STS, 4 de Febrero de 1982

Núm. 116.-Sentencia de 4 de febrero de 1982.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

FALLO

No ha lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia de Alicante de 26 de octubre de

1979.

DOCTRINA: Multirreincidencia. Evolución legislativa y jurisprudencia.

La diferencia entre multidelincencia, que como acepción corriente indica, no es más que la

comisión por el agente de una serie indiscriminada de delitos de cualquier índole o naturaleza, y la

llamada superagravante de multirreincidencia, estriba en que ésta se configura por la concurrencia

de los elementos básicos, uno de carácter objetivo, constituido por la repetición de la conducta

criminal en delitos iguales o similares, o como el texto legal expresa, que estén "comprendidos en

el mismo Título de este Código", y de otro, de índole subjetiva dimanante de la insistencia del

culpable en una misma actuación antijurídica, demostrativa de un comportamiento habitualizado o

profesionalizado en una dirección homogénea, demostrativa de haber fallado la prevención o

enmienda de aquél, tras las precedentes admoniciones judiciales y sanciones ya impuestas, por lo

que la persistente actividad antijurídica procede sea más gravemente reprochada y penada; también

son conocidas las sucesivas modificaciones legales de que ha sido objeto la circunstancia

impugnada, y así, el texto refundido del Código Penal de 1944, variando lo dispuesto sobre la misma en los Códigos de 1870 y 1932 , beneficiosamente para el reo, apreció la reincidencia

cuando al delinquir éste, hubiera sido ejecutoriamente condenado por otro u otros delitos

comprendidos en el mismo título del Código, restringiendo la amplitud de los dos anteriores que

estimaba tal circunstancia al ser juzgado, con cuya reforma la doctrina de esta Sala vino

entendiendo que para estimar la multirreincidencia era necesario la existencia de dos condenas

anteriores iguales o similares, ejecutorias; tal criterio jurisprudencial tuvo una trascendentemodificación, compartida pacíficamente por la doctrina científica, a partir de la sentencia de 25 de

enero de 1972, en que para la apreciación de aquélla era preciso que junto a los elementos ya

expresados se hubiera declarado en la sentencia anterior firme la reincidencia simple, o que

concurrieran los elementos indispensables para haberse decretado, criterio modificado por la Ley de 28 de noviembre de 1974 , que estableció con carácter más restringido que bastaba para la doble

reincidencia que el culpable estuviera condenado "en una o varias sentencias, por dos o más delitos

comprendidos en el mismo Título del Código", con lo que prescindía de la previa declaración de la

reincidencia simple, salvo las excepciones específicas contenidas en el hurto, estafa y apropiación

indebida de los artículos 516 y 530 respectivamente; y finalmente, la normativa reseñada, ha vuelto

a ser nuevamente rectificada por la vigente Ley de 28 de diciembre de 1978 , que define la

multirreincidencia cuando al delinquir el culpable estuviere condenado ejecutoriamente por dos o

más delitos, de la misma naturaleza, en varias sentencias, y habiéndose apreciado en alguna de

ellas la simple reincidencia, modificando asimismo la regla sexta del artículo 61, al sustituir la locución legal "se aplicará la pena superior en uno o dos grados", por la de "se podrá aplicar la pena

superior en grado", con lo que la aplicación deja ser imperativa para convertirse en facultativa y su

elevación no puede ser superior a un grado.

