STS, 13 de Abril de 1981

SENTENCIA

Excmos. Sres:

Pedro Martín de Hijas y Muñoz. Pte

D. Enrique Medina Balmaseda

D. Paulino Martín Martín

En la Villa de Madrid a trece de abril de mil novecientos ochenta y uno.

VISTO el recurso de apelación interpuesto por el Patronato Municipal de la Vivienda del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, representado por el Procurador Don Ángel Casteleiro Macein bajo la dirección de Letrado; siendo parte apelada "Constructora Asturiana, S.A.", con la representación del Procurador Don Luciano Rosch Nadal, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la sentencia dictada en 14 de julio de 1977 por la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de Sevilla , en recurso sobre cumplimiento de contrato de adjudicación de obras.

RESULTANDO:

RESULTANDO: Que el Consejo de Administración del Patronato Municipal de la Vivienda de Jerez de la Frontera, con fecha 16 de marzo de 1974, adoptó el acuerdo de estimar en parte el recurso de reposición promovido por Constructora Asturiana, S.A., contra acuerdo de dicho Consejo; de fecha 27 de diciembre de 1973 relativo a concurso convocado para adjudicación de obras de construcción de dos grupos de 1.000 viviendas cada uno en polígonos "San Benito" y "La Granja".

RESULTANDO: Que Constructora Asturiana, S.A. interpuso contra el anterior Acuerdo recurso contencioso-administrativo ante la Sala Jurisdiccional de la Audiencia Territorial de Sevilla, en el que formalizó su demanda con la súplica de que se anulara el acuerdo adoptado por el Consejo de Administración del Patronato Municipal de la Vivienda de Jerez de la Frontera y se declarara "A).- Que Constructora Asturiana, S.A. no adeuda cantidad alguna a dicho Patronato como consecuencia del contrato de ejecución de obra para la construcción de viviendas en los Polígonos "La Granja" y "San Benito" B).- Que por el contrario, es el Patronato quien adeuda a "Constructora Asturiana, S.A." la suma de 166.812,11pesetas; y C).- Que las obras se encuentran en perfecto estado y consiguientemente, procede la recepción definitiva de las mismas y la devolución a "Constructora Asturiana, S.A." de la fianza que constituyó, por importe de 8.710.000,- pesetas.- En consecuencia condene al Patronato a estar y pasar por estas declaraciones y le imponga la obligación de abonar a "Constructora Asturiana, S.A." la suma pendiente de pago y devolverle la fianza constituida". Dado traslado a la representación del P.M.V.J.F., contestó la demanda suplicando se desestimara el recurso y se declararan conforme a derecho los acuerdos impugnados. Recibidos los autos a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, la expresada Sala dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva. -"FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador Don Francisco Pérez Abascal contra el acuerdo del Patronato Municipal de la Vivienda del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera de 16 de mayo de 1974, declaramos la nulidad del mismo por no ser conforme a Derecho, estableciendo en su consecuencia: 1º, que la cantidad que debe Constructora Asturiana, S.A. a dicho Patronato, como consecuencia del contrato de ejecución de obras para la construcción de viviendas en Los Polígonos "La Granja" y "San Benito", según se consigna en el considerando 11, in fine es 1.097.457´06 -(un millón noventa y siete mil cuatrocientas cincuenta y siete pesetas, con seis céntimos); 2º, que Constructora Asturiana, S.A. ha de reparar las deficiencias que presentan las obras, debidas a la mala construcción, lo que se determinará en ejecución de sentencia; 3º, una vez que Constructora Asturiana, S.A. haya efectuado dichas obras, el Patronato procederá a la recepción definitiva de las obras y a la devolución de la fianza a CASA, que por un importe de ocho millones setecientas diez mil pesetas (8.710.000), constituyó en su día a los efectos de garantizar la construcción de tales obras; sin costas. Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia, para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de origen".

