STS, 31 de Marzo de 1982

Núm. 149. Sentencia de 31 de marzo de 1982.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: "Rupli, S. A.".

FALLO

Declarando no haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia Territorial de

Madrid, de 6 de junio de 1979.

DOCTRINA: Contrato de ejecución de obra a precio alzado. Variabilidad del precio.

El principio de invariabilidad en el precio en una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo a lo

dispuesto en el articulo 1.593 del Código Civil , particular aspecto del más amplio que proclama la

fuerza vinculante de o pactado (art. 1.258 ), carece de aplicación, como aquel precepto determina,

en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales, con alcance

novatorio simplemente modificativo en la mayoría de los casos, en forma de cambios en la

ejecución, alternando el plano punitivo y produciendo "aumento de obra" según expresa la norma

legal, bien por incremento de volumen de la construida, ora por un mayor valor de la ejecutada en

razón a la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurre el requisito

necesario de la autorización del dueño comitente para tales innovaciones en la prestación del

contratista, elemento respecto del cual dicho artículo 1.593 no exige, a diferencia del 1.534 del Proyecto de 1.951 , y de algún ordenamiento foráneo, su constancia en forma determinada, y en tal

sentido la doctrina de esta Sala, reiterada por la sentencia de 26 de diciembre de 1979, ha

declarado que no es preciso que la anuencia del dueño de la obra tenga manifestación documental,

y en consecuencia no prescribiendo nada en contrario el precepto de que se trata es eficaz la

autorización verbal e incluso la tácita.

En la villa de Madrid, a 31 de marzo de 1982; en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Madrid y en grado de apelación ante

la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid por don Gabriel , contra la entidad "Rupli, Sociedad Anónima", don Iván , don Everardo , sobre reclamación de cantidad; autos pendientes ante estaSala en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la entidad "Rupli, S. A.", representado por el Procurador don Felipe Ramos Cea, y defendido por el Letrado don Julio Martínez Gil; habiendo comparecido la parte recurrida, representada por el Procurador doña María del Pilar Guerra Vicente y defendida por el Letrado don José Poveda López.

RESULTANDO

RESULTANDO que ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Madrid, fueron vistos los autos de juicio declarativo de mayor cuantía, seguidos entre partes, de una, como demandante don Gabriel , y de otra, como demandados la Entidad "Rupli, S. A.", don Iván y clon Everardo , sobre reclamación de cantidad. Que la representación adora formuló demanda exponiendo en síntesis los siguientes hechos: Primero. Su representado se hallaba en posesión de licencia fiscal del Impuesto Industrial para ejercer la actividad de constructor de obras, utilizando el número comercial de "Coyner".-Segundo. Que con fecha 30 de diciembre de 1973 se celebró un contrato entre la empresa constructora "Coyber" y la Sociedad "Rupli,

S. A.", para la construcción de una casa de cinco plantas, incluida la baja, sobre un solar sito en la calle Guindos, número 31.-Tercero. Que en dicho contrato y en su exposición primera, la obra se efectuaría con arreglo al proyecto redactado por el Arquitecto don Guillermo .-Cuarto. Que la obra la han dirigido y controlado don Guillermo como Arquitecto, si bien al parecer por delegación la ha visitado, ordenado, dirigido y firmado la terminación de los trabajos el también Arquitecto don Everardo , manifestándose por su representado que este año no podía figurar oficialmente por tener al parecer, un empleo en el Estado, la Provincia, el Municipio; y don Iván , como Aparejador. Quinto. Que la certificación de fin de obra, estaba firmada y comprobada por don Guillermo , una vez revisada la construcción, poniendo dicho señor su firma en el documento redactado al efecto.-Sexto. Que el presupuesto inicial que redactaba el Arquitecto don Guillermo arrojaba un montante de 3.717.716 pesetas que era en lo que se calculaba la obra proyectada, atendiendo a los elementos, materiales, unidades de obra, etc., programados. Séptimo. No obstante y como se desarrollaba la construcción del edificio, la dirección facultativa o la propiedad, modificaron distintas partidas, ampliándolas o variándolas según creyeron más conveniente para el edificio, lo que dio un resultado de 5.952.779,82 pesetas en la certificación final; cantidad con la que estuvo de acuerdo el Arquitecto redactor del proyecto, y así figuraba en la firma del documento de fin de obra, donde constaban las ampliaciones, medidas y precios. Octavo. La propiedad había entregado a cuenta de esta suma la cifra de 4.077.662,99 céntimos en diversas ocasiones, adeudando el resto de la certificación que se reclamaba, habiendo resultado infructuosas todas las gestiones a fin de serle reintegrado el importe de los trabajos efectuados. Citada a continuación los fundamentos de derecho que estima de aplicación al caso, y terminaba suplicando se condene a los demandados al pago de la cantidad reclamada, mas sus intereses desde el momento de la interposición de la demanda, así como a las costas del procedimiento

