STS, 19 de Abril de 1982

Se invoca al amparo del número 1.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porinfracción de ley y de doctrina legal, por inaplicación de los artículos 1.544, 1.588 y 1.447 del Código Civil, en relación y concordancia con los artículos 1.281, 1.282 y 1.283 de dicho texto legal. En efecto, el fallo de la sentencia recurrida, al establecer la cuantía de la deuda objeto del litigio, a favor de la empresa "Andrés Arnáiz", en la cantidad de 2.232.307 pesetas en abierta discrepancia con el fallo de la sentencia de primera instancia que lo estable en 1.508.167 pesetas, se fundamenta en que el precia pactado y aplicable para las unidades de excavación, es el de 110 pesetas metro cúbico, el cual, aplicado sobre los metros totales ejecutados de tal unidad dan un valor de 5.575.680 pesetas en esta partida y rechaza en consecuencia la aplicación de los precios específicos de cada una de estas unidades, todo lo cual representa una infracción de los artículos del Código Civil mencionados, teniendo en cuenta las cláusulas pactadas entre las partes en materia de precio, las circunstancias que se dan en las unidades realmente ejecutadas en tal obra, y que a mayor abundamiento han quedado probadas en ambas sentencias. Con independencia de que entre las partes nava existido un contrato verbal, de ejecución de obra con suministro de materiales para realizar unidades de excavación y terraplenes en la carretera Burguete-Escaroz, y el número de metros cúbicos realmente ejecutados de cada una de las unidades y que el precio metro cúbicos de terraplenes se pactó en 42 pesetas; sin embargo un punto fundamental de constante debata y prueba, y que además ha sido objeto de discrepancia entre la sentencia de primera instancia y la segunda recurrida, es el de determinar cuál de los precios era el aplicable a las unidades de excavación. Como puede comprobarse en los antecedentes de este recurso, al plantear la demanda el señor Mauricio , entendería que al total de los metros cúbicos de excavación ejecutados tenía que aplicársele el precio medio de, 110 pesetas metro cúbico que según él se había pactado, con independencia de si se habían o no ejecutados los tres tipos de excavaciones que lo componían y en sus partes proporcionales; mi representada entendió que tal precio medio era inaplicable dado que sólo se habían ejecutado dos de dichas unidades y en consecuencia se tenía que aplicar el precio específico pactado para esas dos unidades ejecutadas, es decir, el de 55 pesetas metro cúbico de excavación de tierra y el de 150 pesetas metro cúbico de excavación en roca caliza. La sentencia de primera instancia, aplica los precios especficos. Por el contrario, la sentencia recurrida lleva a interpretar el contrato en el sentido opuesto, y considera aplicable el precio medio de 110 pesetas metro cúbico, olvidándose por completo del hecho reconocido y probado de que el señor Mauricio nunca ejecutó excavaciones de "roca cuarcita", por lo que esta parte entiende en estricta justicia que no puede ser aplicable este precio medio, sino solamente el precio directo de los dos únicas unidades ejecutadas, pues en caso contrario supondría un enriquecimiento injusto, dado que las unidades más costosas -excavación de "roca cuarcita"-, no se ejecutaron, y en consecuencia, no pueden compensarse aplicando el precio medio. Con esta interpretación la sentencia recurrida infringe por inaplicación los artículos 1.544, 1.588 y 1.447 del Código Civil en relación con los artículos 1.281, 1.282 y 1.283 de dicho texto legal. Siendo estos tres artículos y siguientes del Código Civil las normas generales de la interpretación de los contratos, son de completa aplicación al presente caso. Las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo. La doctrina general viene estableciendo en materia de interpretación de los contratos lo siguiente: "En materia de interpretación de contrato, lo mismo las enseñanzas doctrinales que la jurisprudencia sienta como principios básicos: Primero. Que si los términos de un contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de las partes se estará al sentido literal de sus cláusulas, o sea, a la interpretación gramatical.-Segundo. Si por silencio de los contratantes no existe cláusula literal, tendrá que deducirse la intención de los mismos por el común consentimiento, teniendo en cuenta las reglas más puras de la lógico.-Tercero. Esta intención del sentido de las demás cláusulas, del uso o de la costumbre del país, y muy especialmente atendiendo a que no se perjudique a ninguno de los interesados en sus derechos futuros, o sea, interpretando sistemáticamente el contenido del documento". 17 de febrero de 1925. La del 22 de junio de 1950 y sentencia de 28 de abril de 1978 . En el caso que nos ocupa ha de valorarse en conjunto en que consistió el contrato, la naturaleza y circunstancias que rodearon la determinación de los precios de las unidades a ejecutar y los hechos coetáneos y posteriores a la ejecución, máxime teniendo en cuenta que nos encontramos con un contrato verbal y en muchos de sus componentes, sujetas a la "costumbre". Por consiguiente se evidencia que al darse esa interpretación de la cláusula de los precios pactados, la sentencia recurrida incurre en infracción de ley de la doctrina legal por inaplicación de los artículos del Código Civil mencionados en el encabezamiento y, en consecuencia, debe prosperar el presente motivo de casación.

