STS, 26 de Octubre de 1981

Núm. 1196.- Sentencia de 26 de octubre de 1981 .

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El acusador particular.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Valladolid de 23 de octubre de 1979 .

DOCTRINA: Delito de estafa. Exigencia del dolo antecedente.

El núcleo esencial de la figura del delito de estafa que permite diferenciar éste de un negocio civil

incumplido está constituido por la intención existente en el agente de defraudar antijurídicamente a

otra persona, provocando en ésta un grave error, que le induzca o motive a realizar un acto de

disposición patrimonial en perjuicio propio o de un tercero , a través del cual el inductor espera

obtener un ilícito lucro, por lo que el referido delito ha de ser incluido entre los llamados de intención

en lo subjetivo y de resultado en la vertiente objetiva, exigiéndose, además de la singularidad de la

conducta, que tiene que ser perfectamente incardinable en el tipo penal, la existencia de tal

intención o dolo específico que como elemento subjetivo del injusto, impide la comisión de este

delito en su forma culposa, intención o dolo, que debe inspirar la conducta o actuación del sujeto

activo, desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o

antecedente, es decir, anterior al instante en que se perfecciona éste; a diferencia del llamado dolo

civil, que tiene carácter "subsequens", surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito

contraído de buena fe en su fase de cumplimiento y ejecución, de tal forma que la dinámica de la

estafa viene fijada por la doctrina en el siguiente orden causal: acción engañosa; error del sujeto

pasivo, imposición patrimonial de este como consecuencia del engaño, productor del error, que

redunda en su perjuicio y lucro patrimonial ilícito para el sujeto activo del delito, o como se

especifica en la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1945 , "si el artificio o maquinación en

el curso de una relación contractual creada, sin previo y malicioso propósito de indebido lucro pormotivos surgidos después de establecido, el asunto queda desplazado de la esfera penal y es la

jurisdicción civil la llamada a conocer del incumplimiento de las obligaciones pactadas.

En la villa de Madrid, a 26 de octubre de 1981

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusadores particulares doña Carmen , doña Gloria , don Jon , don Bernardo , don Luis Andrés y don Narciso contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de Valladolid, en fecha 23 de octubre de 1979 , en causa seguida contra Alexander y Carlos Manuel por delito de estafa, habiendo sido partes de Ministerio Fiscal, los referidos acusadores particulares, representados por el Procurador don Francisco Alvarez del Valle y García y dirigido por el Letrado don Pedro F. Enseñat Comas; siendo igualmente recurridos los procesados Alexander y Carlos Manuel , representados por el Procurador don Celso Marcos Fortín y dirigido por el Letrado don José Miguel Alvarez Bolado, como igualmente en concepto de recurrido el señor Abogado del Estado.

Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Fernando F. de Castro Pérez.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: Primero. Resultando probado, y así se declara, que Alexander y Carlos Manuel , mayores de edad, y sin antecedentes penales, dedicados a la construcción de edificios junto con otros hermanos suyos, girando el negocio bajo la denominación de "Construcciones Torinos", acometieron en el año de 1967, la promoción y construcción de cuatro bloques y viviendas comerciales en Valladolid, amparados en los beneficios de la Ley de viviendas de renta limitada, categoría de Subvenciones, figurando Alexander , como promotor, y actuando con amplios poderes del mismo su hermano Carlos Manuel , encargándose de la confección de los proyectos y dirección técnica para la ejecución de las obras, los Arquitectos señores don Ángel Daniel y don Jose Augusto , siendo en el conjunto de los cuatro bloques, el número total de viviendas el de 159, y el presupuesto total de la obra 31.491.758 pesetas, y en base de la solicitud del promotor, proyectos, memorias y demás documentos a ello precisos se incoaron y siguieron en el antiguo Ministerio de la Vivienda, los siguientes expedientes: VA-vs-159/67, que dio lugar a la construcción de 60 viviendas, 30 en la calle Pingüino, 9, y otras 30 en Pingüino 11; VA-vs-6231/67, 32 viviendas en Pingüino 13; VA-vs-6232/67, 27 viviendas en la calle Tordo, 8, y VA-vs-6034/67, para la construcción de 40 viviendas, aunque sólo se realizaron 35 en la calle Tordo, 10; en el curso de la realización de estas obras, los constructores llevaron a cabo diversas modificaciones respecto a la naturaleza de los materiales que figuraban en el proyecto y así en lugar de emplear ladrillo de medio pie enfoscado con mortero de cemento y enlucido en yeso por ambas caras, tabicó un hueco doble, enfoscado y enlucido del mismo modo y tabique de ladrillo H, enfoscado guarnecido y enlucido de yeso por ambas partes en distribuciones, lo sustituyeron por tabiques de paneles de escayola, enlucido de yeso por ambas caras, la carpintería exterior, que según proyecto, había de ser de madera de pino de Soria, de buena calidad, perfiles normales con o sin contraventanas, fue sustituida por carpintería de perfiles metálicos, los cuartos de aseo, proyectados de plato ducha, lavabo e inodoro se construyeron con media bañera, lavabo e inodoro; la instalación eléctrica, proyectada, bajo tubo bergman fue sustituida por instalación eléctrica con hilo antíhumedad, siendo el valor total del conjunto de estos elementos, según proyecto, 4.212.615,05 pesetas y el valor de los elementos que sustituyeron a aquellos el de 3.918.129,21 pesetas, siendo la diferencia entre ambos 294.485, 48 pesetas; por su parte, el constructor, sin que estuviese previsto en el proyecto, procedió a instalar a su costa, en las viviendas, agua caliente con calentadores de gas, por un costo total de 293.740 pesetas; de estas alteraciones, las relativas a instalación de media bañera, fueron autorizadas por los vecinos y la Delegación del Ministerio de la Vivienda, supuso mejora y su precio fue el doble del proyectado - 302.100 pesetas/604.200 pesetas-, de las demás no se solicitó autorización del Ministerio de la Vivienda, aunque sí fueron autorizadas por la Dirección técnica de la obra, Arquitectos señores Ángel Daniel y Jose Augusto , y, en unos supuestos, sustitución de carpintería exterior de madera por carpintería metálica, su precio es sensiblemente igual '715.908 pesetas/715.747,50 pesetas- y, entre otros, es menor al presupuesto: instalación eléctrica -521.475 pesetas/458.118,40 pesetas- ladrillos sustituidos por paneles de escayola -2.673.219,05 pesetas/2.140.063,31 pesetas; la utilización de hilo antihumedad en las instalaciones de tabiquerías de todo tipo, se encuentra admitida por el Ministerio de la Vivienda y su rendimiento, en la construcción es superior a la del tabique de ladrillo hueco, sencillo e inferior al tabicón de ladrillo hueco doble y el de medio pie de ladrillo enfoscado por ambas caras; en cuanto a los paneles de escayola empleados en la construcción de las viviendas de autos, procedían de la empresa "Paneles Prefabricados, S. A.", de la que son accionistas, con otros, Alexander y Carlos Manuel , y como tanto