El anterior fallo se basa en los siguientes Considerandos. PRIMERO: Que según el Pliego de Condiciones Jurídicas y Económico-administrativas el Patronato demandado convocó el día 13 de diciembre de 1968 "un Concuso de Proyectos de 3 grupos de 1.000 viviendas de Renta Limitada, 11 Grupo, 3ª Categoría, y de Urbanización de los Polígonos donde cada grupo se ubicará, y para la adjudicación de las respectivas obras de construcción y urbanización con sujección a las condiciones del presente pliego, a las facultativas de obras, bases técnicas de los conceptos y demás documentos" versando la licitación "sobre los Proyectos Técnicos de urbanización y de construcción de cada uno de los Tres Polígonos de 1.000 viviendas, otorgándose la adjudicación de las obras, a aquellos Proyectos y proposiciones que, ajustándose y cumpliéndose las condiciones de los Pliegos, resulte, a juicio discrecional del Patronato, la más ventajosa, sin atenerse únicamente la oferta económica (condiciones 1ª y 3ª folio 2 del expediente y 51 de los autos) celebrado el concurso, el día 16 de abril de 1969 se agudicé provisionalmente a la Empresa recurrente -CASA- el Proyecto y obras de construcción del Polígono San Benito en 202.939.723´07 Ptas. y el de La Granja en 204.217.903'36 Ptas. (Folio 120 y 121 del expediente); el día 13 de Agosto siguiente se acordó la adjudicación definitiva por un presupuesto de contratación de 203.201.393'43 Ptas el Polígono San Benito y de 215.079.443'74 Ptas. el de la Granja (folio 68 y 108 de los autos) pero al hacerse la notificación del acuerdo, a éste se añadió: "Se participa igualmente que habiendo sido redactado por esa Empresa el Proyecto elegido y aprobado, este Patronato no se hace responsable de que por cualquier error numérico en el mismo se haga necesaria la realización de adicionales positivas al Proyecto mencionado" (Folios 105 y 106 de los autos y 121 y 122 del expediente) prestadas las fianzas correspondientes el día 25 del mismo mes, se otorgaron las escrituras públicas de cada Polígono el día 24 de noviembre de 1969 (Folios 26 y 75 de los autos); realizadas las obras, el día 24 de enero de 1972 fueron levantadas las Actas de Recepción Provisional "al encontrarlas en buen estado y realizadas con arreglo al Proyecto aprobado y Ordenes recibidas", estando firmadas ambas por los tres Arquitectos Directores de las Obras y por el representante de CASA, y la de La Granja, además, por el Secretario del Patronato (folios 128 del expediente y 166 y 167 de los autos) debido principalmente a la discrepancia existente entre las partes sobre si se trataba de un contrato de obras que se abonaría con arreglo a los trabajos realmente efectúa dos -tesis de la recurrente- o a un precio alzado sin posibilidad de rectificación de errores -tesis del Patronato-; así como a los intereses del anticipo de parte del crédito concedido por el Banco de Crédito (concedido por el Banco) de la construcción: todos a cargo de CASA -tesis del Patronato-, solo los correspondientes a las cantidades de ese anticipo realmente anticipadas a la presentación de las certificaciones de obras realizadas -tesis, de CASA-, las liquidaciones de cuentas presentadas por una y otra parte eran diferentes, ya que mientras CASA sostenía que era acreedora el 4 de Mayo de 1972 de 1.950.460'68 ptas, (Folios 168 a 163 de los autos y 139 del expediente), cantidad que eleva posteriormente a 2.363.622 Ptas. (folios 345 de los autos y 657 del expediente) para reducirlos a 166.812'11 Ptas. en la demanda, el Patronato sostiene el 25 de mayo de 1972 que era acreedor de 17.2171.344´42 Ptas. (folios 174 y 135 de los autos y 133 a 136 del expediente), lo que eleva a 18.389.702 en el punto 2º de su acuerdo recurrido de 12 de septiembre de 1973 (folio 186 de los autos y 640 del expediente), y reduce a 17.750.027´75 al resolver el recurso de reposición el 16 de mayo de 1974 (folios 335 de los autos y 754 del expediente) y a 17.175.504'21 Ptas. al contestar la demanda. -SEGUNDO: Que a la vista de los hechos resumidos de las pretensiones de la entidad recurrente, y del contenido de los acuerdos recurridos de 12 de septiembre de 1973 y 16 de mayo de 1974, lascuestiones a resolver en esta sentencia son las siguientes: 1ª, naturaleza Jurídica del contrato; 2ª, importe de las obras realizadas por CASA; 3ª importe de las cantidades percibidas por CASA; 4ª obras a realizar por CASA; 5ª recepción definitiva de las obras; y 6ª devolución de fianzas. -TERCERO: Que tanto la jurisprudencia como la doctrina científica admiten que el contrato de obras es sin discusión la figura contractual predominante en el área jurídico administrativa, y que se conformidad con el artículo 55 del Reglamento de Contratación del Estado (R.C.E.) es aquél que tiene por objeto la construcción, reforma, reparación, conservación o demolición de un bien inmueble o la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del suelo o del subsuelo por cuenta de la Administración a cambio de un precio, siendo notas características de los mismos, cada una de ellas a cargo de los sujetos intervinientes en el contrato, -una de las cuales es la Administración-, el resultado u obra realizada y el precio fijo o alzado que se paga por ella, circunstancia ésta recogida en los textos legales como se pone de manifiesto en el artículo 46 de la Ley de Contratación del Estado (L.C.E.) al establecer que "la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista", a su vez el art. 57 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales (R.C.C.L.) dispone que "los contratos en que intervengan las Corporaciones Locales se entenderán siempre convenidos a riesgo y ventura por el contratista, sin que ésta pueda solicitar la alteración del precio o indemnización.....";, y en consideración a este requisito del precio alzado, que es la prestación que la

