STS, 6 de Marzo de 1982

Núm. 297.-Sentencia de 6 de marzo de 1982.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El Fiscal y el procesado.

CAUSA: Lesiones, tenencia ilícita de armas.

FALLO

Desestima el recurso contra la sentencia de la Audiencia de Madrid de 27 de noviembre de

1980.

DOCTRINA: Homicidio frustrado o lesiones.

El relato fáctico de la sentencia no recoge circunstancias suficientemente expresivas, salvo arma revólver calibre 22-, y lugar de la lesión -tercer espacio intercostal derecho- para deducir el «animus

necandi», por lo que el hecho no constituye homicidio frustrado.

En la villa de Madrid, a 6 de marzo de 1982; en el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal del procesado Lorenzo , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Madrid, el día 27 de

noviembre de 1980, en causa seguida contra el procesado por delito de lesiones y tenencia de armas; al procesado le representa el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén y le defiende el Letrado don Alfredo Diéguez García.

Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Martín Jesús Rodríguez López.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero. Resultando probado y así se declara que el 20 de mayo de 1978, el procesado, Lorenzo , de 49 años de edad, en el portal de su casa, número 16 de la calle Espinar de esta capital, al salir a tirar la basura a los cubos generales, y cerrarle la puerta Valentín , de 22 años, al que no conocía y se encontraba en dicho portal con su novia, vecina de la misma casa, sostuvo una discusión, con mutuos insultos, con dicho individuo, y como cinco días después, el 25, sobre las 23,30 horas, al regresar también de tirar la basura, se reprodujera la discusión antedicha, mostrándole el procesado un revólver, al tiempo que le decía que no quería volverle a ver por allí, al enzarzarse y agredirse entre sí, y caer ambos rodando por las escaleras, el procesado, en la calle y con intención de amedentrar al referido Valentín , hizo dos disparos al aire, y como al oir éstos, se bajase de un coche allí aparcado, Oscar , de 23 años, que estaba esperando a su amigo Valentín , y con una barra o palo no identificado, intentase perseguir y detener al procesado, éste, en su huida, empuñando un revólver, hizo otros dos disparos, uno de los cuales efectuado a distancia no concretada, alcanzó al mencionado Oscar , a la altura del tercer espacio intercostal derecho, con orificio de salida a la altura del quinto espacio intercostal del mismo lado, ocasionándole heridas que curaron a los 120días de asistencia facultativa, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas dos pequeñas cicatrices que no constituyen deformación. El arma empleada, no incorporada a las actuaciones, en perfecto estado de funcionamiento y de la que el procesado carece de la oportuna guía y licencia, era un revólver «Astra», calibre 22, sin número de fabricación visible, que aquél se había encontrado unos quince días antes en circunstancias no exactamente determinadas.

RESULTANDO que en la citada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones del artículo 420 , tercero, y otro de tenencia ilícita de armas del artículo 254, ambos del Código Penal , de dichos delitos es responsable el procesado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Lorenzo , como autor responsable de un delito de lesiones graves y otro de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión menor por el delito de lesiones y un año de prisión menor por el de tenencia ilícita de armas, con sus accesorias de suspensión de todo, cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, al pago de las costas incluidas las de la acusación particular y de la indemnización de 240.000 pesetas al lesionado Oscar . Para el cumplimiento de la pena se le abona el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil del procesado, mandada formar.

