STS, 12 de Febrero de 1981

Núm. 53.-Sentencia de 12 de febrero de 1981.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: DIRECCION000 ».

FALLO

Dando lugar al recurso contra la sentencia dictada por la Audiencia Territorial de Barcelona, de 19 de febrero de 1979 .

DOCTRINA: Vicios ocultos y aparentes. Responsabilidad en las construcciones.

El artículo 1.591 del Código Civil no expresa vicios ocultos y aparentes e incluye desde luego en la

regulación de su párrafo primero a unos y a otros siempre que puedan originar la ruina del edificio,

lectura que es coherente con el origen legal de la responsabilidad que dicho precepto regula y que

por cierto alcanza y comprende únicamente al contratista y a los arquitectos que intervinieron y no

abarca a los meros dueños de la obra.

En la villa de Madrid, a 12 de febrero de 1981; en los autos de mayor cuantía seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Barcelona, y en grado de apelación ante la

Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, por DIRECCION000 ", domiciliada en Barcelona, con don Alfredo , mayor de edad, casado, del comercio, don Domingo , myor de edad, casado, del comercio, don Humberto , mayor de edad, casado, Arquitecto, don Narciso , mayor de edad, casado, albañil; don Víctor , mayor de edad, casado, arquitecto y don Luis Miguel , español, mayor de edad, soltero, arquitecto, e igualmente todos los vecinos de Barcelona, sobre determinadas declaraciones; autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la entidad demandante, representada por el Procurador don Saturnino Estévez Rodríguez y dirigida por el Letrado don Ricardo Crespo López; habiendo comparecido los cinco primeros representados por el Procurador don Carlos de Zulueta Cebrián y dirigidos por el Letrado don César García Perrote y el señor Víctor , representado por el Procurador don José Murga y Rodríguez y dirigido por el Letrado don Manuel Serra Domínguez.

RESULTANDO

RESULTANDO que mediante escrito de demanda que por turno correspondió al Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Barcelona, por el Procurador don José Castells Valí, en representación de la " DIRECCION000 , se promovió juicio declarativo de mayor cuantía, comenzando por exponer los siguientes hechos: Primero. Los señores Alfredo y Domingo programaron el edificio hoy denominado " DIRECCION000 , con 49 apartamentos independientes, y así lo vendieron a la Comunidad actora en 1966, bajo la promesa de que todo lo demás (bajos, solar circundante, etc.), sería destinado a usos comunes; que en 1968 se obtuvo la licencia municipal para adicionar cuatro apartamentos y un estudio rellenando los semisótanos de aquel edificio; para ello se utilizaron los servicios del Arquitecto don Humberto comoproyectista; y no cabe duda de que los promotores siguieron gozando del favor del entonces Arquitecto municipal señor Víctor , quien había proyectado y dirigido la construcción de los 49 apartamentos del edificio propiamente dicho, pues no sólo apoyó la ampliación en contra de la legalidad vigente, sino que aceptó para ello un proyecto que no había sido visado por el Colegio de Arquitectos; trámite que no se ha producido hasta 1973, o sea, cinco años después de haber obtenido la licencia municipal; que el proyecto de esta ampliación y su realización distan mucho menos de coincidir; se adjunta fotocopia de documentos privados de compra, donde consta que los promotores retiraban los originales para otorgar las escrituras públicas de compraventa y que en 1966 se vendieron los apartamentos originario; planos firmados por uno de los promotores, recibidos al comprar, en cuya alzada se ve que entonces cada una de los siete escaleras sólo tenía cuatro alturas (planta primera, segunda y ático) y en el detalle de las plantas se ve que las únicas variantes por escalera eran tres (planta baja, con dos viviendas y hall de entrada; plantas medias o tipo; de primero y segundo, con dos viviendas cada una; y planta ático con una vivienda); nada se aprecia de ellos como semisótano en alzada ni en planta; adjunto de número siete, planos» copia del proyecto de dichos 49 apartamentos, obtenidos en el Ayuntamiento de Castelldefels y no gracias a la colaboración de los demandados, planos coincidentes en lo esencial con los apartados como número cuatro a seis; se designan los archivos del Ayuntamiento de Castelldefels y los del Colegio de Arquitectos de Cataluña y Baleares, por constar en aquél la concesión de la licencia de ampliación en 1968 y por constar en éste el visado del plano referente a la misma en 1973.-Segundo. Si el edificio proyectado, ofertado y comprado además de legal, debe ser de 49 apartamentos, el resto debía ser dedicado a usos comunes tal y como disponen las Ordenanzas Vigentes, y el Registro de la Propiedad debe ser también adecuado a aquella idea inicial; que así deben ser suprimidos en el edificio los dos locales de planta inferior o semisótano, sitos debajo del bloque de escalera C, el local de planta inferior o semisótano, sito debajo del bloque de escalera D, el local de planta inferior o semisótano, sito debajo del bloque de escalera E y el local de planta inferior o semisótano, sito debajo del bloque de escalera F; y el Registro de la Propiedad correspondiente deben ser suprimidos, correlativamente, las entidades números quince, dieciséis, veinticuatro, treinta y dos y cuarenta; que repercutiendo los coeficientes de las entidades suprimidos proporcionalmente, entre los 49 restantes que son las que deben subsistir; que desde el 7 de diciembre de 1979 en que ratificando lo hasta entonces implantado por los promotores, la Comunidad adoptó el acuerdo de repartirse los gastos por partes iguales "entre los 49 apartamentos», así viene haciéndose, ya no de hecho, sino de derecho, por acuerdo comunitario respetado por los propios señores Alfredo y Domingo , quienes nada han hecho para contribuir al sostenimiento de la finca pagando los gastos de lo que hubieran sido sus coeficientes por las entidades cuya supresión se solicitó; se adjunta certificación de tal acuerdo de Comunidad y hace constar que tales locales añadidos en plantas inferiores o semisótanos no gozan de la salubridad exigida legalmente; se adjunta copias de la denuncia, informe técnico y Plano de situación, presentados a la Fiscalía de la Vivienda, manifestando la insalubridad del aditamento cuya supresión se solicita, y fotografías evidenciando que la ampliación está afecta a los indicados vicios.-Tercero. Que posteriormente a innumerables cuestiones particulares a haber sido citados judicialmente para exhibir planos y licencias de edificación, a su circular de 18 de mayo de 1975, los señores Alfredo y Domingo están haciendo pintar y arreglar dos de los apartamentos indebidamente añadidos y de los que por carecer de derecho a haber edificado, nunca debieron disponer ni creemos hayan dispuesto fehacientemente; que no basta, ni una licencia municipal, si es ilegalmente obtenida o contraria a derecho, ni una inscripción registral, si sólo es consecuencia de la anterior arbitrariedad, para vender o arrendar algo hecho en espacio común; y que por tanto es nulo cualquier trato y contrato real o simulado que tales promotores hayan podido concretar con relación a cualquiera de los apartamentos y estudio añadidos en el semisótano indebidamente.- Cuarto. Que una vez firmados los contratos de compraventa de cada uno de los 49 apartamentos de los miembros que integran la comunidad actora, los promotores señores Alfredo y Domingo , obtuvieron de cada comunero 10.000 pesetas bajo pretexto de venderle la 1/49 de la conserjería; que obtuvieron así 490.000 pesetas además de las pactadas por vender algo que, por ser común, ya era de la actora; que los señores Alfredo y Domingo antes de firmar las escrituras de compraventa retiraban no sólo aquellos contratos privados de venta del apartamento sino también estos de vender de parte proporcional de portería e incluso las letras que los adquirentes llevaban satisfechas; se adjunta copia simple de la escritura de división en propiedad horizontal en la que se establece en su apartado C, dos, que la Conserjería es un elemento común. Quinto. Que al levantar el edificio propiamente dicho, o sea, los apartamentos de los demandantes se incurrió en vicios como incorrecta y deficiente realización de juntas, o sea, que la obra, vista de sus muros exteriores, no se reajuntó como es debido, según las normas de la buena construcción, los cual facilita extremadamente el acceso a las humedades y se montó una cubierta sin posibilidades de dilatación; vicios que quedan comentados en el informe técnico que adjunta; que esos vicios perjudican a sus representados pues a nadie apetecen las humedades y pueden afectar seriamente a la seguridad del edificio; no queremos mejoras; que de estos vicios son responsables los promotores por apurar demasiado los precios; el arquitecto señor Víctor y el aparejador señor Luis Miguel , eme a la sazón lo eran Municipales, por haber descuidado la vigilancia de los trabajos y haber recibido el edificio sin reunir las debidas condiciones técnicas; y el constructor, por haberlo hecho en forma tan precaria e indebida.-Sexto. Que la comunidad actora no sólo tiene derecho a esa reparación, sino a que se le abonen las pesetas gastadas en ir paliando talesvicios.-Séptimo. Que los Alfredo y Domingo no pueden además ignorar el descontento de la parte actora, pues son múltiples las gestiones hechas para resolver lo aquí pedido, sin haber logrado nada positivo; que con intención de dificultar esta demanda se negaron a comparecer al ser requeridos judicialmente para exhibir los planos y licencias en virtud de los cuales habían logrado el edificio y su aditamento; se adjunta copia del acto en la que el Juzgado constató su incomparecencia a pesar de la previa citación de responsabilidad; a mayor abundamiento adjunta carta circular recibida por todos y cada uno de los interesados en la que intentan coaccionar a los actores para que sigan soportando las indicadas arbitrariedades.-Octavo Que acude a la vía jurisdiccional ordinaria en virtud del artículo 224 de la Ley del Suelo y de la resolución de 11 de septiembre de 1975 de la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda; y al Juzgado de Primera Instancia de Barcelona en virtud del pacto expreso de sumisión a dicho Organismo contenido en los documentos que deja unidos de número uno y tres.-Noveno. Que adjunta certificación acreditativa de haber intentado la preceptiva conciliación, infructuosamente; y tras alegar los fundamentos de derecho que creyó de aplicación, terminó suplicando sentencia en la cual: a) Se declare que el edificio " DIRECCION000 (Barcelona), debe tener tan sólo 49 apartamentos independientes y todo el resto de la finca debe ser destinado a usos comunes, porque eso es lo legalmente permitido y eso fue lo programado y vendido y como consecuencia se declare la nulidad de cuantos tratos y contratos hayan podido celebrar los señores Alfredo y Domingo , y quienes de ellos traigan causa, respecto a los cuatro apartamentos y al estudio antirreglamentariamente construidos en el semisótano o planta inferior de la referida finca y se mande a costa de los señores Alfredo , Domingo y Diego , adecuar la finca y el Registro de la Propiedad a lo dicho; b) Se conde a los señores Alfredo y Domingo a reembolsar al actor la suma de 490.000 pesetas, que indebidamente cobraron a razón de 10.000 pesetas por apartamento, en concepto de conserjería; c) Se declare que los señores Alfredo y Domingo como promotores, el señor Víctor como arquitecto director, el señor Luis Miguel como aparejador y el señor Narciso como constructor, consistieron y realizaron el edificio de constante referencia con vicios que de no repararse pueden originar con el tiempo la ruina del mismo y como consecuencia se les condene a costear su adecuada reparación y a abonar al actor los daños y perjuicios sufridos por tal negligencia; y D) por último, se impongan las costas a los demandados por su temeridad y mala fe.