Administración debe en el contrato, conviene precisar que es excepcional que se exprese en un precio único qlobal por el conjunto de la obra; ya que lo normal es que se contrate de acuerdo con el sistema de precios unitarios o por unidades de obras ( artículo 22, 4. L.C.E . artículos 63 y 67 R.C.E .), que consiste en asignar un precio separado a cada una de las unidades de obra en que se descompone el proyecto, de modo que el presupuesto se forma aplicando esos precios al conjunto de unidades de obra que el proyecto prevee ( Artículo 68 del R.C.E ), más las partidas globales; lo que la Administración paga es la obra que realmente ejecute al contratista con arreglo a los precios convenidos ( artículo 142 R.C.E .) a cuyo efecto han de hacerse las mediciones, expresadas en las correspondientes certificaciones valoradas, que se expiden mensualmente y que son abonadas a cuenta de la liquidación final; el preció alzada es, pues, el precio unitario porque el número de unidades de obra sobre el cual se ha calculado el presupuesto no está garantizado; se pagará el número de unidades de obras realmente ejecutado, tal como resulte de la medición, cifra que coincide muy rara vez con la "previsión global" del presupuesto de la obra, que es un puro cálculo que no vincula contractualmente salvo para la determinación de la baja licitatoria; y es sistema éste de la descomposición del precio en precios unitarios que tiende a hacer posible un control mas efectivo y analítico e la ejecución de la obra, al que se conecta el sistema de programas de trabajo y de pagos parciales, y que es utilizado también para los contratos privados de obras de cierto volumen -obra por medida-, en el artículo 1.592 del código Civil . -CUARTO Que orden a los efectos del contrato de obras también en el ámbito administrativo hay que destacar que los mismos vinculan a las partes quienes quedan obligadas a cumplirlos conforme a lo que en ellos se haya dispuesto, con fundamento a lo establecido en el artículo 1.091 del C.C . de aplicación a la esfera administrativa, en la que con carácter específico rige el artículo 45 del R.C.C.L . disponiendo que el contrato se perfecciona por la adjudicación definitiva, en virtud de la cual los licitadores y la Corporación quedarán obligados a su cumplimiento, afirmación ésta que también se contiene en el artículo 3 L.C.R . por su parte, el artículo 51 R.C.C.L . establece que los contratos serán inalterables a partir de su perfeccionamiento y deberán ser cumplidos con estricta sujeción a sus cláusulas y a los Pliegos que le sirven de base, cuyas condiciones jurídicas, técnicas y económicas sólo podrán modificarse mediante nueva licitación, salvo las excepciones expresamente admitidas por los artículos siguientes, en atención a lo cual y a lo dispuesto en el artículo 1.258 C.C . los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fé al uso y a la Ley, ponen de manifiesto las especialidades que ofrece esta clase de contratos en el que predomina la idea primordialmente finalista, que preside todo su desarrollo y la peculiar configuración del equilibrio contractual que también en el mismo se persigue, pues al lado del principio "lex contractu" rige el de la proporcionalidad o aecualistas de las prestaciones respectivas de las partes consustancial a la idea del contrato. -QUINTO: Que en relación con lo que antecede hay que tener en cuenta que dentro de la esfera contractual en la que se desenvuelve la relación jurídica que liga a las partes en litigio, destacan las siguientes notas que vienen a caracterizar la misma: a) según se dejó expuesto, en el Pliego de Condiciones, la tercera de estas afirma que se otorgará la adjudicación de las obras a aquello proyectos y proposiciones que, ajustándose y cumpliendo las condiciones de los Pliegos, resulte a juicio discrecional del Patronato, la mas ventajosa, sin atender únicamente a la oferta económica;

2. la condición 5ª, conforme a la cual los proyectos de urbanización y de construcción de viviendas habrían de redactarse con arreglo al Pliego de bases técnicas y de condiciones facultativas que se incorporaba a los antecedentes de la adjudicación; c) la condición 14 establecía el criterio que se habría de seguir para las mediciones de las distintas unidades de obras que habrán de servir de base para la relación de las certificaciones correspondientes; d) en la 19 se habla de que la recepción provisional de las obras se llevaría a cabo, cuando se acreditase que se encontraban en buen estado y ejecutadas con arreglo a las condiciones fijadas y que, recibidas provisionalmente, se procedería seguidamente a su medición general y definitiva, y e) con arreglo a la 20, transcurrido el plazo de garantía, se procederá a la recepción definitiva delas obras con las mismas formalidades señaladas para la provisional -medición general-, y si se encuentran en perfecto estado se darán por recibidas y quedará el contratista relevado de toda responsabilidad administrativa; también es importante señalar -folios 38 a 57 del expediente- la exigencia de que el proyecto y el presupuesto se hagan por precios descompuestos y detalles de medición, y en el Pliego de Condiciones, técnico facultativas, para la dirección de las obras, que figura en el expediente los folios 58 a 117, cuya copia se acompaña con la demanda, en el capítulo III artículos 8, 9, 13, 15, 18, 20, 23, 25, 27, 28, 30, 35, 37, 39, 40 y 42 establecen el procedimiento que habría que seguirse para la medición de los trabajos realizados y forma de determinarse su valor mediante la aplicación del precio contratado, a su vez el del artículo 4º del Capítulo IV, admite la posibilidad de realización de obras inicialmente no previstas y el artículo 7º según el cual la liquidación final estará en función de las mediciones que se practiquen.- SEXTO: Que la presencia y hasta la frecuencia de la nota relativa a la medición de las unidades de obras muchas de ellas referidas al valor de la misma, en la relación contractual que nos ocupa permite establecer la conclusión de que no se trata de un contrato da obra a precio alzado, sino más bien de una obra que se abonaría con arreglo a los trabajos realmente efectuados resultantes de una medición, de acuerdo con la doctrina que se deja expuesta, máxime si se tiene en cuenta el considerable volumen de la obra contratada, y el escaso error padecido en cuanto al mayor número de unidades que ha sido preciso realizar, sin que sea obstáculo para ello el que se notificase a la entidad constructora CASA la adjudicación definitiva de las obras en los términos que se dejan transcritos en el primer considerando, puesto que la citada adición no aparece en el acuerdo de adjudicación definitiva ya que también de conformidad con la indicada doctrina la formalización del contrato viene absolutamente condicionada por todo el proceso previo anterior que conduce hasta este momento de la contratación administrativa, en atención a lo cual el Tribunal Supremo ha venido a declarar en sentencia de 18 de Octubre de 1956 , que contenido de las cláusulas insertas en la escritura de formalización, en cuanto difiere de la redacción literal de las condiciones del concurso, solo puede tenerse en cuenta como complemento y desarrollo de aquellos, encaminado a la mejor puntualización de las condiciones pactadas, y no como novación, y en análogo sentido la sentencia de ésta Sala de 6 de julio de 1974 mantiene el criterio, que los principios de la lex inter partes y pacta sunt servanda de fuerte influencia civilista, han sido superados por la moderna doctrina administrativa siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés y sustituidos por los principios de mutabilidad del contrato administrativo, Administración -poder y contratista- colaborador, equilibrio financiero p honesta equivalencia de las prestaciones, principios, que si bien solo están admitidos implícitamente en el Reglamento de las Corporaciones Locales (relaciones los artículos 21-2 y 57 citados, con el 23, 53 y 54 ), lo están de una manera clara en la legislación de Contratos del Estado.- SÉPTIMO: Que en cuanto al importe de las obras realizadas por CASA cabe determinarlos con base en las liquidaciones presentadas por ambas partes, obrantes a los folios 201 y 202 de los autos, cuyo resumen puede exponerse de la manera siguiente: Polígono de San Benito, a) Viviendas, las partidas "unidades coincidentes" y "mal medido el proyecto" se aceptan de acuerdo con el criterio que se deja establecido y lo que aparece consignado en el Acta número 115 (fº 195) de los autos, lo mismo respecto a la Partida "un enchufe 2 por 10 (Fº 198 v, letraf, 205, 309 y 310 de los autos), en cambio se excluye la partida "una bañera" siendo su importe 150.000 Ptas (Fº 198 v, letra g) y 205 letra g); b) Urbanización, los metros cúbicos de excavación son 15.151.130 que por 36´05 dan 516.198´23, en lugar de