en la instalación de los mismos como, en general, en la ejecución de la obra se procedió con impericia y descuido, ello motivó que, en buena parte, de las viviendasde referencia, a poco de ser ocupadas por sus adquierentes se apreciasen defectos, en ocasiones graves, de construcción, tales como baldosas sueltas del pavimento, humedades bajo ventanas, por deficiente estanqueidad de la junta de unión de carpintería y vierteaguas, desprendimiento de marcos de puertas a tabiquería, por deficiencias de recibido y anclaje de la madera los cercos a la tabiquería, humedades de condensación, por insuficiente aislamiento térmico de elementos de construcción expuestos a la intemperie por una de sus caras, humedades de filtración, que se perciben fundamentalmente en la medianería norte de la casa número 10 de la calle del Tordo, en razón a que no se llevó a efecto la construcción de 5 viviendas que habían de cubrir dicho paramento y hallándose éste a la intemperie, no se ha procedido a enfoscarle, humedades en las viviendas contiguas a os desagües de patios en los primeros pisos, por deficiente impermeabilización de los zócalos de cerramiento de los patios junto a los desagües de los mismos, manifestación de las juntas de las piezas de escayola con señales o con hiendas, por defectos de colocación o de la masa del pegamento empleada, defectos que no sólo afean el interior de las viviendas, sino que en algunas de ellas su habitabilidad resulta incómoda e insalubre, estimándose los gastos precisos para su reparación en 378.384 pesetas, que de haberse realizado en los años 1971 y 72, hubiera supuesto, tan sólo, 136.218 pesetas, cuya reparación no llegó a llevarse a efecto, pese a intentarlo el constructor, por negarse los propietarios de las viviendas afectadas a permitir la entrada de los operarios, por desconfiar de su pericia y de la voluntad del constructor de una reparación eficaz de los desperfectos; no obstante lo hasta aquí expuesto, a la conclusión de las obras, por la Delegación del Ministerio de la Vivienda se extendió, a todos y cada uno de los inmuebles, la Cédula de Calificación Definitiva, y consiguientemente el promotor, percibió la subvención de 30.000 pesetas por vivienda construida, lo que supuso 1.800.000 pesetas por los inmuebles de Pingüino, 9 y 11; 960.000 pesetas por Pingüino, 13; 810.000 pesetas por tordo, 8, y 1.050.000 pesetas por Tordo, 10, o sea, un total de 4.620.000 pesetas; las viviendas fueron vendidas, a distintas personas a partir de 1969, mediante contratos documentados en escrituras privadas, suscritos por Carlos Manuel , como mandatario de su hermano Alexander , a cada uno de los componentes, a los precios autorizados por el Ministerio de la Vivienda, con aplazamiento de pago, de al menos la mitad del precio a 10 o 15 años, figurando, entre otras, como cláusulas de los contratos, la entrega por el comprador de 6.000 pesetas, como gastos generales a justificar, a la cláusula quinta , la facultad del vendedor, en tanto la construcción no este terminada de realizar aquellas modificaciones del proyecto que, a juicio de la Dirección técnica, sean convenientes o necesarias y siempre que se autorice por el Ministerio de la Vivienda, si tales modificaciones fuesen transcendentales se pondrán en conocimiento del comprador que, en tal caso, podrá desistir de la compra, modificándolo en el plazo de 8 días siguientes, sin derecho a indemnización por ninguna de las partes, a la cláusula duodécima, se prevé la facultad de exigir a los compradores, la parte proporcional del costo de las obras de urbanización, tales como pavimentos, aceras, desagües de la calle que afecte a la vivienda, si el Ayuntamiento lo exigiere del Productor y de no haberse computado al fijar los precios de venta en la calificación definitiva, constando en autos por certificación del Ayuntamiento de Valladolid, que los hermanos Alexander Carlos Manuel , llevaron a cabo, por su cuenta, el alcantarillado y pavimentación, de las calles frente a las casas número 13 de la calle Pingüino y 8 y 10 de la calle del Tordo mientras que la correspondiente a los números 9 y 11 de Pingüino, fue efectuada por el Ayuntamiento, estimándose el valor total de las obras de urbanización de todas ellas, a precios de 1969, en la cantidad de

