STS, 27 de Enero de 1981

SENTENCIA

EXCELENTÍSIMOS SEÑORES:

Presidente:

Don Pedro Martín de Hijas y Muñoz

Magistrados:

Don Vicente Marín Ruiz

Don José Mª Ruiz Jarabo y Ferrán

EN LA VILLA DE MADRID; a 27 de enero de mil novecientos ochenta y uno.

En el recurso contencioso-administrativo que pende ante la Sala en grado de apelación, entre "PÉREZ MORENO, SL.", apelante, representado por el Procurador Don Adolfo Morales Vilanova,

bajo la dirección de Letrado; y el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, apelado, representado y dirigido por el Sr. Abogado del Estado; contra sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 2 de diciembre de 1.977 , sobre devolución de cantidad.

RESULTANDO

RESULTANDO: Que el día 16 de Julio de 1.976 Don Jesús Manuel , como Consejero Delegado de la Entidad "Pérez Moreno SL. que ejecutó por contrata para el Cabildo Insular de Gran Canaria determinadas obras, solicitó de éste la devolución de un total de 3.398.285 pesetas, que por el concepto de "honorarios técnicos funcionarios" estimaba le habían sido descontados indebidamente de Las certificaciones de obra que detallaba en relación anexa, pese a no figurar incluidos en los componentes de los presupuestos de los proyectos que fueron base para las subastas y consiguientes contratos; que esta petición fue desestimada por acuerdo de la Corporación mencionada de 9 de Noviembre de 1.976, en base a que los pliegos de condiciones fijan como obligaciones del contratista adjudicatario el ingresar en la Depositaria Insular los derechos reglamentarios en concepto de gastos de vigilancia, dirección y liquidación, así como satisfacer los honorarios reglamentarios por administración, dirección e inspección"; que recurrido este acuerdo enreposición, fue desestimado por nuevo acuerdo de 31 de enero de 1.977, que consideró la reclamación inadmisible por extemporánea e infundada.

RESULTANDO: Que contra los anteriores acuerdos, "Pérez Moreno, SL.", interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción en la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria, formalizando la demanda con la súplica de que se dicte sentencia estimatoria del recurso, anulando los actos recurridos y, previa declaración de que las retenciones que ha practicado al recurrente son contrarias al Ordenamiento jurídico, condenándole q que se las devuelva por la cantidad de 2.932.800 pesetas, más su interés legal desde que incurrió en mora, con imposición de costas.

RESULTANDO: Que el Cabildo Insular de Gran Canaria contestó a la demanda suplicando se declare la inadmisibilidad del recurso o, en todo caso, lo desestime, con imposición de costas al recurrente.