RESULTANDO que el presente recurso se apoya en los siguientes motivos de casación: En cuanto al recurso del Ministerio Fiscal. Único. Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación por su falta de aplicación del artículo 407 , en relación con el artículo 3, párrafo segundo, del Código Penal , y aplicación indebida del artículo 420 , número tercero, del propio texto penal sustantivo. Un disparo hecho en dirección a la víctima, que alcanza a ésta a la altura del tercer espacio intercostal derecho, con salida por el quinto espacio intercostal del mismo lado, revela, por la naturaleza del arma empleada, apta para producir la muerte, y la zona vital del cuerpo de la víctima afectada por el disparo, la voluntariedad, o, cuando menos, la aceptación de resultados letales que implican un dolo de muerte, directo o eventual como mínimo, que obligarían a calificar el hecho como homicidio frustrado, por lo que, al no hacerlo así, la Sala «a quo» incidió en el error de derecho que se denuncia en este motivo.-Motivos en cuanto al recurso del procesado: Primero. Infracción de ley. Al amparo del artículo 849, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando se hubiere infringido por infracción al no aplicarse la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente cuarta del artículo 8 del Código Penal . En cuanto al delito de lesiones del artículo 420, tercero, de dicho Código.-Segundo. Infracción de ley , al amparo del artículo 849, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción por inaplicación de la eximente número diez del artículo 8 del Código Penal , ya que de los hechos probados se infiere, que el condenado obró impulsado por miedo insuperable de un mal igual o mayor.- Tercero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849 , primero, por inaplicación de la atenuante cuarta del artículo 9 del Código Penal -preterintencionalidad-, en cuanto al delito de lesiones se refiere, del artículo 420, tercero, del mismo Cuerpo legal.-Cuarto. Infracción del ley , al amparo del artículo 849, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción, al no haberse aplicado en la sentencia recurrida, el artículo 9, quinto, del Código Penal, en cuanto a las lesiones del 420 , tercero, del mismo Cuerpo legal. En el resultando de hechos probados consta, que había existido provocación por parte del ofendido, y que su mandante sufrió amenaza adecuada por parte del mismo y de su amigo, que le perseguían, portando este último una barra o palo.-Quinto. Infracción He ley, al amparo del artículo 849, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción al no haberse aplicado, de la atenuante octava del artículo 9 del Código Penal , en relación con el delito de lesiones, del artículo 420 , tercero, del mismo Cuerpo legal. De los hechos probados se desprende que Lorenzo , obró el día de autos, por estímulos tan poderosos, que naturalmente produjeron en el mismo arrebato u obcecación, por lo que la Audiencia Provincial en la sentencia, debió aplicar esta circunstancia atenuante.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso; en el acto de la Vista mantuvo su recurso el Ministerio Fiscal y el Letrado del recurrente don Alfredo Diéguez García, y se impugnaron los recursos.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el Ministerio Fiscal en su único motivo de error de derecho del artículo 849, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estimando infringido por inaplicación el artículo 407, en relación con el párrafo dos, artículo 3, del Código Penal , presenta un supuesto más del difícil problema de la distinción entre el delito frustrado de homicidio, cuando el autor tiene «animus necandi» y el delito de lesiones, cuando falta. Funda la existencia de este ánimo el Ministerio Fiscal, en el arma empleada, un revólver del calibre 22, y el lugar anatómico en que se produjo la herida, a la altura del tercer espacio intercostal derecho, con orificio de entrada y salida, así como los antecedentes violentos del procesado,capaz de provocar un accidente tan grave por una causa tan nimia como la descrita en el resultando de hechos. Pero estos razonamientos no pueden ser estimados, ya que resumiendo la abundante doctrina legal y científica sobre tan debatida distinción, aparece que para poder deducir de los actos externos el ánimo interno del agresor, es preciso tener en cuenta las circunstancias anteriores al hecho como resentimientos, amenazas, palabras pronunciadas; las simultáneas, como poder mortífero del arma, separación entre el agredido y agresor, vitalidad de la región atacada, reiteración de los golpes, fuerza y penetración de los mismos, y por último las posteriores, como diagnóstico médico legal, declaraciones del procesado sobre los motivos e intenciones. El relato fáctico no recoge circunstancias suficientes expresivas - salvo arma y lugar de la lesión- para deducir el «animus necandi», ya que el agresor Lorenzo , de 42 años, discute con Valentín , de 22, que está con su novia en el portal de la casa del primero de la que también es vecina la novia, cuando vuelve de tirar la basura, sin que la discusión más o menos violenta tenga otras consecuencias; escena que se repite cinco días después, a las 11,30 de la noche, pero pasando a los hechos Lorenzo enseña un revólver a su contrincante, conminándole a que no vuelva por allí, pero Valentín no se amilana, se enzarzan y agreden, caen por las escaleras, y ya en la calle Lorenzo hace dos disparos al aire para amedrentar, pero en este momento aparece Oscar , un joven amigo de Valentín -a quien esperaba en su coche para marchar juntos- que no conoce a Lorenzo , que oye los disparos y cogiendo un palo o barra corre detrás de éste, que se vuelve y hace dos nuevos disparos haciendo blanco, no en Valentín , sino en Oscar . No existe por tanto, ningún antecedente que permita inducir ánimo homicida; en los hechos concurrentes, los dos disparos primeros al aire, llegan a la deducción lógica, de que Lorenzo no quería matar a Valentín , ni por tanto tampoco a Oscar , que no había aparecido todavía; el «factum» precisa que no puede fijarse a qué distancia se produjo el disparo. Tampoco dice que fueran los dos jóvenes los que perseguían aunque en el ánimo de Lorenzo pudiera pesar la creencia contraria. Lo que sí aparece claro es que, Lorenzo pudo disparar a tiro seguro por dos veces contra su adversario y no lo hizo. Con estos antecedentes y lo rápido, fugaz e imprevisible derivación del suceso, no parece correcto imputar al condenado ese plus de culpabilidad que llevaría a convertir las lesiones en homicidio frustrado, por lo que no debe ser desestimado este único motivo del Ministerio Fiscal.