RESULTANDO que conferido trámite de contestación al Procurador don Pedro Muñoz Escada, en la reoresentación de los demandados, don Alfredo , don Domingo , don Humberto , don Narciso , don Víctor y don Luis Miguel , fue evacuado el expresado trámite mediante escrito en el que se adujeron excepciones dilatorias al amparo de lo preceptuado en el apartado segundo del artículo 535, en relación al artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegó en este escrito de contestación a la demanda, las siguientes excepciones dilatorias. Incompetencia de jurisdicción, la primera del artículo 533 de la Ley Procesal Civil , por razón de la materia y por razón del lugar, en base a que por la demandante se acumulan una serie de acciones, entre las que se pretende, la demolición de unos apartamentos, construidos según ella de forma ilegal; tras invocar el artículo 224 de la llamada Ley del Suelo que debe ser interpretado en forma restrictiva, invoca los requisitos para que entienda la jurisdicción ordinaria civil; y añade que la demolición de las obras e instalaciones que se promuevan han vulnerado lo estatuido respecto a la distancia entre construcciones; que lo debatido en autos no es un problema de "distancias» por lo que ninguno de los preceptos legales invocados es de aplicación; que la salubridad a que alude el artículo 224 y el artículo 590 citados no es la salubridad, sino las peligrosidades, incomodidades e insalubridades para el bien público; que el término "salubridad" no es el comprendido por el Legislador en los preceptos comentados y lo es en el de salubridad por actividad fabril u otra similar, invoca el Decreto de 30 de noviembre de 1971 que aprobó el Reglamento para las Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas , cuyos conceptos define claramente, añade que el Legislador en los artículos 224 de la Ley del Suelo y 590 del Código Civil , procura siempre la tutela del bien público, como colectividad humana, y no la tutela de los bienes exclusivamente particulares o del interés personal y singular como el de la demandante) que no comprendiéndose en la demanda de los requisitos anteriormente anunciado se ve qué la Jurisdicción competente no es la de este Juzgado, sino la Contencioso-Administrativa; que ningún valor merece la Resolución de la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda que se acompaña de documento número veintinueve de su demanda, puesto que aquélla carece de competencia para atribuir competencias; invoca incompetencia por razón del lugar en base á que la actora acude al Juzgado de Barcelona en virtud de pacto de sumisión expresa contenido en los documentos que acompaña de números uno al tres; sumisión que se impugna de contrario, por invocada' invalidez del pacto sumisorio contenido en los documentos uno al tres de la demanda. Segundo. Extinción de los contratos obrantes a números uno al tres de la demanda y, su sustitución por las escrituras públicas de fechas 7 de octubre de 1979 e improcedencia de su alegación.-Tercero. En razón al lugar deberá acudirse a las reglas generales de competencia previstas en el artículo 62, número primero y tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondiendo aquella al Partido Judicial de Hospitalet de Llobregat, al que pertenece Castelldefels, como lugar en que deba cumplirse la supuesta obligación que pretende la adversa en su demanda, tanto por lo que respecta a la adecuación física de la cosa como a la adecuación registral (Hospitalet de Llobregat); se invoca seguidamente falta de personalidad en el actor para comparecer en juicio; pues en la súplica no se dice de dónde resulta que es la " DIRECCION000 "; quequien acciona no es la Comunidad de Propietarios sino la denominada " DIRECCION000 », la que, como persona o entidad, carece de toda personalidad jurídica para comparecer en juicio, puesto que la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1970 sólo otorga dicha personalidad a la "Comunidad de Propietarios" constituida conforme a aquella; que la "Comunidad Real", según la otra parte, está integrada por el 89,91 por 100 de la comunidad registrada, "sus clientes» y éstos son las personas que se relacionan por sus nombres y apellidos en número de 49, en el documento número cuatro adjunto, "Comunidad Real», es sinónimo de "propietarios que integran la comunidad real», que no se trata en ello de ningún supuesto error mecanográfico pues del conjunto de su conducta litigiosa y "extra litis" ha tenido siempre especial empeño en esta distinción, ya que en la "Comunidad Legal de Propietarios» don Alfredo y don Domingo forman parte en un 20,09 por 100, según documento número cuatro, mientras que en la "Comunidad Real», hay propietarios, no el 89,91 por 100 que se dice, que no quieren reconocer a los demandados, a pesar de que en realidad también la integran; falta de personalidad en el Procurador del actor; excepción íntimamente unida a la ausencia, en la demanda, del documento a que se refiere el número primero del artículo 503 de la Ley Procesal Civil ; aun en el supuesto no admitido dados los términos de la cabecera de la demanda, de que quien accionase fuese la Comunidad Legal de propietarios, tampoco resulta del poder general para pleitos acompañado, que quien lo otorga sea el actual Presidente de aquélla, pues no basta que el Notario, diga que exhibe y retira el otorgante una certificación, sino que aquélla debe quedar literalmente testimoniada en el poder, según lo preceptuado de modo imperativo en el número segundo del artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; que quien demanda no es la denominada "Comunidad Real», ni tampoco la comunidad legal, sino don Santiago ; que después de enajenados por los señores Alfredo y Domingo , 49 de los apartamentos construidos, el señor Santiago , este señor ha pretendido perjudicar a los señores Alfredo - Domingo , sustancialmente en el sentido de procurar eliminarles de la comunidad, no sólo como personas sino como copropietarios; ha intentado enemistarles con parte de los demás componentes, diciéndoles a todo momento y lugar que los apartamentos están mal construidos y en el segundo aspecto ha deseado en vano la cesión gratuita de los apartamentos, hasta el extremo que no vacila en molestarles mediante denuncias falsas a la Sección de Habitabilidad de la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda, que dicho señor y su reducido grupo es el que ahuyenta a quienes se interesan por los apartamentos y quien hizo desistir de un contrato de compraventa a otro interesado; que entrando en el fondo del asunto, esta parte, niega todos y cada uno de los hechos de la demanda; así como se niegan los documentos aportados con la demanda de números nueve al trece, dieciséis al veintiuno, veintitrés, veinticuatro al veintiséis y veintinueve; por el contrario se reconocen los señalados de números uno al tres, cuatro al seis, siete (haciéndose la salvedad de que el mismo es parcial e incompleto), ocho, catorce, quince, veinte, veintisiete, veintiocho y treinta; que entrando en la relación de hechos, don Alfredo y don Domingo en el año 1974, habían vendido a don Gregorio , los terrenos donde actualmente se hallan construidos los apartamentos " DIRECCION001 », don Gregorio , como promotor independiente, se proponía construir unos bloques de apartamentos, actuando como contratista el codemandado don Narciso