Se invoca al amparo del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de ley y doctrina legal, por interpretación errónea del artículo 1.592 del Código Civil en relación con el 1.544 de dicho texto legal. Esta representación considera que es aplicable el artículo 1592 del Código Civil , por cuanto que la empresa "Arnáiz" y "Construcciones Colomina, S.A." en el contrato de obra suscrito establecieron "precios por unidad de obra" como es habitual en este tipo de obras públicas, sin embargo, entendemos que se ha llevado a cabo una interpretación errónea en dicho artículo al aplicarlo. La sentencia recurrida al establecer como importe adeudado en materia de excavación la cantidad de 5.575.680 pesetas, infringe por interpretación errónea el artículo 1.592 del Código Civil .

Se invoca al amparo del número 1.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porinfracción de ley y doctrina legal, al haberse violado en la sentencia recurrida por interpretación errónea el artículo 1.124 del Código Civil, por infracción de ley y doctrina legal, al haberse violado en la sentencia recurrida por interpretación errónea el artículo 1.124 del Código Civil en relación con el 1.256 de dicho texto legal, al desestimar íntegramente la demanda de reconvención formulada por mi representada, en solicitud de resolución de contrato de ejecución de obra y reclamación de los daños y perjuicios causados por incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de la empresa "Andrés Arnáiz". En el presente caso, es el señor Mauricio el que incumplió todas sus obligaciones contractuales, al subcontratar a "Construcciones Colomina, S.A." las unidades de obra" mencionadas en este recurso, por lo que el inicio de los incumplimientos fue por parte de dicho Sociedad subcontratista. Los incumplimientos por parte del señor Mauricio han sido reconocidos por la sentencia recurrida y fueron la causa principal que hizo que mi representada dilatara o retrasara el pago de las unidades ejecutadas. De acuerdo con la jurisprudencia antes mantenida, y de acuerdo con los hechos declarados probados, se desprende que "Construcciones Colomina, S.A." cumplió con sus obligaciones contractuales, ya que el mero retraso en el pago de las obras, no puede ser causa de incumplimiento, máxime cuando, realmente fue motivado por un incumplimiento previo de todas sus obligaciones contractuales desde el inicio, por parte del señor Mauricio anteriormente expuestos, que culminaron con el abandono de la obra totalmente, y la solicitud de que le fuera abonado el importe de la ejecutada hasta ese momento, hechos totalmente reconocidos y probados que reflejan un incumplimiento suficiente para que mi representada, al amparo del artículo 1.124 del Código Civil pidiera y planteara la acción reivindicatoría, y al ser denegada por la sentencia recurrida, ésta infringe por interpretación errónea el indicado artículo 1.124, en relación con el 1.256, ambos del Código Civil .

Se invoca al amparo del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de doctrina legal por haber violado la sentencia recurrida por interpretación errónea los artículos 1.101 y 1.103 del Código Civil . La sentencia recurrida, desestima la reclamación de daños y perjuicios formulada por "Construcciones Colomina, S.A." en su demanda de reconvención, al entender que ha habido un incumplimiento contractual no solamente por parte de la Empresa "Andrés Arnáiz", sino también por "Construcciones Colomina, S.A.", de aquí que no se dan los supuestos contemplados en los artículos 1.101 y 1.103 del Código Civil . De acuerdo a lo expuesto en el motivo anterior, queda claro y evidente que el único incumplidor de sus obligaciones contractuales, fue el señor Mauricio , no sólo a través de la ejecución de la obra, sino al abandonar definitivamente la misma y solicitar le fueran abonados el importe de lo ejecutado. De acuerdo con los artículos 1.101 y 1.103 del Código Civil , el señor Mauricio está obligado a abonar los daños y perjuicios causados que han sido probados en primera instancia dada la negligencia y morosidad con que actuó, y de aquí, que la sentencia recurrida infrinja por interpretación errónea los artículos mencionados.