1.361.217,60 pesetas; por fin, buen número de adquirientes de la vivienda, por desacuerdo con el promotor, no han llegado a elevar a escritura pública, la compraventa en la cláusula sexta de la misma, que fijaba dicho otorgamiento, una vez obtenida la calificación definitiva y a cuenta del comprador.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados no constituían delito alguno por lo que se dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos absolver y absolvemos a Alexander y a Carlos Manuel , de los delitos de estafa, del artículo 52 " y de apropiación indebida del artículo 535, ambos del Código Penal , que las acusaciones les imputaban, declarando de oficio las costas de este procedimiento.

RESULTANDO que el presente recurso por la representación de los acusadores particulares doña Carmen , doña Gloria , don Jon , don Bernardo , don Luis Andrés y don Narciso , basándose en los siguientes motivos: Primero. Lo invoco al amparo del número uno del artículo 849, infracción de ley por no aplicación del artículo 528, primero, del Código Penal por cuanto los procesados fueron absueltos por unos actos que configuraban claramente la violación del mencionado artículo. Entendemos que ha sido infringido el precepto penal sustantivo que queda anteriormente reseñado toda vez que la relación de hechos contenida en el primer resultando se infiere claramente que los procesados hicieron objeto de defraudación a los querellantes tanto en la sustancia, cantidad, y también calidad de las cosas que debieron de haber entregado en virtud de un título obligatorio.-Segundo. Lo invoco al amparo del número segundo del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley dado que en la apreciación de las pruebas la Sala Sentenciadora incide en error que emana de documento auténtico que muestra la evidente equivocación del Juzgador, sin estar desvirtuado por otras pruebas, ya que los procesados fueron absueltos de un delito de estafa, por errónea interpretación de las pruebas practicadas. Entendemos que la Sala sentenciadora incide en error, puesto que prescinde en parte del contenido de los dictámenes, informes,actas notariales e inspecciones contenidas en el sumario de las que se hace mérito en el escrito de preparación de este recurso y que luego desarrollaremos.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de las actuaciones oponiéndose a la admisión del segundo motivo del recurso por no ser auténticos a efectos casacionales algunos de los documentos que en el motivo se citan, por lo que se incide en la causa de inadmisión sexta del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La representación conjunta de los procesados Carlos Manuel y Alexander se opusieron a a admisión del recurso por incidir sus dos motivos en las causas de inadmisión tercera y sexta del artículo 884 . La representación conjunta de los recurrentes no evacuó el traslado del artículo 882 de la Ley Procesal Penal .

RESULTANDO que en el acto de la vista don Pedro Juan Enseñat Comas, Letrado de los acusadores particulares recurrente, mantuvo su recurso que fue impugnado por el Letrado don José Miguel Alvarez Bolado en nombre de los procesados recurridos Alexander y Carlos Manuel por el señor Abogado del Estado, así como por el Ministerio Fiscal.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el núcleo esencial de la figura legal del delito de estafa que permite diferenciar este de un negocio civil incumplido, esta constituido por la intención existente en el agente de defraudar antijurídicamente a otra persona, provocando en esta un error grave, que la induzca o motive a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de un tercero a través del cual el inductor espera obtener un ilícito lucro, por lo que el referido delito ha de ser incluido entre los llamados de intención en lo subjetivo y de resultado en la vertiente objetiva, exigiéndose en consecuencia por la constante jurisprudencia de esta Sala que aparte y además de la singularidad de la conducta, que tiene que ser perfectamente incardinable en el tipo penal, la existencia ae tal intención o dolo específico que como elemento subjetivo del injusto, impide la comisión de este delito en su forma culposa (Sentencias de 9 de diciembre de 1922, 7 de junio de 1953 y 19 de enero de 1976 , entre otras)" intención o dolo, que debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo, desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente, es decir, anterior al instante en que se perfecciona éste; a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter "subse-quens", surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio licito contraído de buena fe en su fase de cumplimento y ejecución, de tal forma que la dinámica de la estafa viene fijada por la doctrina en el siguiente orden causal: acción engañosa; error del sujeto pasivo, disposición patrimonial de éste como consecuencia del engaño productor del error, que redunda en su perjuicio y lucro patrimonial ilícito para el sujeto activo del delito, o como se especifica en la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1945 ; "si el artificio o maquinación engañosa no es la causa determinante del perjuicio irrogado que se produce en el curso de una relación contractual creada, sin previo y malicioso propósito de indebido lucro por motivos surgidos después de establecido, el asunto queda desplazado de la esfera penal y es la Jurisdicción civil la llamada a conocer del incumplimiento de las obligaciones pactadas".