; a tal fin, solicitó y obtuvo bajo la dirección del Arquitecto, demandado don Víctor , el correspondiente permiso municipal de construcción con fecha 14 de octubre de 1975; que las obras siguieron a su ritmo, llegando un momento en que por dificultades serias de tipo económico del promotor, éste no pagaba al contratista, proponiendo a los señores Alfredo Domingo la continuación de aquellas con su pasivo, lo que éstos aceptaron, sin estar interesados en el asunto, dadas las insistencias del promotor y constructor quien, éste último, de no solucionarse la cuestión, se quedaría sin cobrar; que adquiridos los derechos del promotor en 9 de mayo de 1976, los demandados señores Alfredo - Domingo se hicieron cargo de las obras cuando éstas estaban a punto de cubrir aguas; que el edificio ya tenía formada su total estructura, con sus plantas, una inferior, una planta baja, dos plantas piso el primero y el segundo y un ático; que prosiguieron las obras y aparecieron entre todas las plantas cincuenta y cinco huecos o espacios habitables; que fue su propósito destinar todas las plantas superiores a apartamentos para la venta y la inferior a locales comerciales; que en septiembre de 1966 iniciaron la programación de sus ventas, que cuando se celebraron los primeros contratos, se indicó a los compradores que la planta inferior se destinaría a tiendas; que cuando ya habían vendido siete u ocho apartamentos, los compradores indicaron a los señores Alfredo Domingo , que en vez de tiendas, seria mejor que se hiciesen apartamentos, puesto que así se evitaría que entrar agente extraña en el jardín y en el recinto del edificio al ir de compras, guardándose de tal manera, más la intimidad; que se acepto la sugerencia y así se hizo; y se deja exprofeso para más adelante el asunto de la Conserjería para no ser repetitivos; que en el mes de enero de 1977, según certificación del Arquitecto director, visada por el Colegio en 30 de enero de 1977, que se aporta de documento número diez, quedaron terminados todos los apartamentos de las plantas superiores; que en febrero-marzo es cuando, a petición de varios compradores, se optó por prescindir de tiendas en la planta inferior para hacer apartamentos; que quedaron totalmente terminados y utilizables en el mes de junio de 1977; que la programación fue realizada con los asesoramientos técnicos, por el antiguo promotor don Gregorio y ni de la memoria presentada, en su día al Ayuntamiento, ni de los planos aportados, ni de la autorización municipal de construcción resuelta, ni siquiera se presume, la tan "cacareada" programación de los 49 apartamentos; que en el hecho tercero de esta contestación, se hizo la salvedad de que el aportado de adverso, número siete, era parcial e incompleto; que la actora en su afanoso deseo de perjudicar a los demandados mutilaunos planos en el sentido de aportar tan sólo lo que a ella le interesa, ocultando lo que también forma parte de aquel todo; que en el año 1965, cuando por don Gregorio se presentó el proyecto de edificación de apartamentos, su solicitud fue para construir apartamentos, sin determinar el número; que no obstante el número se deduce de los planos al efecto presentados que se acompañan con nota oficial de su aprobación el 14 de octubre de 1965, donde se aprecia lo siguiente: Los bloques a construir eran siete. Las plantas cuatro: baja, piso primero, piso segundo y ático. La altura 11 metros a partir de la cota promedio del terreno natural (documentos trece al quince); la planta baja de un bloque debía ser bar-restaurante, con cuatro aseos y una gran terraza; el resto de la planta baja y los pisos primero y segundo debían constar de dos apartamentos cada bloque y el ático uno; que lo que antecede, si se hace la suma, aparecen en la planta baja doce apartamentos, en las plantas primeras y segunda veintiocho y en el ático siete, en total cuarenta y siete; se concedió a don Gregorio la autorización, el 14 de octubre de 1965, según resulta del documento número ocho para construir apartamentos; que dicho señor parece ser, llevaba la idea de dar a su construcción un cariz más abierto al público en general y de ahí que proyectó una gran bar-restaurante y pretendía, como así fue, construir una planta inferior, por debajo de la cota promedia del nivel del terreno, con entrada posterior del edificio. Las riendas combinan perfectamente con un bar-restaurante y con el resto de apartamentos; que las Ordenanzas de Policía del Ayuntamiento de Castelldefels, incluida la edificación, fueron aprobadas el 10 de septiembre de 1969 y no entraron en vigor hasta los 20 días de su publicación en el "Boletín de la Provincia», según se acredita; que las Ordenanzas. Reguladores de la Construcción de Apartamentos en las zonas de "Ciudad Jardín» de Castelldefels, fueron aprobadas por la Comisión de Urbanismo el 5 de julio de 1968; que el edificio total fue construido entre 1965 y 1976, y los apartamentos de la planta inferior se terminaron definitivamente en junio de 1977, por lo que en aquellas fechas, no eran de aplicación ninguna de las Ordenanzas antes transcritas; que con anterioridad a la vigencia de estas Ordenanzas en Castelldefels se venía haciendo un uso discrecional, dentro de unas buenas normas de ordenamiento público, sobre la concesión de licencias de edificación, en tanto no hubieren normas u ordenanzas debidamente desarrolladas sobre su regularidad; que en el proyecto de edificación de autos, aprobado en 1975, exclusión hecha de la planta inferior, no coincidía en parte con el artículo 11 de la Ordenanza de Apartamentos de 1968 (documento número veinte). La altura de lo proyectado era de once metros y lo a edificar consistía en plantas y un ático y así fue aprobado (planta baja y tres pisos en lugar de planta baja y dos pisos); que como ya decía en el apartado a) de este hecho, la planta inferior se construyó con el edificio global, en 1965 y 1966. Los apartamentos de la misma quedaron útiles en junio de 1977 y su legalización oficial se solicitó el 6 de marzo de 1968, documento número veintiuno a la Corporación Municipal, adjuntándose Memoria del Arquitecto de fecha diciembre de 1977 y quedando legalizados, con la concesión de la pertinente autorización, en 2 de abril de 1978; que por entonces, ante de 1968, el Ayuntamiento de Casteldefels, en las zonas de Ciudad Jardín seguía el criterio de autorizar, dentro de los 11 metros de altura, una planta baja y dos pisos, ampliándolos con un ático (del 50 por 100 de la superficie de las otras plantas), según el lugar de emplazamiento; y a estas bases obedece la concesión de la primera licencia (14 de octubre de 1965, documento número ocho; que en el caso de que la pendiente natural del terreno lo permitiese, solía autorizarse, dentro de una discrecional normativa que no lesionase intereses públicos, por debajo de la cota promedia del nivel del terreno, la aparición de una nueva planta de la misma altura que las restantes, y así concedió la autorización oficial de reformas (aunque éstas fueren realmente anteriores) el 2 de abril de 1968 (documento número veintitrés); que este régimen de tolerancia dentro de una normativa no contraria a la ley ni al interés público, se seguía especialmente con referencia a la modalidad de "apartamentos" aparecido a consecuencia del turismo interior que en este prisma ofrece interés singular la Exposición de Motivos de la Ordenanza Reguladora de la Construcción de Apartamentos en zonas de Ciudad Jardín de 5 de julio de 1968 (documento número veinte); que en cuanto a requisitos de salubridad y con el propósito de que el Juzgado tenga un concepto más claro posible, incorpórase ocho fotografías y documentos números veintiséis al treinta y cinco, demostrativos de las características exteriores de los llamados sótanos por la adversa; que la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda, verificada la inspección, otorgó las correspondientes cédulas de habitabilidad solicitadas para una posible compraventa y que frustró don Santiago ; que la Orden del Ministerio de la Gobernación de 29 de febrero de 1944 ha sido igualmente cumplida.-Quinto. Que los contratos privados que une a su demanda sólo prueban la venta específicamente individualizada de un apartamento y por un precio. El vendedor (señores Alfredo Domingo ) cumplen con entregar al comprador el apartamento comprometido, y éste cumple con pagar el precio. Estas son las obligaciones de las partes intervinientes en el contrato; que las primeras ventas se realizaron a finales de 1976 y primero de 1977, cuando el edificio estaba ya casi terminado y la planta inferior ofrecía las características que resultan de las fotografías acompañadas a este escrito de documentos números once y doce; cierto que a los documentos privados aludidos se unieron, firmados por los propietarios, unos croquis y los mismos dan una visión de la realidad sin que sean admisibles tergiversaciones; que los croquis representan: por el centro una perspectiva general del entonces y ahora, por encima de los siete bloques; por la izquierda una visión general, también de entonces y ahora, de la fachada del edificio con frente a la calle nueve (de la Urbanización DIRECCION002 , hoy apartamentos " DIRECCION001 ", de Castelldefels), por cuyas escaleras y vestíbulos se entraba y llegaba a los apartamentos vendidos, documentos uno al tres de la demanda, ofreciendo hoy exactamente el mismoaspecto; y por la derecha se muestra una distribución de los apartamentos con entrada y salida única por la escalera de la fechada, antes dicha, de la calle número nueve entre los que se encontraban los que por aquellos contratos se enajenaban; se acompaña primera copia de la mencionada escritura inscrita en el Registro de la Propiedad de Hospitalet de Llobregat (en 8 de noviembre de 1968) otorgada el 19 de junio de 1968; que esta escritura es el Título Constitutivo de la " DIRECCION000 ", de conformidad a la Ley de Propiedad Horizontal que en ella constan como fincas independientes susceptibles de propiedad privada e inscritas como tales, las entidades objeto de esta litis, sitas en la planta inferior del edificio en los bloques