CONSIDERANDO que la representación del condenado Lorenzo , formula cinco motivos de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el primero alega la infracción por no aplicación de la eximente de legítima defensa, cuarta del artículo 8 del Código Penal . Como tiene declarado la doctrina científica y legal, en la agresión ilegítima -primer requisito de la propia defensa- es indispensable que además de ser única, actual, inminente, directa, determinante del peligro real y grave, esté constituida por un acto material de fuerza, inesperado y no provocado en su actitud por actos o palabras, del ofendido, conocidas y bastantes para determinarlo, y extraña a todo hecho que signifique desafío o riña mutuamente aceptada, expresa o tácitamente; altercado, cuestión o disputa que puedan dar origen a la agresión de uno u otro de los contendientes. Del relato fáctico aparece que el procesado inició una disputa, por un motivo fútil e intrascendente, agravando la situación, innecesariamente, con la exhibición de un revólver como medio para amenazar e intimidar, aceptando la agresión mutua y la situación de reyerta, haciendo luego dos disparos al aire, por lo que de manera alguna pueda afirmarse que fuera víctima de una agresión ilegítima, ya que en la riña son mutuas las amenazas, provocaciones o agresiones, apareciendo como importante causa de lo sucedido su desafiante actitud. El recurrente no respetando el relato de hechos da por supuesto que los que agredieron a Lorenzo , eran Valentín y su amigo Oscar ; lo que no es cierto, ya que en la segunda fase del suceso era éste sólo el que actuaba contra el primero. Esta falta de respeto a los hechos, matiza toda la argumentación del recurrente, no sólo en este motivo, sino en todos los que le siguen, al dar énfasis a un mayor peligro, en la realidad inexistente. El «factum» dice que cuando oye los disparos Oscar «con una barra o palo no identificado, intenta perseguir y detener al procesado», frase que pone bien de manifiesto que la intervención del citado Oscar no era agredir, sino detener al procesado, lo que quita base para poder mantener la agresión ilegítima, fundamento a su vez de la legítima defensa invocada. En la frase entrecomillada, se hace por la Audiencia una apreciación valorativa de intenciones, que el Tribunal de casación tiene que respetar en principio, aunque es posible someterla a revisión si del «factum» aparecen hechos concluyentes para deducir distinta consecuencia, lo que no ocurre en el presente caso. A mayor abundamiento, la intervención de Oscar no puede desvincularse de lo sucedido anteriormente; aparece como el defensor del extraño supuesto contemplado como una figura de legítima defensa del apartado sexto del artículo 8 del Código Penal , defensa que no llega a tener efectividad, pues antes de que Oscar llegara hasta el procesado, éste efectuó el disparo que hirió a aquél. Conforme declara la sentencia de 18 de febrero de 1974 , no se encuentra en situación de legítima defensa quien repele la violencia de un tercero que acude a defender a un extraño dentro de los condicionamientos del número y artículos citados; doctrina de más exigente aplicación en este caso, en la que ni siquiera, el defensor llegó a tocar al agresor.