RESULTANDO que admitida la demanda y dado traslado de la misma a "Rupli, S. A.", formuló su contestación oponiendo en síntesis los siguientes hechos: Primero. Negaba los hechos tal y como habían sido expuestos por el demandante, en tanto no eran aceptados expresamente.-Segundo. El 30 de diciembre de 1973, se suscribió contrato de ejecución de obra entre demandante y demandado. Se trataba de un contrato muy breve y sencillo, pero absolutamente claro al determinar en sus cláusulas cuáles eran los compromisos y obligaciones de las partes. Tercero. Que se acompañaba copia del presupuesto y proyecto para la construcción, presupuesto y proyecto que el contratista, hoy demandante, no podía variar sin consentimiento expreso de la propiedad, y siendo por su cuenta, las variaciones que pudieran producirse por error u omisión en el mismo proyecto.- Cuarto. Durante la realización de la obra, el contratista deseaba subir el precio pactado, y presentó al Arquitecto encargado de la obra un presupuesto, en el que se incluían una serie de modificaciones al proyecto inicial. Adelantaban que este presupuesto nunca fue aceptado por la propiedad. Quinto. Los técnicos directores de la obra habían actuado siempre dentro de su campo profesional, exclusivamente de función técnica, y en modo alguno representaban a ninguno de los contratantes. La firma del técnico director de la obra en la tan repetida solicitud de variación de elementos, no podía significar más que su conformidad desde el punto de vista técnico, nunca una variación de las cláusulas del contrato, tema éste que era propio de contratista y propietario exclusivamente. Examinaban a continuación la certificación de obra final. Citaba a continuación los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso, y seguidamente formulaba demanda reconvencional en base a los siguientes hechos: Primero. La estipulación quinta del contrato suscrito por los litigantes decía: "El plazo de ejecución de las obras será de seis meses y cualquier retraso en la entrega de las mismas tendrá una penalización para el contratista de 3.000 pesetas diarias. A estos efectos, se fija como fecha inicial de la construcción el 8 de enero de 1974". La clara y terminante redacción de esta cláusula, no admitía duda ni discusión alguna. La obra debía entregarse el día 8 de julio de 1974 , pero se entrego el día 9 de enero de 1975.-Segundo. La obra contratada no fue solo realizada tardíamente por el constructor, y entregada más tarde todavía, sino que además su ejecución adoleció de numerosos defectos que enumeraba que fueron subsanados por la propiedad.-Tercero. Las deficiencias de la construcción, venían claramente reflejadas en las numerosas quejas de los compradores de los pisos, algunas de las cuales constaban en autos. Los arreglos justamentesolicitados por los propietarios de los pisos, habían sido elevados, y en su mayor parte realizados por la propiedad directamente. Citaba a continuación los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso, y terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se absolviera a su representado y se condenaba al demandado en reconvención al pago de 770.094,09 pesetas, con los intereses legales y costas.

RESULTANDO que dado traslado a la representación de los demandados don Everardo y don Iván , formularon su contestación oponiendo en síntesis los siguientes hechos: Primero. Se mostraban disconformes con el correlativo de la demanda en tanto no fuese objeto de cumplida prueba.-Segundo. Disconforme por cuanto sus representados desconocían el alcance de las relaciones que podían existir entre las Sociedades a que aludía el correlativo de la demanda.-Tercero. Conformes en lo relativo a que el proyecto técnico a que aludía la demanda, había sido elaborado por el Arquitecto don Guillermo . Cuarto. Disconformes con las temerarias afirmaciones de la actora que ponían en entredicho la actuación profesional del Arquitecto don Guillermo y del Aparejador don Iván .-Quinto. El mero hecho de que la certificación de fin de obra aportada con la demanda recoja las firmas del Arquitecto don Guillermo y del Aparejador don Iván , no significa que los mismos se obligaran respecto a unos precios pactados entre constructor y propietario, sino que como dirección facultativa otorgaban su visto bueno a unas calidades que en su opinión profesional eran idóneas para el fin a que se destinaban.-Sexto. Lo anteriormente expuesto les obligaba a rebatir los argumentos de contrario, puesto que la dirección facultativa, insistían, proyectó en su presupuesto inicial la utilización de unos elementos de obra que a su entender eran idóneos para el fin proyectado, sin que por su parte significaran la elaboración de tal presupuesto contraer un compromiso con la actora en torno a tales precios.-Séptimo. Disconforme con el correlativo de la demanda, ya que como venían manteniendo la dirección facultativa nunca prestó su consentimiento ni mucho menos estuvo de acuerdo con cantidad alguna en orden a unos precios cuya aceptación no era mas que de la incumbencia de constructora y propietaria.-Octavo. Disconforme por cuanto sus representados desconocían el alcance de las relaciones comerciales entre constructora y propietaria. Citaba a continuación los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso, y terminaba suplicando se dictara sentencia estimando la excepción propuesta y por la que se desestimara la demanda en cuanto a sus representados, absolviéndoles de la misma, y condenando expresamente a la parte actora al pago de las costas causadas a sus mandantes.