C), D) y E), que en el Título se especifica como elemento común la "conserjería que» en su día fue especialmente construida y vendida proporcionalmente al adquirente de cada apartamento; que los apartamentos físicos e independientes de la Comunidad con 50 en el título de su constitución; que en siguientes estipulaciones de las escrituras consta que la conserjería es elemento común, y las tres escrituras de referencia han sido acompañadas de este escrito de contestación de documentos números uno al tres, figurando como comprador en el documento número tres de la demanda don Esteban , que no forma parte hoy día de la "Comunidad de Propietarios», ya que la escritura de compraventa se efectuó a nombre de su hija doña Amanda y tras invocar el criterio de la doctrina legal y del derecho positivo, al respecto, para en supuesto de estimarse por el Juzgado que la petición de la parte actora del apartado a) del suplico de su demanda, significa la anulabilidad del título a que se contrae el hecho anterior, tampoco puede aquélla prosperar por caducidad de la acción, en su caso, según el artículo 1.301 del Código Civil ; caducidad ésta harto transcurrido no sólo si se parte de la fecha de terminación de los apartamentos en junio de 1967, sino también del día del otorgamiento de la escritura de Constitución de Propiedad Horizontal el 19 de junio de 1969 ; añadiendo que para esta acción no reza el plazo general de las acciones personales, sino el de cuatro años del artículo 1.301; añadiendo que si la acción de la actora naciese de los documentos privados de compraventa que aporta de números uno al tres en su demanda, aquella habría igualmente prescrito pero en un plazo de tiempo mucho más inferior aún, de seis meses, preceptuado en el párrafo primero del artículo 1.469 del propio Cuerpo legal; la improcedencia de la acción de reclamación de 490.000 pesetas; que cuando se optó a petición de algunos compradores, sustituir las tiendas proyectadas, en la planta inferior por apartamentos, los señores Alfredo y Domingo propusieron la conversión y adaptación del local, sito en la planta inferior del bloque G en una conserjería con vivienda y en la de juntas, no prevista en el primer proyecto de don Gregorio , repartiendo su importe proporcionalmente entre los 54 apartamentos del inmueble a razón de 10.000 pesetas cada apartamento, lo que se aceptó y se hizo; se procedió a la habilitación del local para vivienda, conserjería y sala de juntas, plasmándose todo ello mediante sendos contratos o documentos privados suscritos el 15 y el 31 de marzo de 1967, entre los señores Alfredo y Domingo y don Alvaro y don Santiago , como anexos a los documentos privados de compraventa aportados de contrario de números uno y dos de la demanda; que en virtud de tal compra a los constructores, dicho local adquiría el carácter de común y como tal "elemento» fue incluido en el Título Constitutivo de Propiedad Horizontal; inexistencia de vicio, daños y perjuicios. Se aduce que no deja de ser curioso que la actora diga que esos supuestos vicios "pueden afectar seriamente a la seguridad del edificio", sin que nada se diga al respecto en el documento que acompaña de número veintitrés, cuya persona que lo suscribe, un facultativo arquitecto no puede naturalmente atreverse a decir que con el tiempo pueden originar nada menos que la "ruina" del edificio, como se hace constar tan irresponsablemente en el apartado

3. del suplico de la demanda; respecto a la reclamación de la otra parte de 24.471,80 pesetas, a través del hecho sexto de la demanda; no hace esta petición la actora de pago de cantidad en el suplico de aquella demanda; por lo que tal omisión de por sí sola basta para su desestimación.

RESULTANDO que respecto a la inexistencia de responsabilidad a los demandados, adúcese de contrario que por los hechos expuestos no pueden haber incurrido en responsabilidad alguna ninguno de los demandados y tras invocar los fundamentos de derecho que estimó aplicables se terminó suplicando sentencia desestimatoria de todos y cada uno de los pedimentos del suplico de la demanda, con expresa imposición a la actora de las costas del juicio, por su temeridad y mala fe.