CONSIDERANDO que el segundo motivo denuncia la inaplicación del artículo 8 del Código Penal, por no acoger la sentencia la eximente del artículo 10 de miedo insuperable. Motivo que debe desestimarse porque no basta con la afirmación de que el agente se encuentre en ese anormal estado psíquico, sino quees preciso, que el resultando fáctico contenga hechos y circunstancias de los que dimane como lógico aquel estado (sentencias de 6 de diciembre de 1911, 14 de mayo y 15 de enero de 1912 ) y en el caso de autos no aparece por parte alguna que el procesado estuviera inhibido por el miedo, sino más bien, todo lo contrario; y además, no basta sólo con tener miedo, sino que sea insuperable y que se cumplan el resto de los requisitos que la eximente exige; que haya proporcionalidad entre el mal ocasionado al contario y el mal propio que se pretende evitar, proporcionalidad que ya habría que poner en duda dado el poder mortífero superior del arma de fuego que portaba el procesado, frente al palo o barra del lesionado.

CONSIDERANDO que el tercer motivo por infracción de ley acusa la inaplicación de la atenuante de preterintencionalidad, cuarta del artículo 9 , por estimar al recurrente que al disparar dos veces el condenado cuando era perseguido, «era difícil conseguir un blanco cierto como ocurrió con uno de los disparos de los dos últimos efectuados que tampoco alcanzó a ninguna persona». Motivación que también debe rechazarse pues por el relato fáctico no aparecen cumplidos los requisitos que la doctrina ha exigido para configurar la atenuante alegada como son: 1.°, un dolo inicial, intención o propósito de realizar un acto contrario a derecho; 2.° que este daño material, sea más grave del que el agente, por la dinámica realizada, quiso realmente producir, es decir, que se haya llegado en el resultado más allá de lo concebido, representado y querido. Negado el «animus necandi» por lo que se dice en el primer considerando, es de estimar sólo el «animus laedendi» que produjo las lesiones queridas, con instrumento hábil para producirlas, y sin que este resultado excediera de lo intentado, sino que se acomodó totalmente a lo pretendido, dado el instrumento lesivo empleado.

CONSIDERANDO que rechazadas las anteriores causas alegadas, eximentes o atenuatorias de la responsabilidad criminal, podrían desestimarse sin más, las otras dos articuladas en los motivos cuarto y quinto del recurso y fundadas en la inaplicación del artículo 9 del Código Penal, circunstancias quinta u octava, pues aplicando la sentencia la pena asignada al delito de lesiones cometido, en su grado mínimo, la admisión de cualquiera de ellas no incidiría en la corrección de la pena impuesta, por aplicación del principio de la pena justificada (salvo que se apreciasen las dos o una sola muy calificada). El fundamento de hecho de ambas según el condenado es «la persecución de que fue objeto, siendo portador uno de los perseguidores de una barra o palo», lo que por una parte constituye amenaza adecuada y por otra arrebato u obcecación. Prescindiendo de la incompatibilidad de ambas atenuantes, según doctrina mayoritariamente aceptada, por constituir estados emocionales nacidos de un mismo hecho, es preciso puntualizar de nuevo, primero la falta de respeto a los hechos probados al afirmar ser dos los perseguidores en vez de un sólo; segundo, que cuando Oscar interviene es después de oír los dos disparos, por lo que la amenaza la provoca previamente el procesado; y lo mismo ocurría aún en el supuesto de existir el estado emocional de arrebato u obcecación cosa muy distinta de su irascible carácter. En definitiva las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser tan acreditadas como el hecho mismo del «factum» de la sentencia recurrida no aparecen hechos para justificar su anulación.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal y la representación del procesado Lorenzo , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Madrid, el día 27 de noviembre de 1980, en causa seguida contra éste, por delito de lesiones y tenencia ilícita de armas; condenándole al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día, dándole el destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.-Antonio Huerta.-Fernando Cotta.- Juan Latour.-Martín Jesús Rodríguez López.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Martín Jesús Rodríguez López, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de la fecha en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Madrid, a 6 de marzo de 1982.-Antonio Herreros.-Rubricado.