Se invoca al amparo del número 1.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de ley y doctrina legal de la sentencia recurrida por inaplicación de los artículos 1.544 y 1.588 del Código Civil. Los indicados artículos 1.544 y 1.588 son de total aplicación al caso que nos ocupa, dado que regula con carácter general el contrato de arrendamiento de obras con suministro de material, sin hacer distinción si dicho contrato de obra es "principal), (propietario y contratista) o si está concertado entre la "Empresa principal" y un "destajista" o "subcontratista", y por supuesto, con independencia a si el contrato es verbal o escrito. Entendemos que entre "Construcciones Colomina, S.A." y el señor Mauricio , se concertó un verdadero contrato (en régimen de subcontrata) de arrendamiento de obra con suministro de materiales -maquinarias, explosivos, aportación de hormigón, personal, etc.-, con "precios por unidad" perfectamente definidos, dadas las características de las obras públicas de carretera, las "unidades" concretas y un plazo de ejecución definido. La empresa contratista "Andrés Arnáiz", dejó de ejecutar ciertas unidades, retrasó el inicio de las obras y finalmente abandonó las mismas, alegando un retraso en el pago por parte de "Construcciones Colomina, S.A." y exigiéndose le abonara la obra hasta ese momento ejecutada; se ha producido pues un incumplimiento contractual; encontrándose la Empresa "Andrés Arnáiz" obligada a responder de los perjuicios ocasionados y que han sido probados en los autos de Primero Instancia. En consecuencia, la sentencia recurrida al no reconocerlo así y no admitir la demanda de reconvención, ha infringido por inaplicación los artículos 1.544 y 1.548 del Código Civil reguladores de esta tipo de contratos, y por lo tanto procede se admita este motivo y se revoque la sentencia recurrida en los términos anteriormente expuestos.

RESULTANDO que admitido el recurso c instruidas las partes, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don José Luis Albácar López.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que formulado por don Mauricio y por "Construcciones Colomina, S.A." recurso decasación por infracción de ley contra la sentencia dictada en los presentes autos en fecha 30 de noviembre de 1979 , por la que se revocaba parcialmente la de 23 de enero de 1979, pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Zaragoza, la sentencia recurrida acepta entre otros, los siguientes hechos: a) Que "Construcciones Colomina, S.A.", contrató con la Diputación Foral de Navarra la ejecución de una carretera, obra que no ejecutó directamente, sino que subcontrató verbalmente con el señor Mauricio la ejecución de determinadas unidades consistentes en la excavación de la caja de dicha vía y la construcción del terraplén preciso, b) Que como retribución de la obra se fijó un precio unitario a razón de 110 pesetas el metro cúbico de excavación y 42 pesetas el de terraplén, c) Que dado el carácter verbal que revistió el contrato acordado por las partes presentes en este recurso, no consta de manera inequívoca la forma de pago, que, no obstante, ha de reputarse ser la de liquidación mensual, d) Que aun cuando tampoco consta que se conviniera cuál de los contratantes dirigiría la obra en cuestión, es lo cierto que la dirección de los trabajos realizados por el señor Mauricio recayó los técnicos de "Colomina, S.A." o de la Diputación Foral e) Que el señor Mauricio llevó a cabo un volumen de excavación de 50.688 metros cúbicos, de los cuales,

16.197,05 lo fueron en roca caliza y el resto, 34.49,35 metros cúbicos en tierra, ejecutando asimismo

3.856.775 metros cúbicos de terraplén, f) Que el impago por parte de "Colomina, S.A." de la obra realizada motivó la suspensión de los trabajos por parte del señor Mauricio .