RESULTANDO que por don Pedro Muñoz Escoda, Procurador de los Tribunales, en nombre de don Víctor , en el propio juicio ordinario de mayor cuantía instado-contra éste y otro, por don Santiago se contestó la demanda formulada contra don Víctor , oponiéndose a la misma con base a los siguientes hechos: Primero. Los hechos relatados en el correlativo de la demanda son totalmente ajenos al demandado salvo en dos puntos: a) El Arquitecto don Víctor intervino en la construcción del edificio denominado "Apartamentos DIRECCION001 » según proyecto de obras visado por el Colegio de Arquitectos bajo el número 388.455 de fecha 16 de septiembre de 1965, hecho totalmente cierto y que debe estimarse admitido por ambas partes; b) En 1968 se obtuvo licencia municipal para adicionar cuatro apartamentos y un estudio, según proyecto del Arquitecto don Humberto ; este hecho es totalmente ajeno al presente proceso siendo incierto y además indiferente a los efectos de la acción ejercitada contra mi demandante, que dicha adición contara con el "favor» del señor Víctor , quien permaneció al margen de la misma.-Segundo. El correlativo es totalmente ajeno al demandado por lo que no tiene por qué pronunciarse respecto al mismo.-Tercero. Igualmente ajeno al correlativo.-Cuarto. Ignora todo los referente al correlativopor no hacer la menor referencia al señor Víctor . Quinto. Niega totalmente el correlativo en su doble vertiente fáctica y jurídica, así como las complementarias contenidas en el documento número veintitrés de la demanda consistente en un pseudo-dictamen pericial, producido extraprocesalmente y sin valor probatorio alguno. Para mejor claridad señala respecto de dichos hechos que: a) Los defectos aducidos tienen carácter genérico y abstracto sin que se concreten en sus coordenadas espacial y temporal. Se afirma que existen humedades pero no dónde existen, ni tan siquiera cuando se produjeron. No se aporta la menor prueba ni justificación sobre tales extremos; b) a mayor abundamiento se significa que una recientísima visita del señor Víctor a la obra puso de relieve la total inexistencia de humedades; c) que los defectos denunciados de ejecución y realización serían imputables no al Arquitecto sino al constructor; d) a mayor abundamiento que dichas deficiencias no existen, pues según reciente inspección las juntas han sido realizadas correctamente y en forma alguna serían susceptibles de producir humedades, habida cuenta la existencia de una cámara de aire; e) en cambio que en una primera inspección se observa que la fachada lateral Norte se halla cubierta por plantas trepadoras que extiendan sus ramas por las juntas de la obra; se observa igualmente en la pared de fachada junto a la entrada la existencia de pequeños agujeros producidos por clavos, susceptibles de haber producido pequeñísimas e insignificantes humedades; f) por lo que respecta a la cubierta del edificio se niega toda eficacia a las manifestaciones de la demanda y al informe técnico adjunto, por las razones fácticas y técnicas que expone. Sexto. Niega totalmente el correlativo de la demanda y todo valor a la factura que se acompaña.-Séptimo. No hace la menor referencia a esta parte del correlativo.- Octavo. El correlativo plantea situaciones jurídicas que no afectan a la acción ejercitada contra este demandado.-Noveno. Admite el correlativo en cuanto hace referencia a la celebración de acto de conciliación sin avenencia.-Décimo. Debe significar como hechos básicos del proceso en cuanto afecta a este demandado y las siguientes: 1.º Que don Víctor intervino como Arquitecto en la Dirección Técnica y Proyecto de construcción de los "Apartamentos DIRECCION001 ", según Proyecto visado por el Colegio de Arquitectos con fecha 16 de septiembre de 1965. 2.º Que terminada la construcción, no vuelve a saber nada de dicha obra hasta ser requerido de conciliación en 10 de julio de 1975, a la que no acude por tratarse de asuntos respecto de los que es totalmente ajeno. 3.º Que los "Apartamentos DIRECCION001 », al cabo de 10 años de construidos, se encuentran en perfecto estado de solidez. 4.° Que los adquirientes de los apartamentos sin conocimiento ni intervención del señor Víctor han realizado diversas obras en la cubierta del edificio, consistentes en a) una habitación sobre la terraza del ático escalera C; b) un cuarto con tablones y cristalería sobre la terraza del ático escalera B; c) tres pequeños trasteros y una marquesina sobre la terraza del ático escalera E; y 5.º que en la fachada lateral norte del edificio existen unas plantas trepadoras que extienden sus ramas por las juntas de la obra existiendo igualmente en la fachada junto a la entrada pequeños agujeros efectuados probablemente para sustentar plantas de adorno; y después de invocar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando sentencia desestimando la demanda e imponiendo las costas al demandante por su manifiesta temeridad.

RESULTANDO que por el Procurador de la Entidad actora se evacuó el trámite de réplica, mediante escrito en el que a su vez se rebatió el escrito de contestación, abundando en súplica de acuerdo conforme a lo acreditado; a su vez por la " DIRECCION000 », evacuando también el trámite de Réplica, suplicó que tenga por hecha tal petición y en el momento procesal oportuno se sirva acordar de conformidad a lo pedido, abriendo los correspondientes períodos probatorios; a su vez en trámite de duplica, por la representación de los demandados se adujo de conformidad a su primer escrito de debate y se suplicó con adición de la excepción "falta de legitimación activa a las demás consignadas en la contestación a la demanda, conforme a lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 548 de la Ley Procesal Civil , se sirva tenerle por cumplido con dicho trámite, uniéndolos a los autos de su razón y, en su día dictar sentencia de conformidad al suplico de la contestación a la demanda; por el Procurador de don Víctor , en el juicio ordinario de mayor cuantía seguido, suplicó, se tenga por evacuado en tiempo y forma el trámite de réplica que le fue conferido.

RESULTANDO que acordado por el Juzgado el recibimiento a prueba y transcurrido el trámite, de proposición por la representación de la entidad actora se solicitó la acumulación de autos objeto de la exposición fáctica procedente de las del juicio declarativo de menor cuantía, a lo que se accedió por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Barcelona, mediante auto de 20 de mayo de 1966 , confirmado por resolución de junio ulterior; y en cuyos autos dimanantes de menor cuantía ante el Juzgado de Hospitalet de Llobregat, obra el siguiente escrito de demanda; en la que contra la " DIRECCION000 , por la representación procesal de don Domingo y don Alfredo se formuló escrito de demanda con los siguientes hechos: Primero. Los actores en su día, fueron los promotores-propietarios de la construcción de los " DIRECCION000 ", sitos donde ya consta; que construidos los mismos, los demandantes procedieron a otorgar la correspondiente escritura de división del inmueble y constitución del mismo en Propiedad Horizontal, de acuerdo con la Ley de 21 de julio de 1960 , lo que tuvo lugar ante el Notario de Barcelona don Manuel Ocaña Campos, con fecha 19 de abril de 1968, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Hospitalet de Llobregat.-Segundo. Estos actos en sus momentos oportunos procedieron a la enajenación de la mayoría de los apartamentos de que se compone la edificación, los cuales pasaron a ser de la propiedadde distintas personas. Actualmente los demandantes son propietarios de los apartamentos sitos en la planta inferior del edificio, en la siguiente manera: En el bloque C, son dominios de las entidades números quince y dieciséis, inscritas en el Registro de la Propiedad al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca NUM003 , inscripción primera; y en el bloque F, son titulares de la entidad número cuarenta, inscrita al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM004 , finca NUM005 , inscripción primera; que todo ello según así resulta de la certificación librada por el señor Registrador de la Propiedad de Hospitalet de Llobregat, que se adjunta de documento número dos.-Tercero. Que siendo titulares los demandantes; de las cinco fincas o entidades a que se refiere el hecho anterior, sitas en la parte posterior del edificio frente al jardín del mismo, a través del cual se accede a las mismas, la Comunidad demandada procedió a construir, infringiendo la Ley de Propiedad Horizontal, de 21 de julio de 1960, y sin el consentimiento de los demandantes, una pista de balónvolea para el juego de pelota en el jardín de los apartamentos y precisamente delante de los que son propiedad privativa de los actores y de características que se describen.-Cuarto. Que los actores con domicilio y residencia en Barcelona, tienen los apartamentos desocupados y libres para su enajenación a posibles compradores; que cuando en su día se enteraron de la construcción de la mencionada pista, no pudieron promover interdicto de obra nueva por hallarse ante unos hechos consumados. Después iniciaron una larga e interminable serie de conversaciones o negociaciones con la Comunidad a través de sus mandatarios, incluidos diversos Letrados, para eliminar de dicho lugar o emplazamiento la pista referida, entre otras por las circunstancias fácticas que exponen.-Quinto. Que la construcción de la pista, cuya supresión se pretende por medio de esta demanda perjudica notoriamente a los principales.-Sexto. Que entabladas negociaciones, éstas fueron dilatándose, sin que se consiguieran resultados efectivos; motivo por el cual se interpone este juicio de menor cuantía dado que el valor total de la supresión de la pista y su adaptación a jardín es de 62.500 pesetas, según resulta del documento número siete que se aporta; y se acompaña documento número ocho, certificación del acto conciliatorio previo; y después de alegar los fundamentos de derecho que creyó aplicables suplicó al Juzgado sentencia por la que se condene a la " DIRECCION000 " a suprimir y deshacer la pista de balonvolea o juego de pelota construida en el jardín de la parte posterior de los apartamentos, destinándose a jardín el lugar de su emplazamiento, con anulación en su caso, del correspondiente acuerdo en que se hubiere autorizado su construcción y con imposición de las costas.