RESULTANDO que evacuado por las partes el trámite de réplica y duplica fue recibido el pleito a prueba, uniéndose a los autos las practicadas y evacuado el trámite de conclusiones, el Juez de Primera Instancia número 17 de Madrid dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 1978 , cuya dispositiva dice: Fallo que desestimando la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales señora Guerra, en nombre y representación de don Gabriel , debía de absolver de las pretensiones de la parte actora a la Entidad "Rupli,

S. A.", don Everardo y don Iván , y desestimando la reconvención del Procurador señor Ramos en nombre de la Entidad "Rupli, S. A.", debía de absolver de la misma a don Gabriel , todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas de este juicio.

RESULTANDO que contra la anterior sentencia se interpuso, por la representación demandante, recurso de apelación que fue admitida y sustanciada la alzada la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, dictó sentencia en 6 de julio de 1979 , cuyo fallo dice: Que, revocando en parte la sentencia apelada debemos condenar y condenamos a la entidad demandada "Rupli, Sociedad Anónima", a que abone al actor la cantidad que resultare, en ejecución de sentencia, con base en la abonada, el coste definitivo y los precios de unidades y material a que se refiere la certificación final de obra, y confirmando la sentencia apelada en cuanto a la absolución al actor de la reconvención, sin imposición de costas, más que las referidas a los Arquitectos demandados, respecto a las cuales, se condena expresamente, a la parte actora.

RESULTANDO que el Procurador don Felipe Ramos Cea, en representación de "Rupli, S. A." interpuso recurso de casación por infracción de ley que funda en los motivos siguientes:

Único. Por infracción de ley, al amparo del articulo 1.692, ordinal 1." de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación por inaplicación del artículo 1.262, párrafo 1. del Código Civil , que exige el concurso de la oferta y de la aceptación. El concepto de violación recogido en el apartado 1. del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha venido siendo modelado por la doctrina de este alto Tribunal, ya que siendo la violación el quebrantamiento o infracción de una Ley o de un precepto y pudiéndose incurrir en ella de un modo positivio, vulnerando el alcance de la norma -o negativamente- al no aplicarla cuando es procedente, la jurisprudencia de esta Sala ha admitido como causa específica de infracción legal el concepto de inaplicación, viendo el aspecto negativo de la violación (sentencia de 23 de noviembre de 1963 ). Y confirmando la sentencia de 24 de junio de 1965 que en concepto de violación, en su aspecto positivo, se relieve a la existencia, subsistencia o determinación del alcance de las normas que se dicen violadas, y ensu aspecto negativo a la no aplicación de esas normas cuando es procedente aplicarlas. El concepto, pues de inaplicación viene configurado por la jurisprudencia como el aspecto negativo de la violación. Sentadas las precedentes bases de admisión general del concepto genérico alegado de violación por inaplicación pasaremos al estudio de la concretamente cometida por la sentencia objeto del presente recurso de casación. El examen de los considerandos de las sentencias de primera y segunda instancia nos conducen al resultado de apreciar una casi completa identidad entre ambas en cuanto a la interpretación * calificación de los contratos y documentos aportados con la demanda, y en entender que nos hallamos frente a un contrato de ejecución de obra para construir un edificio de cinco plantas en la calle Guindos, 31, según el proyecto redactado detalladamente por los correspondientes Arquitectos, siendo el precio fijado, y con un clausurado claro y tajante, pero normal en este tipo de obras y según el cual será de cuenta del contratista el suministro de todos los materiales necesarios para la construcción, así como la mano de obra, seguros sociales, transportes y siendo también de cuenta del contratista las variaciones que pudieran producirse en el proyecto por error u omisión en el mismo. Estos aspectos están recogidos en ambas sentencias como básicos y acreditan que nos encontramos frente a un contrato de ejecución ríe obra por precio fijo de los reglamentados en el artículo 1.593 . El proyecto de esta obra ha sido estudiado y redactado cuidadosa y minuciosamente por los técnicos y aceptado por el contratista y propietario. En estos puntos no existen divergencias del Juzgado de Primera Instancia y de la Audiencia Territorial. Tampoco la ha habido en lo referente a la acción dirigida contra los Arquitectos, indebidamente traídos al pleito.

