciente, también aceptada por esta Sala, entiende que autor principal es el que realiza de una manera total y plenaria el tipo descrito en la parte especial, esto es, en el libro II (y, en su caso, en el libro III) del Código Penal, de manera que el artículo 14 del mismo código establece una extensión de la autoría, como lo denuncia la expresión inaugural del precepto "se consideran autores", con la indeclinable consecuencia de que tales autores son más bien partícipes en el delito de otro, verdadero autor del tipo, como así lo demuestra la dicción del número primero del artículo 14 que, en realidad, describe a un coautor material, en cuanto toma parte (sólo una parte por tanto), en la ejecución del hecho, dualismo de autoría que aún se ve más claro en los números segundo y tercero del mismo precepto.
CONSIDERANDO que después de lo dicho estamos ya en participación que aplicando el artículo 60 del Código Penal, a los delitos especiales, como a los de propia mano, entendía que las circunstancias agravantes o atenuantes fundadas en una "causa personal» sólo sirve para agravar o atenuar la responsabilidad de aquellos partícipes en quienes concurran, lo que traía como consecuencia ineluctable que el extraño (extraneus) sólo podía ser castigado en los delitos especiales impropios, en los que subyace un delito común, como coautor de este delito, rompiendo así el título de imputación (malversación para el intraneus, apropiación indebida para el coautor extraño a la función pública), lo que, conllevaba la impunidad para los partícipes en los propios delitos especiales, como en los de propia mano.
CONSIDERANDO que referida interposición no paró mientes en que el artículo 60, tan loable por otro lado en el aspecto de la culpabilidad, habla de "circunstancias" (agravantes o atenuantes) las que por definición (de circum stare) están fuera y alrededor del tipo, de manera que si la cualidad personal es incluida en el mismo (funcionario, comerciante, pariente etc.,) ésta pasa a constituir un elemento de la "figura delictae", por lo que, de acuerdo, con lo dicho, sólo podrá ser autor principal aquél en quien concurra tal cualidad o "causa personal», pero sin que el artículo 60, pensado para las circunstancias modificativas de la responsabilidad impida la aplicación del precepto legal propio y específico (lex specialis) previsto para la participación, (el artículo 14 y, en su caso, el 16 según lo también razonado anteriormente; todo ello de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 18 octubre de 1969 y 12 de diciembre de 1975 como más características).
CONSIDERANDO que, finalmente, podría penasarse que el tema propuesto; la participación en delitos especiales (propios) es susceptible de una ulterior complicación cuando tales delitos son, a la vez, culposos, como sería el caso de calibrar la autoría (o complicidad) de los partícipes en la quiebra culpable (no fraudulenta) en la que, por definición legal, sólo pueden ser sujetos activos los que reúnen la cualidad de comerciantes y, por ende, han sido declarados judicialmente en tal estado de insolvencia punible; dificultad que también se soslaya y desaparece, una vez que doctrina y jurisprudencia están contestes en admitir la coparticipación culposa, distinta del concurso de delitos imprudentes, puesto que la primera recae sobre el acto voluntario y negligente del que, en relación causa, se deriva el resultado; en tanto que el segundo implica una pluralidad de actos culposos que conspiran causal y conjuntamente al resultado punible (sentencias de 17 de febrero de 1976, 16 de noviembre de 1979 y 5 de diciembre de 1979 entre otras); por lo que uniendo ambos pensamientos: el de la participación en delitos especiales y el de la participación en delitos culposos, no hay razón plausible para afirmar que lo posible en el dolo de ser desechado en la culpa y que, consecuentemente, puede existir coautoria o complicidad en la malversación (dolosa o culposa) como en la quiebra (fraudulenta o culpable), con la única matización de que entraran en juego, en primer termino, los tipos, especiales culposos y sólo subsidiariamente, en defecto de la tipificación especial, la cláusula general de la imprudencia contenida en el artículo 565 del Código Penal, como esta Sala ha tenido ocasión de declarar para la quiebra culpable (sentencias de 15 de octubre de 1974, con cita de todas las anteriores), del mismo modo que, subsidiaría a la complicidad específica en la quiebra (artículos 889 y 893 del Código de Comercio) es la complicidad genérica del artículo 16 del Código Penal (sentencias de 19 de enero de 1974, entre otras).CONSIDERANDO que haciendo aplicación de toda la anterior doctrina, cabe ya enfrentar los dos motivos subsistentes del recurso, aspectos de un mismo tema, en cuanto el primero se alza contra la calificación de instancia que le considera como coautor de un delito de quiebra culpable (de imprudencia temeraria que de mediar malicia sería constitutiva de quiebra fraudulenta en la terminología legal), siendo así, que no siendo el recurrente comerciante, sino apoderado general de la titular de la empresa y única comerciante, por tanto, se viola el artículo 874 del Código de Comercio en relación con los artículos 281 y 285, del propio código relacionados, a su vez con los artículos 565 y 520 del Código Penal, razonamiento que se complementa en el restante motivo que aduce igual infracción legal por faltar en el recurrente la condición de procedibilidad (mejor sería decir condición objetiva de punibilidad) de no haber sido declarado en situación de quiebra, sólo posible para los comerciantes y no para quien, como él, es apoderado y ejerce el comercio en nombre ajeno y no propio.
CONSIDERANDO que ambos razonamientos son desechables a tenor de lo dicho en plano doctrinal, pues sí, en efecto, sólo puede ser autora principal del delito de quiebra culpable, sancionado en la instancia, la procesada no recurrente, Gabriela , de setenta y cuatro años, en cuanto titular comerciante de la agencia de préstamos, no es menos cierto que habiendo nombrado apoderados a sus dos sobrinos, uno de ellos el recurrente y otro en situación de rebeldía, fueron estos (en prejuzgar la actuación del rebelde) los que, de facto, llevaron la gestión económica de la empresa (sin perjuicio de la intervención también acreditada de Gabriela ), de modo que la caótica situación contable de la entidad es a ellos igualmente imputable, hasta el punto de no poderse conocer ni aún por aproximación el estado económico de la empresa y ser esta la base de la calificación civil; por lo que, si bien falta en el recurrente la cualidad de comerciante y con ella la de "quebrado» exigida por los artículos 520 y 521 del Código Penal, para las dos especies de quiebra punible, imprescindible para realizar totalmente el tipo, sin embargo, a tenor del artículo 14, número primero, han intervenido en una parte, muy importante, de la ejecución del delito y con arreglo al artículo 14, número tercero, han cooperado, extramuros del tipo, con actos estrictamente necesarios para que el delito pudiera efectuarse; todo lo cual conlleva, sin necesidad de prolongar más el argumento, a desestimar ambos motivos del recurso.
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Diego , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife el día 3 de abril de 1981, en causa seguida contra el mismo y otra, por delito de quiebra fraudulenta; condenándole al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.-Luis Vivas.-Bernardo F. Castro.- Mariano Gómez de Liaño.-Fernando Cotta.-Rubricados.
Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Fernando Díaz Palos, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día hoy, en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
Madrid, a 22 de junio de 1982.-Francisco Murcia.-Rubricado.
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