RESULTANDO que por el Procurador señor Castells se contestó la precedente demanda del menor cuantía acumulado aduciendo: Primero. Niega todos y cada uno de los hechos de la demanda que no queden expresamente reconocidos por esta parte.-Segundo. Que los demandantes señores Borras y Creus carecen de toda acción para formular la demanda que se contesta por cuanto no forman parte de la comunidad demandada, ya que ésta se constituyó en junio de 1967, por los 49 propietarios de los 49 apartamentos que forman el edificio "Apartamentos DIRECCION001 ", edificio cuya construcción se realizó al amparo de la licencia de obras del Ayuntameinto de Castelldefels de 18 de octubre de 1975 que permitió levantar únicamente cuatro plantas con aquellos 49 apartamentos; quedando la obra terminada así el 27 de enero de 1967; y esos 49 apartamentos fueron vendidos por los aquí demandantes señores Alfredo y Domingo en diciembre de 1966 y en enero de 1967; que a mayor abundamiento los apartamentos fueron añadidos y construidos en 1968, sin el consentimiento de la comunidad ya constituida el año anterior, cuya legalidad se halla "sub iudice" en el juicio ordinario de mayor cuantía al que se ha acumulado la demanda que se contesta, apartamentos añadidos cuya supresión deberá fallarse.-Tercero. Que en el negado supuesto de que los aquí demandantes tuvieran acción para formular la demanda que aquí contesto, la mima deberá ser desestimada por cuanto carecen de todo derecho ya que en la Junta de Propietarios celebrada el 14 de febrero de 1971, estando presente el aquí demandante señor Alfredo , quien además ostentaba la representación del otro demandante señor Domingo , se aprobó por unanimidad autorizar la pavimentación de la pista de "voleibol» que se venía utilizando y siendo los gastos de pavimentación a cargo de los Comuneros que normalmente practican dicho deporte; se invoca el documento número treinta y cinco de los aportados con el escrito de réplica a la contestación formulada por los señores Alfredo , Domingo y otros, en el juicio ordinario de mayor cuantía al que se acumuló la demanda que aquí se contesta; tras invocar los fundamentos de derecho estimados de aplicación se suplicó sentencia desestimando la demanda por carecer de acción los demandantes para formularla; y para el negado supuesto de que la tuvieran también deberá ser desestimada la demanda por cuanto el señor Domingo representado por aquél, en la Junta de Propietarios de 14 de febrero de 1971 en la que se aprobó la pavimentación de la pista de balonvolea y no se opusieron a dicho acuerdo.

RESULTANDO que abierto el período de prueba, se practicaron las declaradas pertinentes, unida a los autos y por el Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Barcelona, se dictó con fecha 17 de diciembre de 1977 , la siguiente sentencia: Fallo que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador don José Castclls Valí en nombre de la " DIRECCION000 de Castelldefels contra don Alfredo , don Domingo , don Humberto , don Víctor , don Luis Miguel y don Narciso , y rechazando las excepciones opuestas por éstos debe condenar y condeno a dichos demandados a costear las necesarias reparaciones para evitar la ruina del indicado edificio por apartamentos de acuerdo con las bases establecidas en laprueba pericial, cantidad que será determinada en ejecución de sentencia, así como a que abonen al actor la suma de 24.471,80 pesetas, debiendo absolverlos y les absuelvo de los demás pedimentos de dicho escrito inicial y debiendo asimismo absolver, a la indicada comunidad actora, de la demanda contra ella interpuesta por el Procurador don Pedro Muñoz Escoda en representación de los aludidos demandados, sin expresa condena en las costas causadas.

RESULTANDO que contra la presinserta sentencia del Juzgado se interpuso recurso de apelación tanto por la parte demandante como por los demandados y admitido en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes se elevaron los autos a la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, y previa celebración de vista con asistencia de los Letrados de aquellas, quienes abundaron en sus respectivas pretensiones, con fecha 19 de febrero de 1979, la expresada Sala de lo Civil dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos confirmar y confirmamos parcialmente la sentencia apelada, dictada el día 17 de diciembre de 1977 por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Barcelona , en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía promovidos por la DIRECCION000 " contra don Domingo , don Alfredo , don Humberto , don Narciso , don Luis Miguel y don Víctor , en cuanto sólo es de revisarla absolviendo a los demandados de la totalidad de las peticiones del suplico de la demanda, manteniendo la desestimación de la acción que ejerciten los comuneros demandados en el proceso que se acumuló al presente; sin hacer condena al pago de las costas producidas en esta alzada.

RESULTANDO que contra la precedente sentencia de la Sala de lo Civil, se preparó a su vez, por la representación de la demandante-apelante " DIRECCION000 ", de Castelldefels (Barcelona) el presente recurso de casación por infracción de ley y previos emplazamientos a las partes y entrega de las certificaciones preceptivas, se ha personado ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mediante escrito presentado en 8 de junio de 1979, el Procurador don Saturnino Estévez Rodríguez, formulado en dicho escrito los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la infracción, por interpretación errónea, del artículo 396 del Código Civil y de la doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en sentencias de 19 de febrero de 1971, 3 de marzo de 1975, 26 de junio de 1975 y 21 de junio de 1975 y 21 de octubre de 1976.

Segundo

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la infracción por violación en su aspecto negativo o inaplicación del artículo 363 del Código Civil.

Tercero

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la infracción por violación en su aspecto negativo o inaplicación del artículo 224 de la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 , vigente al constituirse los cuatro apartamentos y el estudio, y vigente al formularse la demanda inicial.

Cuarto

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 1.591 del Código Civil y de la doctrina establecida, entre otras en sentencias de esta Sala de 20 de noviembre de 1959, 28 de noviembre de 1970 y 10 de diciembre de 1976.