CONSIDERANDO que por lo que atañe al primero de dichos recursos, amparado en el número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , "por violación de lo dispuesto en el artículo 1.592 del Código Civil ; en relación con los artículos 1289 y 1.544 del mismo cuerpo legal, que también son considerados infringidos, por inaplicación en el caso del 1.289 y por violación (en cuanto a su alcance) por lo que se refiere al texto citado" en el que se alega por el recurrente que la verificación contable contenida en la sentencia objeto de recurso omite u olvida una partida o concepto, concretamente, la titulada "Prestaciones Varias", contenida en una factura formulada por el señor Mauricio , en la que incluye un importe de 197.129 pesetas, que luego, en el curso de los autos, dejó reducidas a 172.128 pesetas, cantidad ésta a la que se contrae el recurso, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que la cuestión planteada incide sobre la interpretación que del contrato de autos se ha dado por el juzgador de instancia, la que según reiterada y constante jurisprudencia de esta Sala "debe ser respetada en casación, salvo que se evidencie el resultado ilógico de la interpretación efectuada (sentencia de 11 de diciembre de 1970 , entre otras muchas), y si a ello se une que como con cierto se razona en la resolución recurrida, con base en el informe pericial, "convenido un precio unitario por medidas, estos conceptos han de considerarse incluidos en los trabajos necesarios para llevarlos a cabo", sin que contrariamente existan elementos de juicio suficientes para estimar de manera inequívoca que los conceptos incluidos en la partida que nos ocupa hayan sido ejecutados con separación de las obras a que se refiere el contrato, y consecuentemente, hayan de ser facturados y cobrados separadamente de ellas, debemos necesariamente concluir el rechazo del motivo planteado y, por ende, del recurso de casación en el mismo fundado.

CONSIDERANDO que, pasando ya a conocer del recurso de casación interpuesto por la Empresa "Construcciones Colomina, Sociedad Anónima", el primero de los motivo se invoca "al amparo del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de ley y doctrina legal, por inaplicación de los artículos 1.544, 1.588 y 1.447 del Código Civil, en relación y concordancia con los artículos 1.281, 1.282 y 1.283 de dicho texto legal", concretándose por la recurrente la pretendida infracción en la postura de la resolución recurrida, que en abierta discrepancia con la sentencia del juzgador, fija el precio por el que se ha de liquidar un volumen de la excavación en el unitario de 110 pesetas, en lugar de proceder, como hacia aquél, a facturar separadamente y a distintos precios los metros excavados en roca caliza y los que lo fueron en tierra.

CONSIDERANDO que aun sin olvidar que, al igual que sucedía con el problema abordado en el segundo Considerando, nos encontramos con una cuestión interpretativa, en la que debe darse primacía al criterio del Juzgador de Instancia, lo que en modo alguno obsta al ejercicio de la actividad casacional, es lo cierto que en el supuesto de autos, por tratarse de la interpretación de un contrato verbal, de cuyas cláusulas no hay suficiente constancia, la actividad interpretativa debe, primordialmente, investigar la intención de los contratantes que resulte de los actos coetáneos y posteriores al momento del pacto, y habiendose convenido por aquéllos la acción de un precio medio por la excavación de terrenos de distinta densidad y dureza, ha de entenderse que con ello se pretendía acordar una retribución justa que compensara tanto las labores que comportaban un esfuerzo mínimo (tierras) como aquellas otras que lo exigían de carácter medio (rocas calizas) e incluso, finalmente, las que representaban una más laboriosa excavación, y que si hubieran podido prever que, como luego sucedió ante la cesación anticipada de los trabajos por parte del señor Mauricio , las labores de excavación iban a tener tan sólo por objeto las zopms de dificultad mínima y media, hubieran señalado un precio medio diferente, en contemplación tan sólo de los terrenos a tratar, y con exclusión de cualquier consideración retributiva en torno a los terrenos de roca cuarcita, sobre los que no se operaron las tareas de excavación.CONSIDERANDO que en nada obstan a lo anteriormente razonado las consideraciones que hace la resolución recurrida acerca de la no imputabilidad al señor Mauricio de la elección de los terrenos sobre los que habrían de practicarse las labores, al resaltar que "la dirección de la obra, a la que es ajena el que la realizó, habría de ser la que decidiera el lunar de 'os liaba jos", toda vez que, sea quien fuere el que decidió el punto donde las labores de excavación habrían de llevarse a cabo - cuvas decisiones, por otra parte, no consta que fueran arbitrarias, ni influyeran en modo alguno sobre el desarrollo de las relaciones contractuales-, en nada se altera el hecho, que parece evidente, de que las partes, al fijar el precio medio, habrían de tener en cuenta las características de los terrenos sobre los que se iba a operar, así como la mayor o menor dificultad que representaría su excavación, por lo que, en el caso de haber sabido une no se iba a operar sobre las rocas cuarcitas, se hubiese lijado un precio diferente al que se fijó, cuando se entendió que la obra podía afectar a tales terrenos; razones todas ellas por las que ha de concluirse que la interpretación operada por la resolución recurrida, al aceptar el precio unitario de 110 pesetas para la liquidación de las labores de excavación, en lugar de atender, como lo hace la resolución del Juzgado, a los precios parcialmente fijados para los distintos terrenos excavados, comporta una infracción de los artículos 1.282 y 1.283 del Código y de la doctrina legal interpretativa de dichos preceptos, y, consiguientemente, procede estimar el recurso planteado en lo que afecta a este primer motivo, lo que, a su vez, hace innecesario el estudio del segundo motivo, que el recurrente plantea en torno al punto resucito.