En la villa de Madrid, a 4 de febrero de 1982

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Pedro Miguel , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Alicante el día 26 de octubre de 1979, en causa seguida contra el mismo, por delito de estafa, estando representado por le Procurador don Enrique Monterroso Rodríguez y defendido por el Letrado don Gerardo Viada Fernández-Velilla, siendo también parte el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Fernando Cotta y Márquez de Prado.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero. Resultando probado y así se declara, que el procesado Pedro Miguel , mayor de edad penal y con los múltiples antecedentes penales que más adelante se dirán, mantuvo durante casi un año relaciones comerciales con la sociedad de coches de alquiler "Godfrey Davis, S.A.", y en uno de sus contratos de alquiler de coches al final de ese año, el empleado del procesado Luis Andrés , contrató a su nombre otro coche de alquiler, pero para el pago del mismo el procesado como era conocido en la empresa de coches mencionada con domicilio en la Avenida Poeta Carmelo Calvo, 22, de Alicante, para el pago de este alquiler, extendió dos cheques, uno con fecha de 8 de marzo de 1978, por un importe de 16.790 pesetas, que fue satisfecho, puesto que en esa fecha y según oficio de la "Caja Rural Provincial de Alicante", existían fondos suficientes para el pago; el otro cheque, de fecha 28 de marzo de 1978, y por un importe de 14.000 pesetas, resultó impagado, y en la fecha de la expedición existía en su cuenta corriente de la Caja Rural mencionada, sólo un sueldo (sic) de 4.387 pesetas. Que el procesado ha sido ejecutoriamente condenado con anterioridad por 14 delitos de cheque en descubierto entre las sentencias, cabe mencionar la de Madrid de 12 de mayo de 197 1, a la pena de tres meses de arresto mayor, sentencia de Valencia de fecha 5 de febrero de 197 1, a la pena de a. pd. m.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de cheque en descubierto, definido y penado en los artículos 563 bis, b), número primero del Código Pena l, siendo responsable en concepto de autor el procesado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de plurirreincidencia del artículo 10,número quince, del Código Pena l, en su nueva redacción Ley 81-7 8, por lo que el Tribunal en la imposición de la pena sube un grado conforme a lo dispuesto en el artículo 61, número sei s, del Cuerpo legal citado, se dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos absolver y absolvemos al procesado en esta causa Pedro Miguel , del delito de estafa, de que le acusa el Ministerio Fiscal debiendo ser el pago de las costas de este delito de oficio. Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Pedro Miguel , como autor responsable de un delito de cheque en descubierto con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la multirreincidencia a la pena de siete meses de presidio menor, accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y del derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas del juicio. Abonamos al procesado la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que se le impone en esta sentencia. Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto se insolvencia del procesado que dictó el Juzgado Instructor.

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación del procesado Pedro Miguel , basándose en los siguientes motivos: Primero. Por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina l, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del artículo 10, número quince, del Código Penal, en su segund o párrafo, concretamente en lo que se refiere a la aplicación de la multirreincidencia, en relación con la regla sexta del artículo 61 del mismo Código. Segund o. Por infracción de ley al amparo del artículo 849, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Crimina l, por haberse infringido el artículo 563 bis, b), del Código Pena l, al faltar el elemento subjetivo de culpabilidad por parte del librador de los efectos. La parte manifestó no considerar necesaria la celebración de Vista.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de las actuaciones manifestando su asentimiento a la petición del recurrente, respecto a la no celebración de Vista, impugnando el escrito del recurso.