   1.200.061'24, por lo que hay que restar 653.863 ptas (Fº 199, 205, 558 y 322 autos);, de otra parte los metros cúbicos de relleno son 3.165 por 5150 ptas igual a 162.997'50 ptas. en vez de 331.588'10, por lo que hay que restar 168.590'60 ptas. (Fº 199 expediente, 588 y 315 autos), debiéndose de restar un total de 822.453 Ptas., es los conceptos dejar dinería (fº 198-v) y de albero (fº 198-v-C, 204-C y 517) se mantienen;

3. Varios, se prescinde de la partida "sondeos y ensayos" (fº 198-B), se mantiene en cambio la de "Transporte y Juegos Infantiles" (fº 198-D) y la baja con referencia a la partida Beneficia Industrial, como la Ejecución Material es 180.127.959'57 Ptas., su 17 por 100 del C.S.E. hay que admitirlo (fº 199 autos, y 127 del expediente), pues el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera convino con la gerencia de urbanización del Ministerio de la Vivienda, que las obras de electrificación en alta tensión del Polígono de San Benito, se ejecutarán por dicho Organismo, encomendándole su realización a la Compañía Sevillana de Electricidad, habiéndose asimismo concertado con dicha Compañía Sevillana de electricidad de la ejecución por cuenta de ésta entidad de las líneas de baja tensión, y como a causa de ello la Empresa Constructora (CASA) hubo de sus pender toda obra por tales conceptos en el expresado Polígono de San Benito, es llano que nos hallamos ante un caso de compensación por ejercicio del "ius variandi", cuya razón de ser consiste en que si la Administración modifica el objeto del contrato es de toda lógica que deba compensar al contratista por todas las consecuencias económicas de la modificación, encontrándose el principio de la compensación de las modificaciones directas del contrato reconocido sin reservas en nuestro Ordenamiento Jurídico vigente, y muy particularmente en R.S.C.L. así el artículo 127-2-2a ) del mismo establece la obligación de las Corporaciones Locales de "compensar económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que le ordene introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyeren la retribución", comprendiendo esta compensación tanto el daño emergente como el lucro cesante, según se des prende del artículo 126-2-b) del mismo Reglamento , que obliga a diferenciar en toda concesión el servicio objeto de la misma y la "retribución económica del concesionario, cuyo equilibrio a tenor de las bases que hubieran servido para su otorgamiento deberá mantenerse en todo caso y en función de la necesaria amortizacióndurante el plazo de concesión, del coste de establecimiento del servicio que hubiere satisfecho, así como de los gastos de explotación" y "normal beneficio industrial".-OCTAVO: Que según la liquidación de referencia en lo que concierne al Polígono de San Benito el importe de la misma por los expresados conceptos de Viviendas. Urbanización, Varios y otros, arroja la cifra total de 212.940.904, pero como a ésta hay que restar las cantidades que se dejan expuestas en el anterior considerando (Viviendas 150.000 Urbanización 822.453, Varios 500.000, Beneficio; Industrial 267.318 y Baja O 274.576'08) tenemos que hay que fijar como liquidación total la suma de pesetas 211.201.132´39.-NOVENO: Que por lo que hace al Polígono, de la Granja a su vez tenemos: a) en el capitulo de Viviendas, las partidas relativas a unidades coincidentes" y "mal medido el Proyecto", se aceptan lo mismo que en el Polígono San Benito; otras partidas son, Acometida y C.G. se deducen 175.500 Ptas (fº 199 v, letra d) y 207 v letra c), "mangueta de Plomo" se mantiene f. 200, f), "error numérico" se cambian por 84.676'35 ptas (f. 206 v) y "solapas" se deducen

