STS, 27 de Marzo de 1981

Ponente:JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ
Fecha de Resolución:27 de Marzo de 1981
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

Núm. 416.-Sentencia de 27 de marzo de 1981.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de

mayo de 1980.

DOCTRINA: Apropiación indebida. Del importe de un cheque en descubierto entregado a un Oficial

de un Juzgado en una cafetería por el inculpado en diligencias judiciales para su reintegro al tenedor

perjudicado.

La entrega de 200.000 pesetas, realizada en una cafetería al Oficial de la Administración de Justicia

acusado, para reintegro del tenedor perjudicado de un cheque en descubierto que había provocado

unas diligencias judiciales de índole penal, sin que tal entrega fuera constatada en la causa ni

participada al funcionario del Juzgado con atribuciones específicas al respecto, no puede

entenderse que perdiera su calidad privada ni reputarse recibida por el sujeto en el ejercicio de las

funciones inherentes a! cargo, pues es doctrina inconcusa de esta Sala que la actuación penal por

delito de cheque en descubierto deja al margen los derechos patrimoniales de las partes y la

consecuente responsabilidad civil, de modo que el reintegro al tenedor del documento mercantil no

era exigencia necesaria del procedimiento en trámite ni se produjo diligencia o acto alguno de

afectación formal de le suma entregada, y si a ello se une la intervención de un funcionario auxiliar

fuera de la sede del órgano jurisdiccional sin tener reconocido orgánicamente tal cometido ni gozar

de delegación o tolerancia del inmediato superior, debe admitirse que la responsabilidad del Estado

en modo alguno pudo quedar comprometida, como exige la construcción legal del delito enjuiciado,

y consecuentemente, la recepción del dinero forzosamente ha de atribuirse a un título de mandato o

de gestión, o fue encomendada a los buenos oficios del acusado, sin que traspasara en momentoalguno su condición privada y sin posibilidad de invocar las funciones públicas inherentes al cargo

del sujeto receptor para justificar el delito de malversación de caudales o fondos públicos en que su

configuración o modalidad impropia acepta el fallo recurrido.

En la villa de Madrid, a 27 de marzo de 1981; en el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por Salvador , contra sentencia dictada por la

Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida al mismo, por delito de malversación; estando representado dicho recurrente por el Procurador don Alfonso Gil Meléndez y defendido por el Letrado don José Stampa Braun.

Siendo Ponente el Magistrado excelentísimo señor don José Hermenegildo Moyna Ménguez.

RESULTANDO

RESULTANDO que por la mencionada Audiencia se dictó sentencia, con fecha 10 de mayo de 1980 , que contiene el siguiente: Primero. Resultando probado y así se declara que el procesado Salvador , Oficial de la Administración de Justicia, con destino en el Juzgado de Instrucción número dos de los de esta Ciudad, el día 10 de octubre de 1978 , recibió, en tal condición, de manos de Eusebio , en la «Cafetería Yuste» de la calle Diputación, la cantidad de 200.000 pesetas en billetes de curso legal, como abono de un cheque en descubierto del que era tenedor perjudicado por su impago doña María del Pilar y por cuyo hecho se seguían en dicho Juzgado las diligencias Previas número 2.578 de 1978, para que las pusiera a disposición de su acreedora en dicho procedimiento, sin que el procesado, cumpliendo el encargo asumido, hiciera consignar en autos dicha entrega y la pusiera a disposición del señor Secretario del Juzgado para que se le diera el destino prescrito o querido por el infractor, sino que, por el contrario, la utilizó en su propio provecho y beneficio, en tanto la perjudicada, informada por su deudor a fines de octubre de la consignación efectuada, se personaba en el Juzgado a recoger dicha suma, lo que no pudo llevarse a efecto al no constar diligenciada en autos la recepción de la misma, hecho que ella personalmente se apresuró a comunicar al referido Eusebio quien la concretó había entregado el dinero en manos al Oficial del Juzgado aludido señor Salvador , por lo que días más tarde, el 27 ó 28 del propio mes, volvió a dicha Oficina, poniéndose en contacto con éste, quien al reconocer el hecho, en un despacho del propio Juzgado, le entregó un talón por dicho importe, extendiéndolo con fecha 4 de noviembre , contra la cuenta corriente número 5.984 de la Agencia número 19, en esta ciudad del «Banco de Santander», de la que era titular el procesado solidariamente con Antonia , bajo el nombre comercial de «Lámparas Raiba», al que no prestó conformidad para su abono la Entidad librada, por lo que la interesada sumamente extrañada de que un cheque que creía librado por el Juzgado no fuera atendido, se quejó telefónicamente ante quien dijo ser el señor secretario de éste, poniéndose en contacto seguidamente con ella el procesado quien le aseguró arreglaría inmediatamente el asunto, recibiendo al cabo la visita de la co-titular de «Lámparas Raiba» rogándola esperase unos días para ver satisfecho el talón y al transcurrir éstos la convenció para que tomara dos cambiales de 100.000 pesetas cada una, aceptadas por ella misma en su presencia, con vencimiento el 20 de enero y 20 de febrero de 1979, asegurándola su bondad y buen fin; entretanto alertado el Juzgado por la protesta dicha, por la declaración del señor Eusebio en autos con fecha 18 de noviembre, comprensiva de haber hecho efectivo el talón objeto de las diligencias al Oficial señor Salvador , para que entregara su importe a la denunciante, el hallazgo de otras Diligencias Previas con consignaciones de numerario efectuados sin conocimiento del señor Secretario, sin hallarse acreditado el destino dado a sus importes y de su recepción por los destinatarios, con fecha 8 de enero de 1979, el señor Juez de Instrucción titular, conminó al procesado a la entrega de la precitada cantidad de 200.000 pesetas que pese a las protestas o justificaciones probadamente inciertas aducidas en el acto, consignó de inmediato, entregándose dicha, suma a su destinataria, quien rescató las letras negociadas y devolvió el talón impagado, con remisión de testimonio de particulares al Juzgado de guardia lo que determinó la incoación por el de Instrucción número uno, con fecha 11 de enero de 1979, de las diligencias previas número 200 de 1979, las que con fecha 28 de marzo siguiente se convirtieron en el sumario número 33 de 1979 origen del presente rollo.