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el primero de los motivos del recurso interpuesto por la representación del procesado, acogido al número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infringida por aplicación indebida la circunstancia agravante quinc e de multirreincidencia del párrafo segundo, del artículo 10, en relación con la regla sext a del artículo 61 del Código Pena l, en cuanto el Tribunal de instancia en el delito de cheque en descubierto calificado, elevaba la pena tipo señalada a éste en un grado, a pesar de que en las condenas anteriores impuestas al procesado no constaba que se le hubiese apreciado en alguna de ellas la reincidencia simple, alegación inacogible por falta de consistencia fáctica y legal, habida cuenta, entre otras, de las sucintas razones siguientes: a) que como es sobradamente conocido, la diferencia entre multidelincuencia, que como su acepción corriente indica, no es más que la comisión por el agente de una serie indiscriminada de delitos de cualquier índole o naturaleza, y la llamada superagravante de multirreincidencia, estriba en que ésta se configura por la concurrencia de dos elementos básicos, uno de carácter objetivo, constituido por la repetición de la conducta criminal en delitos iguales o similares, o como el texto legal expresa, que estén "comprendidos en el mismo Título de este Código", y otro, de índole subjetiva dimanante de la insistencia del culpable en una misma actuación antijurídica, demostrativa de un comportamiento habitualizado o profesionalizado en una dirección homogénea, demostrativa de haber fallado la prevención o enmienda de aquél, tras las precedentes admoniciones judiciales y sanciones ya impuestas, por lo que la persistente actividad antijurídica procede sea más gravemente reprochada y penada; b) que también son conocidas las sucesivas modificaciones legales de que ha sido objeto la circunstancia impugnada, y así, el texto refundido del Código Penal de 1944, variando lo dispuesto sobre la misma en los Códigos de 1870 y 193 2, beneficiosamente para el reo, apreció la reincidencia cuando al delinquir éste, hubiera sido condenado ejecutoriamente por otro u otros delitos comprendidos en el mismo título del Código, restringiendo la amplitud de los do s anteriores que estimaba tal circunstancia al ser juzgado, con cuya reforma la doctrina de esta Sala vino entendiendo que para estimar la multirreincidencia era necesario la existencia de dos condenas anteriores iguales o similares, ejecutorias (sentencias de 20 de octubre de 1953, 29 de enero de 1962 y 6 de febrero de 196 9); c) que tal criterio jurisprudencial tuvo una trascendente modificación, compartida pacíficamente por la doctrina científica, a partir de la sentencia de 25 de enero de 197 2, en que para la apreciación de aquélla era preciso que junto a los elementos ya expresados se hubiera declarado en la sentencia anterior firme la reincidencia simple, o que concurrieran los elementos indispensables para haberse decretado, criterio modificado por la Ley de 28 de noviembre de 197 4, que estableció con carácter más restringido que bastaba para la doble reincidencia que el culpable estuviera condenado "en una o varias sentencias, por dos o más delitos comprendidos en el mismo Título del Código", con lo que prescindía de la previa declaración de la reincidencia simple, salvo las excepciones específicas contenidas en el hurto, estafa y apropiación indebida de los artículos 516 y 53 0 respectivamente; d) que finalmente, la normativa reseñada, ha vuelto a ser nuevamente rectificada por la vigente Ley de 28 de diciembre de 197 8, que define lamultirreincidencia cuando al delinquir el culpable estuviere condenado ejecutoriamente por dos o más delitos, de la misma naturaleza, en varias sentencias, y habiéndose apreciado en alguna de ellas la simple reincidencia, modificando asimismo la regla sexta del artículo 61, al sustituir la locución legal "se aplicará la pena superior en uno o do s grados", por la de "se podrá aplicar la pena superior en grado", con lo que la aplicación deja de ser imperativa para convertirse en facultativa y su elevación no puede ser superior a un grado.