CONSIDERANDO que en el tercero de los motivos del recurso "se invoca al amparo del número uno del artículo 1.592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de ley y doctrina legal, al haberse violado en la sentencia recurrida por interpretación errónea el artículo 1.124 del Código Civil, en relación con el 1.256 de dicho texto legal", y se basa en la desestimación íntegra, operada en dicha resolución, de la demanda reconvencional formulada en su día por el recurrente en solicitud de resolución del contrato de ejecución y obra y reclamación de daños y perjuicios, desestimación operada "en méritos a que el incumplimiento ha estado también de parte de la demandada, al no hacer efectiva su obligación de pago"; y habida cuenta del carácter eminentemente láctico que en muchas ocasiones debe reconocerse al incumplimiento contractual, plantea el problema previo de si su examen por el Tribunal de Casación puede operarse al amparo del número primero del artículo 1.692 o, contrariamente, ha de reservarse para aquellos supuestos en los que se alega error de hecho al amparo del número siete del citado precepto legal.

CONSIDERANDO que si bien la doctrina jurisprudencial pareció acoger inicialmente esta última alternativa en sentencias, entre otras, de 21 de marzo de 1909 , al declarar que "debe estarse en casación, respecto a la determinación de quién dejó de cumplir el contrato, a lo resuelto por la Sala sentenciadora, mientras no se impugne con arreglo al número siete del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ", posteriormente matizó esta postura al sentar, en resolución de 21 de marzo de 1969, que "aunque es principio muy reiterado de este Tribunal (sentencia de 1 de mayo de 1928, 2 de junio de 1931 y 16 de mayo de 1959 ), recogida de una manera muy especial en la sentencia de 9 de marzo de 1960 , que, surgida contienda en torno al artículo 1.124 del Código Civil sobre quién de los contratantes sea el incumplidor, la resolución del Tribunal "a quo" sólo puede combatirse por el cauce del número siete del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , este criterio no se ha impuesto de una manera absoluta; pues en la sentencia de 9 de junio de 1950 se suaviza y se sienta el de que, si bien la determinación de cuál de los contratantes es el que primeramente ha infringido el contrato puede ser una "cuestio facti", cuando ello depende sólo de que se hayan realizado u omitido determinados actos, puede también constituir una "cuestio iuris", cuando la base para la determinación del incumplimiento esté, más que en los actos ejecutados, en la trascendencia jurídica de dichos actos"; doctrina cuya aplicación al caso que nos ocupa posibilita a esta Sala a conocer del incumplimiento contractual alegado en el recurso al amparo del número uno del repetido artículo 1.692 .