RESULTANDO que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados, eran constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos previsto y penado en el artículo 396, párrafo primero del Código Penal , siendo autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de suspensión del cargo público de Oficial de la Administración de Justicia que aquél ostenta así como de obtener otro de funciones análogas durante el tiempo de dos años y un día, y al pago de las costas procesales. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidades civiles del procesado. Y a los efectos y fines prevenidos por el Decreto 1.362/69 de 6 de junio -Reglamento deOficiales, Auxiliares y Agentes de la Administración de Justicia- una vez firme la presente, remítanse los oportunos testimonios íntegros de la misma a la Dirección General de Justicia, Inspección Central de Tribunales y Presidencia de esta Audiencia Territorial.

RESULTANDO que la representación del recurrente Salvador , al amparo del número primero del artículo 849' de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega el siguiente motivo: Segundo: Infracción por aplicación indebida, de un precepto penal de carácter sustantivo; los razonamientos contenidos en el primer considerando de la resolución recurrida, tendentes a resaltar que el dinero fue recibido para una finalidad pública, cual era el pago a la perjudicada en un determinado procedimiento judicial, en virtud de lo cual aquellos caudales estaban afectos al referido procedimiento, y como consecuencia de ambas circunstancias, merecían la calificación de públicos y, por ende, debió ser aplicado el artículo 396 del Código Penal , resultaba, a su juicio, erróneo por cuantos argumentos se exponían, entre los cuales se encontraban los relativos a la naturaleza del bien jurídico protegido por el referido precepto, que a causa de todo ello, había sido indebidamente aplicado, ya que el Estado no había resultado sujeto pasivo del delito, ni se había seguido ninguna de las formalidades requeridas para constatar oficialmente la admisión en el Juzgado del dinero en cuestión, por lo que los caudales no podían merecer la calificación de públicos, ni su afección a un procedimiento criminal, determinaba, por sí sola, aquella condición; pero además, el mero hecho de que fueran manejados por funcionario público a cuyo cargo no se encontraban, obligaba, en resumen, a desestimar la interpretación del Tribunal «a quo» acerca de haberse perpetrado un delito de malversación y al no poderse acomodar la conducta del procesado en algún precepto del Código Penal acarreaba todo ello la casación de la sentencia recurrida.

RESULTANDO que por auto de dicha Sala Segunda, fecha 10 de febrero último, se declaró no haber lugar a la admisión del motivo primero; amparado en el número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto los documentos citados en el mismo como auténticos, carecían de tal condición a efectos casacionales.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó en el acto de la Vista, que ha tenido lugar en 17 de los corrientes, con asistencia también del Letrado defensor del recurrente que, en su correspondiente informe, mantuvo el recurso.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el único motivo admitido del recurso impugna la calificación de malversación de caudales públicos en la versión impropia o peculado de uso del artículo 396 del Código Penal que acepta la sentencia de instancia para llevar los hechos al campo de la apropiación indebida y sostener, con apoyo en el -ánimo de distracción o de aplicación temporal a usos propios que la misma sentencia reconoce, la atipicidad de la conducta del acusado; y para fundar aquella tesis impugnatoria, que es punto inicial de su hábil argumentación jurídica, niega que la cantidad malversada tuviese el carácter de caudal público y que fuese recibida en el ejercicio de las funciones de su cargo por el Oficial de la Administración de Justicia encausado, lo que equivale a rechazar los elementos real y normativo del delito.