CONSIDERANDO que siendo así que la pena tipo abstracta señalada al delito de cheque en descubierto, tanto en el artículo 535 bis que lo incardinó al Cuerpo legal punitivo, como el actual modificado del 56 3 bis, b), es la de arresto mayor o multa, y los hechos probados de la sentencia impugnada afirman expresa y terminantemente que el procesado ha sido ejecutoriamente condenado con anterioridad por 14 delitos de tal clase, en diversas resoluciones, a penas de tres meses de arresto mayor y concretamente en la sentencia de 5 de febrero de 1971, por la Audiencia de Valenci a, a la pena de un año de presidio menor, que necesariamente implica, aunque no se mencione explícitamente, que al recurrente no sólo se le apreció la reincidencia simple previamente, con lo que la pena imponible no hubiera podido exceder de seis meses de tal arresto, sino que se le estimó la reincidencia doble de la regla sexta referida, al serle elevada la pena tipo antes indicada en un grado superior, lo que consecuentemente demuestra que la alegación que sirve de base al motivo examinado carece de fundamento, y ha de ser, por tanto, forzosamente desestimada por su clara improcedencia.

CONSIDERANDO que el segundo de los motivos del propio recurso, también por corriente infracción legal, reputa infringida por aplicación indebida del artículo 563 bis, b), del Código Pena l, por cuanto faltaba el elemento subjetivo de culpabilidad al haber librado el procesado para el pago de un contrato de alquiler de un coche dos talones, uno de los cuales resultó impagado, siendo probablemente postdatado, cuyo carácter transformaba la promesa o mandato de pago que el mismo suponía, en instrumento de crédito, que como la letra de cambio no gozaba de protección penal en la esfera específica de esta jurisdicción, motivo que ha de correr igual suerte desestimatoria que el precedente examinado, toda vez que los hechos probados de la sentencia, vinculantes e intangibles por el cauce procesal utilizado, sustancialmente arrojan, que habiendo alquilado un coche el procesado a finales de 1977 a la empresa dedicada a esta actividad "Godfrey Davis, S. A.", de Alicante, para pago de tal convenio, extendió dos cheques, uno con fecha 8 de marzo de 1978, por un importe de 16.790 pesetas, que fue satisfecha por la "Caja Rural Provincial" de dicha capital, puesto que en tal fecha esta entidad tenía fondos suficientes para satisfacerlo, pero posteriormente, facilitó a la misma Sociedad "otro cheque de fecha 28 de marzo del mismo año, por importe de 14.000 pesetas, que resultó impagado", ya que en la fecha de su expedición y entrega, en la citada Caja Rural, el recurrente en su cuenta corriente tan sólo contaba con un saldo de 4.387 pesetas, de cuya transcripción se acredita la comisión del delito imputado, toda vez que esta infracción de naturaleza propia y autónoma incorporada al texto punitivo revisado de 1983, a través del artículo 535 bis, fue modificado por la Ley de 15 de noviembre de 197 1, independizándolo del capítulo de "Defraudaciones" patrimoniales para situarlo en el actual capítulo IX bis, de su propio "nomen Juris", como autónomo y único artículo 56 3 bis, b), aclarando el preámbulo de aquélla, que la razón finalista de la modificación tendía a reforzar y proteger la seguridad del tráfico jurídico mercantil, de suerte y manera que el tipo básico definidor de su contenido en su número primero concreta y singulariza la falta de cobertura del cheque a la fecha consignada en el documento, centrado en ésta la perfección de aquél, no siendo indispensable, como se desprende del artículo precedente derogado, que el cheque se facilite con propósito resolutorio de cancelar una deuda preexistente, aunque ésta fue la causa originaria primordial por la que se libró y entregó el referido, bastando que lo sea "con cualquier finalidad", sin que la consumación se demore hasta su presentación al cobro, y ello, sin perjuicio de la excusa absolutoria de hacerlo efectivo en los cinco días siguientes desde su presentación, lo que tampoco ocurrió en este supuesto, desprendiéndose por tanto que el delito acusado se configura conforme a su texto tipificador por la concurrencia de los requisitos siguientes: a) librar y entregar a tercero talón contra determinada cuenta bancada; b) que lo sea con cualquier finalidad; y c) que en la fecha consignada en aquél no exista a favor del librador y en poder del librado fondos bastantes para hacerlo efectivo, cuyos requisitos se dan expresamente en el caso enjuiciado y aparecen correctamente reflejados en el relato fáctico correspondiente, integrando la calificación delictiva apreciada en el primero de los considerandos de la resolución, al resultar inconcluso que en la fecha consignada en el cheque el procesado conocía la inexistencia bastante de fondos, por lo que resultaría impagado al presentarse al cobrosin que tampoco se hiciera efectivo posteriormente, ni conste qué tuviera postdatada la fecha, cuando fue librado con otra distinta al inicialmente entregado, por lo que de una parte aparece enteramente acreditada la culpabilidad del procesado conforme al artículo 1 del Código Pena l, al no haber probado el inculpado ningún particular que altere, modifique o desvirtúe la convicción forjada por el Tribunal "a quo" respecto a los hechos probados y a la calificación, jurídica delictiva estimada, sin que pueda sobreponerse y sustituirse la jurisdiccional y objetiva versión de aquél, por la subjetiva y parcial alegada a fines defensivos, y de otra parte, que como tan reiteradamente tiene declarado esta Sala, no basta el hecho de la postdatación para convertir el cheque en simple promesa de pago, desprovista como tal de sanción penal, si el tomadordesconocía la falta de provisión en poder del librado cuando aceptó en pago el título-valor, circunstancia irrelevante por sí sola en cuanto no prevista entre los supuestos comprendidos del precepto punitivo e igualmente inexistente en los artículos 534 a 542 del Código de Comerci o (sentencias de 1 de febrero, 6 de marzo y 3 de mayo de 197 2), sin que pueda presumirse que todo cheque, aunque sea postadatado, suponga que el tomador lo acepte en garantía de un pago meramente prometido, si así no se hace constar o se desprende inequívocamente del "factum" probatorio, pues de otra manera el título-valor ha de estimarse dado, como es norma común, generalizada y práctica en el ámbito comercial, en función del cumplimiento y pago real de una obligación, máxime si además de este elemento de dación en pago de deuda, concurren las subjetivas de que el librador conoce la inexistencia de provisión de fondos para ser satisfecho y el presumible engaño del tomador por estar de buena fe en la creencia y confianza de su abono (sentencias de 29 de enero de 1975 y 14 de abril de dicho año, 23 de marzo de 1976 y 13 de junio de 198

0), lo que en consecuencia conduce a rechazar por improcedente el motivo contemplado.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Pedro Miguel , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Alicante el día 26 de octubre de 197 9, en causa seguida contra el mismo, por delito de estafa; condenándole al pago de las costas de este recurso y en la cantidad de 750 pesetas, importe del depósito dejado de constituir, si mejorase de fortuna. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Fernando Díaz Palos. Fernando Cotta y Márquez de Prado. Juan Latour. Rubricados.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Fernando Cotta y Márquez de Prado, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de la fecha en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.