RESULTANDO que personados asimismo ante esta Sala los Procuradores don Carlos de Zulueta Cebrián en nombre de don Luis Miguel , don Alfredo , don Domingo , don Humberto y don Narciso , así como el Procurador don José de Murga y Rodríguez. Este en nombre y representación de don Víctor , oído el Ministerio Fiscal, que ha emitido su dictamen con fecha 23 de octubre último, y previo pase al señor Magistrado Ponente, la Sala acordó admitir a trámite el recurso, y habiéndose instruido sucesivamente las expresadas representaciones, con fecha 22 de los corrientes se han declarado conclusas las presentes actuaciones, mandando traerlas a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Cecilio Serena Velloso.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que, contra la sentencia recaída en la instancia, se alza, con amparo en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y basado en la infracción, por interpretación errónea, del artículo 396 del Código Civil y de la doctrina establecida en las sentencias de esta Sala de 19 de febrero de 1971, 3 de marzo y 26 de junio de 1975 y 21 de octubre de 1976, el primero de los motivos del recurso, en el cual se denuncia, con cita de los documentos números uno a seis de los aportados en el escrito de demanda y absolución por los demandados Borras y Creus de las posiciones primera y tercera que, constituida la Comunidad recurrente ya a raíz de la venta de los 49 apartamentos primeramenteconstruidos, todos los elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute y entre ellos el espacio, denominado "planta inferior", rellenado con la ulterior construcción de otros cuatro apartamentos y un estudio, le pertenecían a aquella y de ahí que dicha construcción se efectuara en un espacio que ya no pertenecía a dichos demandados cuando verificaron aquella en 1968, sino a la Comunidad, existente desde 1977, o sea, desde antes de la construcción combatida, obrada, según la tesis del motivo que se estudia, en espacio que ya era común por haber perdido la condición de privativo de los demandados; insistiendo la argumentación del motivo en que, mediante la tan repetida construcción fueron invadidos, en 1968, después de constituida en 1977 la comunidad actora, "los porches, semisótanos o planta inferior» ocupados por los nuevos apartamentos y estudio y también -se añade- por la consejería que les lúe vendida a los adquirientes de los primeros 49 apartamentos, que son los propietarios que constituyen la Comunidad recurrente, por 490.000 pesetas; siguiéndose, correlativamente, la procedencia de que se estimen las pretensiones de la demanda enderezadas a que se declare que el edificio "Apartamentos DIRECCION001 " debe tener tan sólo 49 apartamentos independientes y todo el resto de la finca debe ser destinado a usos comunes porque eso fue lo programado y vendido y como consecuencia se declare la nulidad de cuantos "tratos y contratos» hayan podido celebrar los dos expresados demandados y quienes de ellos traigan causa respecto a los cuatro apartamentos y estudio antirreglamentariamente construidos en el semisótano o planta inferior de la referida finca y se mande a costa de los repetidos demandados y del también demandado señor Humberto (éste, Arquitecto proyectista y director de la ejecución repetidamente expresados cuatro apartamentos y estudio), adecuar la finca y el Registro de la Propiedad, a lo dicho, y se condene, además a Alfredo y Domingo , a reembolsar a los partícipes de la Comunidad, la suma de 490.000 pesetas que indebidamente y a razón de 10.000 pesetas a cada uno, les cobraron como precio de la consejería; y este motivo, articulado en los términos que se dejan puntualizados, ha de claudicar por cuanto, olvidado de que el número del artículo 1.692 en que se ampara, obliga a respetar estrictamente los hechos probados, desconoce que la sentencia impugnada, en su considerando segundo y con expreso rechazo del cuarto de la primera instancia - en la cual se apreciaba que los cuatro apartamentos y estudio construidos en 1968 en la planta inferior "lo fueron en elementos comunes pertenecientes a la Comunidad actora» y desestimando, no obstante tal apreciación, los pedimentos en examen, en base a que no eran extensivos a pedir también "la nulidad de todos los negocios jurídicos realizados por los demandados» y en particular la escritura de constitución de la Propiedad Horizontal y también a "la nulidad o cancelación de dicha inscripción, como exige el artículo 38 de la Ley Hipotecaria » antepuso a ese fundamento desestimatorio, otro, de igual signo desestimatorio, consistente en la contraria apreciación (desde la óptica de la clasificación de los "elementos comunes» en "elementos comunes por naturaleza» y "elementos comunes por destino", según la sentencia de esta Sala de 10 de mayo de 1965) de que "la planta semisótano, iniciada de la primera fase de la edificación, que, indudablemente la separa de problemas de subsuelo, de elementos necesarios a la estructura y sustentación de lo edificado», ni se ha intentado, ni probado eficazmente, que tales espacios estuvieran dedicados a usos comunes, ni siquiera la promesa alegada en la demanda se prueba su existencia como un real ofrecimiento de los promotores dueños del edificio», confluyendo con la apodíctica afirmación factual del "carácter privativo» de toda la "planta inferior" en que se aloja la polémica construcción y corroborándolo con el concluyente dato de "haber pagado todos los comuneros 10.000 pesetas por la dedicación a conserjería de uno de los espacios edificados en la referida planta», alcanzando así la convicción, sustento de hecho de la desestimación de las pretensiones que se alojan en el motivo, de que, ni esa conserjería ni las otras construcciones debatidas, efectuadas en la planta inferior, lo fueron en elemento común, y negando, por consiguiente, a la planta misma ese carácter común ya que el precio de la conserjería "no estaba incluido en el precio de cada apartamento»; y, así las cosas, y no habiéndose combando tal apreciación láctica, que es la apoyatura del fallo de la instancia, por el único cauce procesal apropiado del número séptimo del mismo artículo 1.692, se sigue haya de rechazarse el motivo, que, sin respetar el "factum" -intangible en este trámite de casación, fuera de la posibilidad de que se varíe en ella por el número acabado de citar- hace supuesto de la cuestión y razona sobre la base, inexistente, de pertenecer a la Comunidad recurrente toda la planta inferior.

CONSIDERANDO que el segundo de los motivos del recurso, amparado también en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el cual se denuncia supuesta inaplicación del artículo 363 del Código Civil , debe, en fuerza de ¡os mismos razonamientos preinsertos, seguir igual suerte que el primero, por cuanto, como éste, se opone derechamente a la apreciación de los hechos que ha prevalecido en la instancia y que ha de ser respetada al no haber sido combatida por el único cauce procesal apropiado del número séptimo del artículo 1.692; razonándose en este motivo ahora en examen, no obstante tal apreciación y volviéndose nuevamente, como en el primero de los motivos, a hacer supuesto de la cuestión, que "el Certificado de final de obras referido al edificio de mi mandante -dice- fechado en enero de 1967" y "los contratos de venta de aquellos 49 apartamentos en fechas que oscilan entre diciembre de 1966 y enero de 1967» significan que cuando procedieron los demandados a "rellenar los bajos en 1968", "estaban edificando en terreno ajeno, con ánimo de lucro y, por tanto, con mala fe»; alegaciones las de este motivo que obviamente reposan sobre la apreciación de que la planta inferior en que se construyeron los cuatro apartamentos y el estudio había sido enajenada al tiempo que los 49apartamentos primeramente construidos, por lo cual había salido del patrimonio de los demandados Alfredo y Domingo , pasando al de los adquirientes de estos apartamentos como elemento común de los mismos, tesis con la cual, en efecto, sería de aplicar el citado precepto sustantivo, cuya inaplicación se denuncia, pero que, para ser aplicado, como se insta, precisa la inexistente tesis contraria a la que sirve de sustento al motivo, pues, como se deja razonado, lo que la Sala de Instancia estableció como fruto de su soberana apreciación de las pruebas (únicamente discutible, se repite, por el olvidado cauce procesal del número séptimo del artículo 1.692) es la contraria: no haberse enajenado junto con los apartamentos primeramente construidos y formando parte de los mismos y antes por el contrario reservado, la propiedad de los espacios ulteriormente ocupados por la conserjería y los cuatro apartamentos y estudio litigioso con lo cual vuelve el recurso en este motivo, como en el anterior, a incurrir en el defecto de haber supuesto de la cuestión y a postular la aplicación de un precepto sin la indispensable probanza del antecedente de hecho en que debiera reposar, por todo lo cual ha de claudicar, claramente convencido de referente a la apreciación de las pruebas y enclavado por ende en el caso de inadmisión noveno del artículo 1.729, que en esta tase de sustentación y decisión se transmuta en causa de desestimación.