   1.547.646´81 ptas b).en orden a la Urbanización los metros cúbicos de terraplén Queda reducidos a

   22.235.183, por lo que hay que descontar 486.511 Ptas (Fº 199 v. letra c) y 206-C autos); y c) en cuanto al concepto de Varios la partida de "sondeos" hay que quitarlo con un importe de 500.000 Ptas. (Fº 199 v. Letra b); por lo demás el beneficio Industrial y el resto de las partidas procede hacer las mismas consideraciones que se efectuaron en el Polígono de San Benito. -DÉCIMO: Que teniendo en cuenta lo que antecede, como el importe por el concepto de Viviendas es de 162.161.197'23 Ptas. si de la misma se deducen las cantidades expresadas, tendremos 160.353.374'07 Ptas. 162.161.197'23 menos 175.500´00 = 161.985.697'23 - 84.676'35= - 161.901.020'88 - 1.547.646'81 = 160.353.374'07); la Urbanización alcanza la cifra de 22.967.661'57 de las que hay que restar - - 486.511, lo que da 22.481.150'57, y por el concepto de Varios - 2.207.241'34 Ptas, que al deducir de la misma 500.000 ptas. quedan 1.707.241'34, cantidades que sumadas (160.353.374'07 más - 22.481.150'51 más 1.707.241'34 = 184.541.756'92) arrojan 184.541.765 92 Ptas. de las que hay que detraer 23.151'83 (folio 206 v), con lo que obtenemos 184.518.614'09 Ptas., importe de la ejecución material de la obra, cuyo 17 por 100 de Beneficio Industrial supone 31.368.164'39 que añadidas a la cifra anterior resultan 215.886.778´48 Ptas., a las que todavía hay que sumar 519.025 ´76 del 17 por 100 CSE, por lo que tenemos 216.405.804'27, la Baja 5´85 por 100 suponen 10.992.469'78, quedando así la cantidad de 205.413.334'46, que sumadas a las 26.210'82 como error por no aplicarse el C.S.E. nos da la totalidad del importe del Polígono de La Granja que es de 205.439.545'28 Ptas. y como, según se dijo, el de San Benito son 211.201.132'39 es evidente que la totalidad de las obras de uno y otro Polígono ascienden a la cantidad de 416.640.677'64 Ptas., cantidad inferior al de la adjudicación definitiva de ambos Polígonos. -ONCEAVO: Que en orden al dinero percibido por CASA, mientras esta entidad sostiene que la cantidad recibida por ella asciende a 417.420.590'73 -folio 139 del expediente y 169 y 535 de los autos- el Patronato demandado afirma que la misma consiste en 407.428.970 -folio 656 del expediente cuestión ésta que hay que decidirla de acuerdo con el informe emitido por el Perito Mercantil, Don Juan Carlos , en diligencia acordada pare mejor proveer, según la cual el dinero recibido en efectivo por Constructora Asturiana a través del tiempo que ha durado el contacto comercial y financiero entre ésta empresa y el Patronato Municipal de la Vivienda de Jerez de la Frontera ha sido de 417.738.134´73 Ptas como se detalla en el punto quinto de los antecedentes de dicho informe -folios 539 y 540 de los autos; de donde resulta que siendo el dinero recibido la expresada cantidad de 417.738.134'73 Ptas., y el importe de las obras 416.640.677'67 Ptas., lo que debe CASA es 1.097.457'06 Ptas. -DOCEAVO: Que en íntima relación con lo establecido en el anterior considerando está la cuestión relativa a las certificaciones de obras, así como de los intereses, y en cuanto a la primera de ellas hay que afirmar que las certificaciones de obras válidas a estos efectos son las presentadas por CASA y nó las causadas al Banco de Crédito á la Construcción, pues solo aquellos -22 certificaciones del Polígonos de San Benito y 23 Para el Polígono de La Granja- son las que responden a la realidad de la obra ejecutada, mientras que las últimas tiene que ver únicamente con las obras del Proyecto, sin incluir adicionales de ninguna clase ni suprimir las no realizadas, adoleciendo por ello de una; manifiesta falta de concordancia con la realidad, que hace pensar en que estas certificaciones se remitían al indicado Banco de Crédito de la Construcción con el simple objeto de materializar los préstamos concedidos, circunstancia esta que evidencia su falta de virtualidad a los fines de este litigio; todo ello con funda mentó en la prueba practicada en los autos en los que aparece, a) que las nueve primeras de tales certificaciones en cada uno de los Polígonos están visadas por la Dirección facultativa de la obra, b) el testigo D. Alexander , que actuó como Aparejador de las Obras designado por el Patronato, reconoce que los trabajos se fueron liquidando mediante certificaciones mensuales, cuya periodicidad no concurre en las presentadas por el Patronato, siendo por demás interesantes lo manifestado por dicho testigo al responderá la novena pregunta del interrogatorio, cuando afirma que en las certificaciones presentadas por el Patronato, a efectos de Banco de Crédito de la Construcción, figuraban partidas exactas del presupuesto aprobado a efectos del Crédito concedido, "que diferían de las mediciones reales, de las obras ejecutadas", añadiendo además que ésto era lógico porque el Banco de Crédito aula Construcción no admite variaciones en los proyectos y en las obras, y que si algunos se ha de hacer es preciso primero obtener el consentimiento del Banco, c) también los demás testigos propuestos por la parte actora al responder a las preguntas que le fueron formuladas a tal efecto, aseguran que las certificaciones se hacían mensualmente y alcanzaron en número de 22 en San Benito y 23 en La Granja, d) además el Patronato por medio de sus técnicos reconoció que las obras comprendidas en las certificaciones de CASAestaban realmente realizadas, según resulta del acta notarial autorizada por el Notario de Jerez de la Frontera, Don Rafael Lena Fernández, el día 18 de febrero de 1974, a lo que todavía hay que añadir, que en ese mismo sentido se manifestó el Arquitecto, don Jesús Manuel , al emitir el informe correspondiente (fe 518 de los autos. -TRECEAVO: Que la controversia suscitada respecto a los intereses hay que decidirla en favor de la tesis sustentada por CASA y rechazar la mantenida por el Patronato, pues, como sostiene la parte recurrente, aun cuando conforme al intercambio de escritos que hubo entre las partes en abril y julio de 1970 (folios 124 y 126 del expediente) constructora Asturiana se hacia cargo de los intereses devengados por los anticipos concedidos por el Banco de Crédito a la Construcción, esto era en cuanto la misma dispusiera de las cantidades anticipadas que se aplicaría a la ejecución