RESULTANDO que el Procurador doña María del Pilar Guerra Vicente, compareció como recurrido en nombre de don Gabriel , admitido el recurso e instruidas las partes se declararon conclusos los autos.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Jaime de Castro García.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.593 del Código Civil , particular aspecto del más amplio que proclama la fuerza vinculante de lo pactado (artículo 1.258 ), carecerá de aplicación, como aquel precepto determina, en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales, con alcance novatorio simplemente modificativo en la mayoría de los casos (sentencia de 2 de marzo de 1973 ), en forma de cambios en la ejecución, alterando el plano primitivo y produciendo "aumento de obra" según expresa la norma legal, bien por incremento de volumen de la construida, ora por un mayor valor de la ejecución en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurre el requisito necesario de la autorización del dueño comitente para tales innovaciones en la prestación del contratista, elemento respecto del cual dicho artículo 1593 no exige a diferencia del 1.534 del Proyecto de 1851 ("... no puede pedir aumento de precio, aunque se haya aumentado el de los jornales ni tampoco aunque se haya hecho algún cambio o aumento en el plano, si no ha sido autorizado por escrito y por un precio convenido con el propietario") y de algún ordenamiento foráneo (artículo 1.793 del Código Civil francés), su constancia en forma determinada, y en tal sentido la doctrina de esta Sala, reiterada por la sentencia de 26 de diciembre de 1979 , ha declarado que no es preciso que la anuencia del dueño de la obra tenga manifestación documental (sentencia de 13 de marzo de 1971 ), y en consecuencia no prescribiendo nada en contrario el precepto de que se trata es eficaz la autorización verbal (sentencia de 31 de enero de 1967 ) e incluso la tácita (sentencias de siete de diciembre de 1959, 25 de noviembre de 1966, 28 de febrero y 20 de junio de 1975 y 3 de marzo de 1976 ), sin olvidar que el problema de si las obras en que se sustenta el pretendido aumento del precio estaban o no autorizadas, constituye o envuelve a la hora del recurso de casación un tema de índole fáctica, de suerte que las conclusiones obtenidas por el Tribunal de Instancia sólo podrán ser de ordinario eficazmente combatidas por el cauce legalmente arbitrado al efecto, es decir, el proporcionado por el número 7.° del artículo 1.692 de la Ley Procesal .

CONSIDERANDO que en el presente conflicto la Sala "a quo", revocando la sentencia del Juez en tal extremo, entiende que las mejoras en la obra, ciertamente introducidas en las inicialmente proyectadas, han sido "autorizadas por la demandada, aserto que basa, aun sin explícita mención del indirecto medio deductivo, en la circunstancia significativa de que "pagó más de lo convenido en el Presupuesto" originario, que ascendía a 3.717.716 pesetas, mientras que lo satisfecho por la entidad recurrente a la recurrida se eleva a 4.067.662 pesetas, rotunda afirmación frente a la cual se alza el motivo único del recurso que, al amparo del ordinal 1." del articulo 1.692 de la Ley Adjetiva , alega violación, por inaplicación del artículo 1.262, párrafo 1." del Código Civil , que se hace consistir en que la sentencia impugnada por surgido el consentimiento para la realización de las obras de mejora a pesar de que en criterio de la demandada recurrente no ha existido coincidencia de voluntades a tal fin; alegación que no puede prosperar si se tiene en cuenta que la resolución de la Sala no desconoce el valor de la voluntad como acreedora y esencia del negocio bilateral ni prescinde de la necesidad de aquel elemento para la formación del contrato, sino que entiende demostrada su realidad, a la que ha servido como exteriorización, a modo de acto conclúyeme, elpago de cantidad sensiblemente superior a la en un principio convenida, juicio crítico que no puedo destruirse con la sola invocación del artículo mencionado, ue proporciona oportunidad a la parte recurrente para efectuar un libre análisis de los medios de prueba documentales y hasta de la confesión con olvido de la naturaleza y del ámbito de la censura casacional, y además de que no se cita como vulnerado el artículo 1.253 del propio Código , tampoco podría conceptuarse como arbitraria ni ilógica la operación razonadora que deduce la conformidad del dueño de la obra a la realización de las mejoras de ese significativa hecho de pagar sin otra justificación unas 350.000 pesetas más sobre la cantidad presupuestada de principio.

CONSIDERANDO que por lo expuesto procede la desestimación del recurso, con la preceptiva imposición de costas a la recurrente (artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) a la que se hará devolución del depósito indebidamente constituido, ya que no son plenamente conformes las sentencias de una y otra instancia.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por "Rupli, S. A." contra la sentencia que en 6 de junio de 1979 dictó la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid ; condenamos a dicho recurrente al pago de las costos y procédase a la devolución del depósito, y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Beltrán. Jaime de Castro García. Antonio Sánchez. Rafael Casares. José María Gómez. Rubricados.

Publicación. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Jaime de Castro García, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 31 de marzo de 1982. José Dancausa. Rubricado.