CONSIDERANDO que el tercer motivo del recurso se ampara, al igual que los ya examinados, también en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y acusa la violación, por inaplicación, del artículo 224 de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956 , vigente al tiempo de efectuarse la construcción y al de introducirse la demanda, y el concepto en que se dice violado dicho precepto es el de que los apartamentos y estudio cuestionados "no cumplen las condiciones higiénicas mínimas exigidas por Orden de 29 de febrero de 1944, ya que la ventilación de cocinas y aseos es insuficiente y su uso implicara malos olores para el resto del edificio y es por ello que, a tenor del precepto invocado, debe ser ordenada su demolición, "ya que por su insalubridad no son legales", cuestión ésta nueva e incursa en la causa de inadmisión quinta del artículo 1.729 que obliga ahora a la desestimación del motivo ya que lo que propiamente se solicitaba en el primero de los pedimentos del escrito de demanda era la reintegración de la "planta inferior», en el concepto de elemento común del edificio, a la Comunidad actora, pero que, aparte tal razón formal, debe claudicar por cuanto el artículo legal en que se ampara no contiene precepto alguno que faculte a dicha Comunidad para el logro de la pretensión recordada, de sustancia reivindicatoria y en particular, es absolutamente inconducente a que se le atribuya a la misma la propiedad de la planta inferior del inmueble que es el intento que subyace bajo las cuestiones urbanísticas prolijamente debatidas, con manifiesta impertinencia, en la instancia, donde largamente se alegó que la licencia municipal de obras para las del llamado proyecto de mejora que sirvió para la construcción de los cuatro apartamentos y estudio cuestionados fue obtenida con fecha 2 de abril de 1978 y sin el previo e indispensable "visado» del mismo por el correspondiente Colegio Oficial de Arquitectos, conforme a lo dispuesto en la Orden de 9 de mayo de 1940, ya que dicho "visado» no fue despachado hasta el 25 de octubre de 1973, fecha en que ya estaba completamente ejecutado, habiéndose infringido con ello la Ordenanza reguladora de la construcción de apartamentos en las zonas de la ciudad Jardín de 17 de julio de 1967 y aprobada en 5 de agosto de 1978 y en particular sus artículos 11 a 23, como lo es también, por igual razón, la infracción de la Orden de 29 de febrero de 1944, a que se reconduce la del artículo 224 de la Ley del Suelo , el cual, finalmente, no puede servir de fundamento a la casación al no contener precepto que faculte a la Comunidad actora para aquello que es propiamente postulado en su demanda, siendo que el artículo se reduce a excepcionar el carácter genéricamente jurídico- administrativo de la Ley del Suelo , manteniendo dentro del ámbito de esta jurisdicción ordinaria los temas que refiere: los respectivos a las distancias entre construcciones, pozos, cisternas, o fosas, comunidad de elementos constructivos u otros urbanos y las relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos», que estuvieran directamente encaminadas a tutelar el de las demás fincas», precepto reproducido en el artículo 236 del texto refundido de la Ley del Suelo ahora vigente, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril y que declara, con mayor precisión y el mismo contenido, que la materia atribuida a esta Jurisdicción ordinaria es "las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos, que estuviesen directamente encaminadas a tutelar el uso de las demás fincas»; de suerte, en definitiva, que tanto por la índole y contenido del artículo legal como por el de la Orden citada sobre "condiciones higiénicas mínimas que han de reunir las viviendas» no puede afirmarse, como el motivo pretende, que haya sido violado por inaplicación,

CONSIDERANDO que resta por examinar el cuarto y último de los motivos del recurso, igualmente amparado, como los ya rechazados, en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y fundado en la infracción, por aplicación indebida, del articuló 1.591 del Código Civil y de la doctrina establecida en las sentencias que cita, argumentando que el precepto invocado "incluye en su relación a todos los vicios de la construcción, sin distinguir entre aparentes y ocultos, que puedan originar la ruina del edificio» y precisando que "deben ser condenados los recurridos señores Alfredo y Domingo como promotores del edificio, el señor Víctor como Arquitecto director del mismo, el señor Luis Miguel como aparejador y el señor Narciso como constructor, a reparar a sus costas (sic) el edificio " DIRECCION000 » para evitar la ruina del mismo» y también y con el mismo fundamento a pagar la cantidad de 124.461,80pesetas importe de algunos reparos ya efectuados; siendo de resaltar, para el adecuado enjuiciamiento casacional del tema de los vicios de la construcción del edificio en que este motivo se inscribe, que el Juzgado, en el quinto de los considerandos de su sentencia, y en base a la prueba pericial (obrante a los folios 703 a 722 y sus concordantes) reputa demostrados "los vicios y defectos incurridos (sic) en la construcción» y aprecia, en dicho lugar y en el correlativo fundamento de su fallo, "la procedencia de que se condene a satisfacer a la parte actora "los gastos precisos para remediar los indicados defectos» "de acuerdo con las bases establecidas en la prueba pericial» y condena, en efecto, "a costear las necesarias reparaciones para evitar la ruina del indicado edificio... de acuerdo con las bases establecidas en la prueba pericial»; y también procede puntualizar, al mismo propósito de abordar esta Sala el tema desde el único punto de vista que le suministra el recurso, articulado por infracción de Ley y doctrina legal, las cuales, como reiteradamente se viene recordando en la presente sentencia, deben operar sobre los hechos tenidos como probados en la instancia y que pasan como inmutables a este grado casacional habida cuenta del motivo fundante, que, frente a las rotundas aseveraciones del Juzgado, la Audiencia, para revocar el pronunciamiento recordado y absolver a los demandados, después de rechazar el "considerando» quinto citado, en el cuarto de los propios y sin negar la existencia de los vicios de la contracción, arguye que éstos no estaban ocultos y era posible apreciarlos a la entrega de la obra y que los compradores se hallaban en circunstancias que les permitían advertirlos y por tanto "debieron conocer la realidad de cómo se había edificado; y, así firmes los hechos y arrancado esta Sala de la apoyatura fáctica puntualizada y enjuiciándola desde el punto de vista formal del motivo en estudio, es visto que ha de prosperar por cuanto el artículo 1.591 del Código Civil no expresa vicios ocultos y aparentes e incluye desde luego en la regulación de su párrafo primero que el que aquí y ahora importa, a unos y otros, siempre que puedan originar la ruina del edificio, lectura que es coherente con el origen legal de la responsabilidad que dicho precepto regula y que por cierto alcanza y comprende únicamente al contratista y a los arquitectos que intervinieron y no abarca a los meros dueños de la obra quienes en este caso habían pactado con un contratista único que es el demandado (doctrina de las sentencias de esta Sala de 5 de mayo de 1961, 17 de octubre de 1974 y 1 de abril de 1977), por todo lo cual no podían ser condenados, como se hizo en la sentencia del Juzgado que deberá ser rectificada en este punto y también para erradicar claramente del ámbito de la condena, máxime que la demanda nada pedía contra él en tema de vicios de la construcción del edificio, al arquitecto del proyecto de obras de mejora, Humberto , ajeno a la construcción viciosa; y al no haberse interpretado así por la Sala sentenciadora, procede estimar el recurso por este cuarto motivo y anular parcialmente y por razón del mismo la sentencia recurrida y acto continuo y por separado dictar la que corresponda sobre este extremo, conforme a lo que dispone el artículo 1.745 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la DIRECCION000 " contra la sentencia que, con fecha 19 de febrero de 1979 dictó la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona , cuya sentencia casamos y anulamos, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente recurso; y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos originales y rollo de Sala que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Antonio Fernández Rodríguez. Antonio Sánchez Jáuregui. Jaime Santos Briz. José María Gómez de la Barcena y López. Cecilio Serena Velloso. Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Cecilio Serena Velloso, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la misma en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 12 de febrero de 1981.-José Sánchez Oses.-Rubricado.