de obras y acopios de materiales, siendo de cuenta del Patronato los intereses correspondientes a las cantidades aplicadas al pago de certificaciones que se fueran produciendo, criterio que ha venido a corroborar el dictamen del Perito Mercantil, Don Juan Carlos , en el que se estima correcta la liquidación de intereses de los anticipos recibidos por el Banco de Crédito de la Construcción por un importe de 731.407'40 Ptas., puntualizando aún más en el acto de la ratificación del informe, cuando la defensa del Patronato demandado le pregunta que manifieste si la suma que ha de estimarse como percibida de anticipo por el Patronato fue de 37.500.000 ptas. - para cada Polígono, en vez de los 33 874.761 y 33.593.750 que se contabilizaron, y el Perito contesta "que no puede cargarse a Constructora Asturiana el importe de los gastos de los anticipos", y en orden a la concreción del importe de los (anticipos), intereses abonados por CASA el Patronato afirma "que los datos están sacados con auténtica exactitud y Por el criterio de anticipo verdad, entendiendo por anticipo verdad los saldos acreedores que ha ido manteniendo Constructora Asturiana, S.A. con el Patronato", coherente con lo cual termina por manifestar que "se cree en el deber de aclarar que la opinión sustenta da por él en su informe se basa en que cuando Constructora Asturiana recibió los importes de los créditos llamados anticipos, lo que se debe considerar anticipo no es el importe total del crédito recibido sino las deducciones de las certificaciones ya efectuadas por Constructora Asturiana, SA., y éste es el criterio seguido para hallar los intereses que se explican en el apartado 23 del dictamen.- CATORCEAVO: Que en el cumplimiento de contrato de obras hay que distinguir, además de la liquidación y pago de las obras, la recepción provisional, el plazo de garantía y la recepción definitiva pues terminadas las obras objeto de un contrato, tiene lugar la entrega de la misma por el contratista a la Administración, que, previa la correspondiente comprobación, procederá a recibirlas pro visionalmente si "se encuentran -en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas" ( artículo 54 L.C.E .); dicha recepción -provisional debe de ser inmediata (dentro del mes siguiente a la terminación de las obras) - artículo 54 L.C.E .- o en el plazo de 10 días - artículo 61 R.C.E .- y, una vez producida, abre el plazo de garantía en el contrato (que no puede ser inferior a un año, artículo 54 L.C.E .) y también a partir de la recepción provisional las obras se entregan al "uso público o servicio correspondiente" ( artículo 54 L.C.E .) quedando desde este momento a cargo de la Administración contratante; una vez transcurrido el plazo de garantía, que se interrumpe desde el momento en que se descubre un vicio o defecto de las obras o se produce una avería en las mismas y solo vuelve a correr una vez que éstas han quedado reparadas debidamente y que han sido puestos a disposición de la Administración los elementos afectados, la Administración ha de proceder en el plazo de un mes a realizar las comprobaciones necesarias ( artículo 173 R.C.E .), y, si las obras se encuentran en las condiciones debidas, extenderá el acta de recepción definitiva, debiendo en otro caso cursar al contratista las instrucciones precisas con el fin de remediar los defectos observados en un plazo habilitado al efecto; por último la recepción definitiva, que exige los mismo que la provisional, un acto expreso y formal de la Administración exonera al contratista de toda responsabilidad, excepción hecha de la ruina posterior de la obra por vicios ocultos del empresario, que en este supuesto está obligado a responder de los daños y perjuicios correspondientes si la ruina se produce en el término de los quince años siguientes ( artículo 56 L.C.E .).-QUINCEAVO: Que a este respecto en el caso de autos cabe decir que, según queda indicado en el primer considerando, realizadas las obras, el día 24 de enero de 1972 fueron levantadas las Actas de Recepción provisional "al encontrarlas en buen estado y realizadas con arreglo al Proyecto aprobado y órdenes recibidas" hallándose firmadas ambas por los tres Arquitectos Directores de las Obras y por el representante de CASA, y la del Polígono de La Granja además por el Secretario del Patronato (folio 128 del expediente y 166 de los autos); siendo después cuando surge la controversia entre las partes acerca de ciertas deficiencias en la construcción, con motivo de las reiteradas denuncias formuladas al efecto por diversos usuarios de las viviendas, lo que determinó que los representantes de una Y otra parte se pusieran en relación entre sí con el fin de conseguir llegar a un acuerdo respecto a tal extremo (folios 389, 391 629, 635, 636, 637, 713 y 749 del expediente) que se tradujo en la realización de determinadas reparaciones por Constructora Asturiana, con base en lo cual ésta interesa en la demanda la recepción definitiva de la obra, por estimar que ha realizado cabalmente las reparaciones de que se trata, y que por lo tanto la obra se encuentra en condiciones de ser recibida por el Patronato, a lo que hay que objetar que dicho extremo no aparece acreditado en los autos como era necesario para acceder a tal pretensión, pues la prueba practicada a este respecto así lo pone de manifiesto, sobre todo el informe pericial emitido por el Arquitecto, Don Aurelio , que al folio 519 dice, que algunas deficiencias puede afirmarse que han sido motivadas por la mala realización de la obra, sin que se deban al transcurso del tiempo ni al mejor o peor uso que sus ocupantes hayan hecho de las viviendas; por eso en orden a semejante extremo, procede acordar que enejecución de sentencia se lleve a cabo la determinación le cuales sean las deficiencias debidas a la construcción y cuales las ocasionadas por el mal uso de los ocupantes de la viviendas, corriendo a cargo de CASA la reparación de las primeras de ellas, efectuadas las cuales se procederá a la recepción definitiva de las obras, y como consecuencia de ella la devolución de la fianza por parte del Patronato, que no puede llevarse a cabo mientras no tenga lugar la recepción definitiva de las obras.- DIECISEISAVO: Que no es de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de hacer una expresa declaración sobre costas.