CONSIDERANDO que el delito de malversación de caudales públicos entraña una lesión o perjuicio para los intereses patrimoniales del Estado o de los demás entes públicos, existente no sólo cuando tales caudales tienen una titularidad o destino público, sino cuando siendo de titularidad privada se depositan o consignan en funcionario por razón de sus funciones ya las desempeñe con carácter permanente, transitorio o incluso meramente ocasional, pues los conceptos penales y los administrativos no son parejos, evidenciando una mayor amplitud los primeros tanto en la condición personal de los sujetos como respecto a la condición pública de los fondos; pero en el caso «sub iudice» la entrega de 200.000 pesetas, realizada en una «cafetería» al Oficial de la Administración de Justicia acusado, para reintegro del tenedor perjudicado de un cheque en descubierto que había provocado unas diligencias judiciales de índole penal, sin que tal entrega fuera constatada en la causa, ni participada al funcionario del Juzgado con atribuciones específicas al respecto, no puede entenderse que perdiera su calidad privada ni reputarse recibida por el sujeto en el ejercicio de las funciones inherentes al cargo, como vino a reconocer en un supuesto de virtual semejanza la sentencia de 23 de diciembre de 1967 -Considerando 6-, pues es doctrina inconcusa de esta Sala, recogida con tal carácter en la sentencia de 12 de febrero de 1979 , que la actuación penal por delito de cheque en descubierto deja al margen los derechos patrimoniales de las partes y la consecuente responsabilidad civil, de modo que el reintegro al tenedor del documento mercantil no era exigencia necesaria del procedimiento en trámite ni se produjo diligencia o acto alguno de afectación formal de la suma entregada, y si a ello se une la intervención de un funcionario auxiliar fuera de la sede del órgano jurisdiccional sin tener reconocido orgánicamente tal cometido ni gozar de delegación o tolerancia del inmediato superior, debe admitirse que la responsabilidad del Estado en modo alguno pudo quedar comprometida, como exige la construcción legal del delito enjuiciado y subraya la sentencia de este Tribunaltambién datada el 12 de febrero de 1979 , y consecuentemente, la recepción del dinero forzosamente ha de atribuirse a un título de mandato o de gestión, o fue encomendada a los buenos oficios del acusado, sin que traspasara en momento alguno su condición privada y sin posibilidad de invocar las funciones públicas inherentes al cargo del sujeto receptor para justificar el delito de malversación de caudales o fondos públicos que en su configuración o modalidad impropia acepta el fallo recurrido.

CONSIDERANDO que habiéndose recibido el dinero por un título que obligaba a entregar a otro, es obvio que los hechos deben llevarse al campo de la apropiación indebida, como entendió el Ministerio Fiscal en las conclusiones alternativas formuladas, pero la conceptuación delictiva pone su acento en la existencia del ánimo de incorporar la suma recibida al patrimonio del sujeto, dado que los llamados «usos ilícitos no dominicales» o simples retenciones sin propósito de apoderamiento definitivo, según reiteradas declaraciones de este Tribunal que han tenido su más reciente exteriorización en las sentencias de 16 de octubre de 1979 y 22 de diciembre de 1980 , son conductas atípicas; pero la indagación del ánimo o intención del sujeto en que estriba la clave de la conceptuación delictiva, anticipada por el Tribunal de instancia pero que -por su carácter valorativo- puede ser revisada, une a sus dificultades ordinarias el hecho de que los actos consuntivos, tratándose de un bien esencialmente fungible, no son concluyentes, lo que obliga a acudir a las circunstancia del caso por medio de inferencias o deducciones, y éstas circunstancias permiten afirmar el «animus rem sibi habendi» que convierte la retención en apropiación indebida con todos los elementos característicos del delito de igual nombre, pues el acusado, luego de ocultar la recepción de la suma y de distraerla de su destino, ante los legítimos apremios de la acreedora que conocía la entrega, le expidió un cheque a cargo de una cuenta corriente compartida el cual no fue atendido, y ante las nuevas reclamaciones de la perjudicada, que ya habían trascendido a su inmediato superior, la co-titular de dicha cuenta aceptó dos cambiales, si bien -antes de su vencimiento- el hallazgo de descubiertos semejantes en otras diligencias judiciales provocó el requerimiento conminatorio del señor Juez de Instrucción, con resultados positivos «pese a las protestas o justificaciones probadamente inciertas aducidas en el acto»; y esta referencia escueta a los hechos posteriores está evidenciando la actitud remisa y dolosa del sujeto, manifestada durante tres meses frente a los requerimientos de la acreedora con argucias y recusables maniobras, que cedió ante la exigencia conminatoria del señor Juez no sin aducir justificaciones «probadamente inciertas», circunstancias en las que no estaba presente ese ánimo de reposición serio y probado que desplazaría la conceptuación delictiva; ahora bien, como quiera que dicha tipificación penal con la cualificativa del artículo 403 del Código Penal , comportaría para el acusado y único recurrente, una responsabilidad penal más grave que la impuesta en la instancia, la prohibición de la «reformatio in peius» veda o impide la estimación del recurso, manteniéndose en todas sus partes el fallo recurrido.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Salvador , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 10 de mayo de 1980 , en causa seguida al mismo por delito de malversación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino que previene la ley. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Benjamín Gil.-Luis Vivas.-Mariano Gómez de Liaño.- Fernando Cotta-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente excelentísimo señor don José Hermenegildo Moyna Ménguez, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Madrid, a 27 de marzo de 1981.-Fausto Moreno.-Rubricado.