CONSIDERANDO que en el presente caso el Tribunal de Instancia, no sólo considera improbada la existencia del engaño antecedente necesario para mover la voluntad de los sujetos pasivos, induciéndoles a la adquisición de los pisos en cuestión, sino que por el contrario en el primero de los considerandos de la resolución recurrida, que no constituye solamente un estricto juicio de valor, sino también de facto, como tiene declarado esta Sala, establece que no aparece probado "que los procesados al concertar con los adquirientes de las viviendas de de los inmuebles por ellos, con el avieso propósito de defraudarlos en parte del importe del precio de la compraventa, sustituyendo determinados elementos de la obra a construir, por otros más baratos, para beneficiarse con la diferencia, pues basta considerar el importe de la misma 294.485,48 pesetas con la del precio total de la obra, 31.491,48 pesetas, para comprender que tan exiguo beneficio extra, no pudo determinar Una actividad dolosa con intención defraudatoria", lo que implica una falta de culpabilidad en los inculpados que impide la incardinación del hecho en el tipo legal de la estafa, pues aunque más adelante y también en el texto de dicho considerando se reconoce, "que el constructor de la obra incurrió en la ejecución de la misma en impericia y descuido que se tradujeron en ostensibles defectos en su lado, generando perjuicio evidente a los propietario de las viviendas"; tal conducta tampoco es subsumible en el tipo legal de la estafa que, como ya se a dicho, por ser puramente intencional o de tendencia interna trascendente no puede ser cometido por culpa.

CONSIDERANDO que, por otra parte, constando como consta que los constructores introdujeron mejoras en el proyecto unas con la autorización de los adquirientes y de la Delegación del Ministerio de la Vivienda, tales como la instalación de agua caliente con calentadores de gas, medias bañeras y otras por la Dirección técnica de la obra, sería necesario para dictar una sentencia condenatoria efectuar una previa y completa liquidación de cuentas, que no se dice en el correspondiente resultando que haya sido realizada, afin de poder determinar en todo caso, la cuantía total del desplazamiento patrimonial e importe de la defraudación sin cuya fijación no podría estimarse la pena a imponer.

CONSIDERANDO que tampoco, y como acertadamente se razona en la sentencia de instancia, pueden estimarse cometidos por los inculpados los delitos de apropiación indebida de que se les acusaba por el Abogado del Estado, pues según lo establecido en el articulo 155 b) del Decreto 2414 de 24 de julio de 1968 que contiene el Reglamento de Viviendas de Protección Oficial aun en caso de grave incumplimiento en la ejecución de las obras, no existe una obligación de devolver, sino que tales entregas se transforman en préstamos que no dan lugar a la calificación pretendida, como aparece reconocido por la misma Abogacía del Estado al no haber formalizado él recurso interpuesto, e impugnado el recurso de los querellantes, todo o que conduce a la desestimación del motivo primero del recurso, lo que tal motivo al no contrariar en modo alguno, las afirmaciones efectuadas en el lugar oportuno, por la Sala de Instancia, carece de virtualidad jurídica para producir los efectos casacionales pretendidos por lo que no puede ser acogido.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de los acusadores particulares Doña Carmen Jon , don Bernardo , don Luis Andrés y don Narciso , contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de Valladolid en fecha 23 de octubre de 1979 , en causa seguida contra Alexander y Carlos Manuel , por delito de estafa, condenándoles al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal. Comuniqúese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Fernando Díaz Palos. Luis Vives Marzal. Fernando F. de Castro Pérez. Mariano Gómez de Liaño Cobaleda. José H. Moyna Ménguez.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Fernando F. de Castro Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 26 de octubre de 1981. - Francisco Murcia. - Rubricado.