   RESULTANDO: Que contra la anterior sentencia se interpuso el presente recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, con emplazamiento de las partes para ante este Tribunal, verificándose dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de Vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para la votación y fallo el día 1 de abril de 1981.

   RESULTANDO: Que en la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

   VISTO: Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Paulino Martín Martín.

   VISTOS: Los arts, 1, 37, 80, 83, 100, 131 y concordantes de la Ley Jurisdiccional ; artículos 15, 37, 40, 45, 48, 51, disposición Adicional 2ª y concordantes del Reglamento de Contratación de 9 de enero de 1953 ; artículos 44 y concordantes de la Ley de Contratación del Estado de 8 de abril de 1965 y artículos 142 y siguientes y concordantes del Reglamento de 25 de noviembre de 1975 ; preceptos citados por las partes y demás de general aplicación.

   Aceptando los Considerandos de la sentencia apelada y,

   CONSIDERANDO

   CONSIDERANDO: Que los motivos en que se funda la pretensión de apelación y su oposición suponen, en realidad, una reproducción de la temática litigiosa de instancia, sin contradecir, mediante un fundado análisis crítico, los razonamientos en que se basa la sentencia apelada al estimar parcialmente el Recurso Contencioso Administrativo número 488/74 promovido por Constructora Asturiana, S.A." Y fijar en

   1.097.457´06 ptas el saldo a favor del Patronato de Viviendas del Ayuntamiento apelante (como resultado final de la operación de liquidación definitiva de un contrato de ejecución de obra), a la vez que hace otros pronunciamientos sobre reparaciones por obras mal realizadas, recepción definitiva y fianzas que quedan al margen de este debate, como materias consentidas es por ello necesario afirmar que a pesar de la amplia, detallada y brillante argumentación de la representación del Patronato municipal de la Vivienda de Jerez de la Frontera el análisis jurídico que de la temática litigiosa ofrece la sentencia es asumido aquí y ahora, por este tribunal ad quem, en toda su integridad por suponer una solución razonable del conflicto planteado y encontrar apoyo en una valoración correcta y conjunta de los diferentes instrumentos probatorios (documental y pericial) que le permite rechazar -como premisa básica o determinante- la tesis municipal de encontramos ante un supuesto excepcional de liquidación de un contrato de obra por ajuste o precio alzado previsto en el art. 1568 y siguientes del Código Civil y artículo 55 del Reglamento- de Contratación del Estado y 46 de la Ley con la especialidad de no haber sido la Administración sino el contratista el redactor del proyecto, presupuesto etc (el concurso se programó para escoger el mejor proyecto redactado por los licitadores conforme a las Bases y condiciones previas señaladas por la Administración) de la obra; declaración esta última que no comporta necesariamente la consecuencia establecida en cuanto hay que estar (en cuanto al cumplimiento y régimen jurídico) a lo previsto en las cláusulas o condiciones contenidas en los pliegos acornó base del contrato), artículo 21 del Reglamento de Contratación y prescripciones concordantes) y desde esta perspectiva de enjuiciamiento (vgr: análisis de los arts. 7º, 8º y concordantes del capítulo IV del Pliego C-técnico-facultativas etc) la tesis de la sentencia - desarrollada en el razonamiento 3º- es plenamente asumible, por cuanto que el hecho jurídico de que la adjudicación del contrato de obra se apoye en un concurso de selección de proyectos confeccionados por los propios licitadores no supone alteración alguna del régimen jurídico del contrato perfeccionado por la adjudicación definitiva y cuyo contenido ha de acomodarse a las prescripciones contenidas en las Bases que rijan la contratación y en los preceptos específicos del Reglamento, artículo 51 y siguientes y disposición adicional 2 (para lo no previsto la aplicación subsidiaria de la legislación del Estado y el derecho común) sobre cumplimiento de lo pactado.