CONSIDERANDO que aun cuando la determinación de si la empresa recurrente, "Colomina, S.A.", incumplió el contrato puede revestir matices jurídicos, toda vez que exige una valoración de los hechos en que se apoya, es lo cierto que, admitiéndose por la resolución recurrida, sin que haya sido impugnado en casación por vía de error de hecho, "que la demandada no ha hecho efectiva su obligación de pago" (Considerando doce), así como "el impago de la demandada de la obra realizada" (Considerando segundo de la sentencia del Juzgado, aceptado por la Audiencia), y teniendo en cuenta el carácter principal y no accesorio que en relación con la ejecución de las obras ha de otorgarse a la obligación de pago, y, finalmente, la existencia de un verdadero impago, en modo alguno asimilable al mero retardo en el cumplimiento de la obligación, resulta obvio que, como acertadamente razona la resolución recurrida, el impago de la obra comporta un autentico y real incumplimiento de contrato, que, de acuerdo con el precepto del artículo 1.124 del Código Civil y de Una reiterada doctrina jurisprudencial interpretativa del mismo, inhabilita a quien lo provocó para solicitar de la contraparte la resolución contractual, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios; lo que provoca la desestimación del motivo tercero del recurso.

CONSIDERANDO que no mejor fortuna habrá de alcanzar el motivo cuarto, interpuesto "al amparodel número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de doctrina legal por haber violado la sentencia recurrida por interpretación errónea los artículos 1.101 y 1.103 del Código Civil ", pues aunque, con un criterio amplio, admitiéramos la posibilidad de resolver en este motivo del recurso la aplicabilidad de los artículos citados, siendo así que por la parte recurrente se accionó, en su día, con base en el artículo 1.124 , y que, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia, que cristaliza, entre otras, en sentencias de 11 de abril y 26 de diciembre de ll>24, este precepto contiene "una declaración expresa y especial originaria de responsabilidad de indemnización distinta de la producida por la mora", "lo que podría conllevar una mutación en la causa de pedir y, consiguientemente, la introducción de una cuestión nuca, no susceptible de ser examinada en casación, ha de entenderse que la aplicación del artículo 1.101 del Código Civil, precepto que por su generalidad, rige para toda clase de obligaciones, debe matizarse, cuando se lleva a cabo en relación a obligaciones recíprocas, a través de los preceptos especiales que las disciplinan, v , concretamente, del mandato del artículo 1.124 , y en este sentido es constante la doctrina de esta Sala que, interpretando el citado artículo 1.101 , declara que la acción de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato no puede ejercitarse por la parte que infringió su obligación; y si se parte de la base de que, como en los anteriores Considerandos se razonó, el recurrente incumplió el contrato que le unía con la otra parte, es obvio que tal incumplimiento le impedirá también ejercitar con éxito la acción indemnizatoria con base en los artículos 1.101 y 1.103 del Código Civil, por lo que debe perecer el cuarto motivo del recurso.

CONSIDERANDO que, finalmente, debe rechazarse el quinto motivo del recurso, en el cual, al amparo del número uno del artículo 1.692, se denuncia "la infracción de ley y doctrina legal por inaplicación de los artículos 1.544 y 1.588 del Código Civil", preceptos cuya pertinencia no aparece con claridad, ya que, al estar limitado su contenido a la mera disciplina de los derechos y obligaciones que incumben a las partes en los contratos de arrendamiento de obras, no se alcanza a comprender en qué concepto pueda pretenderse su aplicación para apoyar una acción resolutoria de contrato que el recurrente basa en el incumplimiento de la otra parte, y cuya prosperabilidad ha visto denegada por la resolución recurrida en méritos a su propio incumplimiento, al no hacer efectiva la obligación de pago que le incumbía.

CONSIDERANDO que la desestimación del recurso planteado por don Mauricio habrá de comportar la imposición al mismo de las costas causadas en el recurso por él interpuesto, no procediendo, en cambio, hacer pronunciamiento alguno sobre costas en cuanto al recurso formulado por la entidad "Construcciones Colomina, S.A.", en gracia a su estimación, y sin que, finalmente, haya lugar a la devolución del depósito, por no haberse éste constituido; todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por don Mauricio , contra la sentencia que en 30 de noviembre de 1979, dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas, y estimamos el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por "Construcciones Colomina, S.A.", contra la sentencia que, en 30 de noviembre de 1979, dictó la Sala de lo Civil de la mencionada Audiencia , sin hacer expresa imposición de costas; y líbrese a la citada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al electo las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Antonio Fernández Rodríguez. Antonio Sánchez Jáuregui. Rafael Casares Córdoba. José María Gómez de la Barcena y López. José Luis Albácar López. Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor don José Luis Albácar López, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 19 de abril de 1982. José María Fernández. Rubricado.