   CONSIDERANDO: Que como resalta la sentencia apelada la denominada "cláusula añadida" al acuerdo de adjudicación definitiva e introducida realmente en la notificación es no solo "un añadido irregular" y nulo por infringir preceptos legales imperativos impedientes ( artículos 44.2, 45, 51 y concordantes del Reglamento en concordancia con la Ley de Contratación), sino también por suponer decisión de órgano no competente ( art. 121. d de la Ley y artículo 2º del Reglamento ), ya que lanotificación por su naturaleza (acto de comunicación de otro acto independiente) y órgano que lo acuerda (simple presidente o incluso la Secretaría como órgano de documentación) carece de virtualidad jurídica para introducir modificación alguna del acto o acuerdo que se hace saber al administrado ( artículo 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo , artículos 309, 311 y concordantes del Reglamento O.F . etc), máxime en una materia en que especialmente se prescribe que declarada lícita la licitación la adjudicación definitiva asume el contenido de la provisional y una vez dictada el contrato se entiende perfeccionado y deberá ser cumplido con sujeción a sus cláusulas y a los Pliegos que le sirvan de base etc, sin que puedan modificarse, a no ser que se abra nueva licitación, y sin que la cuestión debatida sea encajable en los supuestos modificativos admitidos en los artículos siguientes, ( artículos 51 y concordantes del Reglamento ) y todo ello, en fin porque supone establecer una cláusula rígida a posteriori que pugna con los criterios generales que informan no solo la contratación administrativa sino también el Procedimiento ( arts. 111 de la Ley de Procedimiento Administrativo 156 de la Ley General Tributaria , Orden de 22 de octubre de 1958 y preceptos concordantes) tendente en definitiva a mantener una situación jurídica, meramente formal, de posible injusticia; por no equilibrada, y que la jurisprudencia rechaza ( sentencias de lo de noviembre de 1975, 15 de noviembre de 1977 etc).

   CONSIDERANDO: Que si, en palabras del propio actor, el conflicto surge por la negativa del Patronato al pago de unas unidades de obra, realmente ejecutadas y conformes al Proyecto, la conclusión establecida y amparada en la discordancia existente entre el Proyecto (que si incluía las unidades de obra cuestionadas) y el Presupuesto (omisión de partidas en el estado de mediciones etc) no puede suponer liberación del dueño de la obra ya que aparte de su pequeña cuantía (la desviación supone un 2´8% del presupuesto inicial) y que la prueba pericial justifica por la complejidad e importancia de la obra, su realización es conforme a lo pactado por figurar en el proyecto ( artículos 44 de la Ley de Contratación del Estado y artículos 51 y concordantes del Reglamento de Corporaciones Locales ), sin que la omisión (se ignora la causa pero bien pudo ser por simple error dadas las complejidades que presentaba el proyecto) suponga dificultad alguna por razones jurídicas o técnicas ( artículo 111 de la Ley de Procedimiento Administrativo , el artículo 62 del Decreto de 31 de diciembre de 1970 en relación con la Adicional 2ª del Reglamento de Corporaciones Locales ) unido a (pie la obra se realizó con conocimiento y bajo la dirección de los técnicos del Patronato (firma de determinado número de certificaciones de obra en que se incluían unidades discutidas) y cuya actuación cristalizó en las actas de recepción provisional en las que se consignó que las obras habían sido realizadas con arreglo al proyecto aprobado y ordenes recibidas ( arts. 51 y 53 del Reglamento en relación con el art. 44 de la Ley de Contratación del Estado etc) y que una exégesis razonable de lo convenido (la buena fé y la proporcionalidad de las prestaciones como criterios informantes) conduce inexcusablemente a rechazar la tesis litera lista o meramente formal del Patronato apelante, como hace la sentencia apelada tendente, en definitiva, a impedir un enriquecimiento injusto.

   CONSIDERANDO: Que las alegaciones actoras dejan intacto el razonamiento de la sentencia sobre el pago de intereses y coste financiero de la operación efectuado por el Patronato y el Banco oficial de Crédito a la construcción que con base en un in forme pericial distribuye la carga de la operación en razón de los beneficios imputables directamente a cada parte, sin que esa solución equilibrada suponga -no se acredita vulneración de las normas pactadas sobre el pago de certificaciones de obra en relación con lo determinado para créditos de esta clase por la norma 7ª apartado a de la Orden de 24 de octubre de 1956, y doctrina contenida en la sentencia de la Sala de 17 de noviembre de 1978 ni quepa ampararse en las previsiones del artículo 94 del Reglamento en relación con el artículo 1108 del Código Civil por tratarse de supuestos diversos, ya que las prescripciones de estas, normas están necesariamente ligadas a objetivas consideraciones de falta de cumplimiento Imperativo ( sentencias de 25 de mayo de 1976, 11 de febrero de 1977 , etc).

   CONSIDERANDO: Que en cuanto a costas es procedente la no declaración.

   FALLAMOS