RESULTANDO: Que el Tribunal dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 1.977, en la que aparece el fallo que dice así: "FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso contencioso- administrativo, interpuesto por la representación de "Pérez Moreno, SL.", contra los acuerdos del Cabildo Insular de Gran Canaria que se mencionan en el primer resultando, debemos declarar y declaramos que dichos acuerdos en cuanto denegaron la devolución de la cantidad de un millón ochocientas sesenta mil seiscientas setenta pesetas retenidas por honorarios técnicos desde el día 31 de Agosto de 1.971 al día 17 de Octubre de 1.974 e ingresadas en la rúbrica 4/2 de valores independientes del presupuesto, son contrarios al ordenamiento jurídico y por consiguiente los anulamos, reconociendo a favor de la Sociedad recurrente el derecho a que le sea devuelta la citada cantidad, a la vez que desestimamos las demás peticiones de la demanda por ajustarse a Derecho los acuerdos recurridos en cuanto negaron la devolución de mayor cantidad y no proceder la condena al pago de intereses. Todo ello sin hacer especial imposición de costas"; y cuya sentencia se funda en los siguientes CONSIDERANDOS: Que no puede acogerse la pretensión formulada por la Administración demandada de que se declaré la inadmisibilidad del recurso al amparo del apartado e) del articulo 82 de la Ley Jurisdiccional , al no haberse interpuesto en su decir, recurso previo de reposición, y no haberse reclamado en tiempo y forma contra el anuncio de las licitaciones, consintiéndose y sometiéndose a las condiciones de la convocatoria con la celebración de los contratos de ejecución de obras porque, de una parte, la Entidad demandante, después de interesar de la Administración demandada que le fueron devueltas las cantidades descontadas en concepto de honorarios técnicos, y de serle denegada su petición por la Corporación en 9 de noviembre de 1.976, recurrió éste acuerdo en reposición, siendo desestimado el recurso en 31 de Enero de 1.977, y por otro lado, tampoco es el recurso contencioso administrativo inadmisible desde el punto de vista de la normativa de los actos consentidos, puesto que el problema que en este juicio se debate no se concreta a impugnar el pliego de condiciones, ni ninguna de sus cláusulas, sino determinar cual es el alcance interpretativo que debe darse a las expresiones "derechos reglamentarios" utilizados en los citados pliegos de condiciones, para saber si en consecuencia, el Cabildo Insular de Gran Canaria podía o no detraer de Las certificaciones de obra- el -quantum discutido referente a sus funcionarios Técnicos, lo que impide estimar aplicable el articulo 24 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 9 de Enero de 1.953 , y los principios de inalterabilidad convencional contenidos en el articulo 1091 del Código Civil y 51 del citado Reglamento .- SEGUNDO: Que tampoco es estimable la pretensión de inadmisibilidad del recurso con base en el apartado e) del número 2, del artículo 57 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y en la circunstancia de no haberse acompañado al escrito de interposición del recurso los documentos acreditativos del ingreso en las Cajas de la Corporación de la totalidad de la suma reclamada, porque el mandato de tal precepto y la mecánica del "solvo el repete", no están formulados para los supuestos de pretendidos créditos en favor de los administrados (lo que equivaldría a dejar indefensos a estos, aún en situaciones de deudas reconocidas por la Administración, cuando el acreditamiento no pudiera realizarse por aquellos medios, sino que por el contrario la finalidad de la norma es evitar qué puedan eludirse de inmediato las cantidades a abonar a la citada administración por el concepto de contribuciones, impuestos, arbitrios, multas y demás rentas públicas y créditos definitivamente liquidados "en favor de la Hacienda", estableciendo la garantía de la exigencia del previo pago" como requisito que puede reclamarse para el acceso a la vía jurisdiccional, o si se quiere el privilegio contenido en la frase "paga primero y después reclama", que nada tiene que ver con la norma contenida en el articulo 250 nº 1°, del Reglamento de Haciendas Locales , ya que la justificación que contempla la misma se prevé para los expedientes administrativos y ante la Administración y no atañe a la actuación del Órgano Jurisdiccional ni al procedimiento contencioso-administrativo, de manera que la omisión en trámite jurisdiccional de los documentos que menciona el nº 1 del citado articulo 250, no acarrea en modo alguno la inadmisibilidad del recurso ni es encuadrable en el apartado f) del artículo 57 citado, aparte de que en el nº 5 del mismo artículo 250 claramente se establece la posibilidad de sustituir en vía administrativa las cartas de pago, recibos, patentes, o papel de pagos, de las cantidades que hayan ingresado en las Cajas es los expedientes administrativos de devolución, bien por certificación, bien por las diligencias que el Interventor juzgue oportunas.- TERCERO: Que los términos de la cuestión de fondo se perfilan con la contraposición o contraste de las distintas argumentaciones de las partes, al oponerse laadministración a la petición devolutoria de cantidades alegando qué en el pliego de condiciones economice administrativas de las distintas obras contratadas por "Pérez Moreno SL.", figuraban las relacionadas en la condición 13, bajo el título obligaciones generales del contratista (b", g" y k") que comprendían entre otras la de abonar los gastos que dimanan del acto licitatorio y contrato de ejecución, incluso honorarios técnicos y profesionales, la de ingresar en la Depositaría Insular, al hacer efectivo cada libramiento, los derechos reglamentarios en concepto de gastos vigilancia, dirección y liquidación y la de satisfacer los honorarios reglamentarios por administración, dirección e inspección de obras, entendiendo la Corporación por reglamentarios lo que fijaban los aranceles de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos y Ayudantes de Obras Públicas, que la dirección, inspección y liquidación de las obras ejecutadas por la entidad recurrente eran llevadas por los técnicos del Cabildo, que la estimación de la petición de la Entidad adjudicataria de las obras supondría para ella un enriquecimiento injusto y que la actora contradice sus propios actos por reclamar cantidades procedentes de retenciones practicadas con posterioridad a la aprobación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la percepción de tasas por prestaciones de trabajos de personal técnicos-funcionario, en tanto que, desde el punto de vista de la Sociedad que recurre invocando el principio de igualdad por haber sido atendidas análogas peticiones de otras personas- se alega que las retenciones resultaban inadmisibles por no responder a conceptos reglamentarios ya que no pueda existir gravamen fiscal sin disposición legal que lo imponga y el Cabildo carecía de Ordenanza Fiscal reguladora de la percepción de tasas por prestación de trabajos de su personal técnico funcionario hasta el día 17 de Octubre de 1.974, que las retenciones eran ingresadas en el presupuesto a título de depósito, como valores independientes sin contrapartida de gastos, y que no se pueden aplicar a obvenciones de personal por la imposibilidad de hacerlo sin infringir las disposiciones Reguladoras de su retribución, lo que argumenta sin perjuicio de haber reducido en el recurso la cantidad reclamada por comprobar que algunas de las partidas solicitadas administrativamente habían quedado afectadas por la prescripción de la acción para reclamarlas, y de reconocer en la vista qué otras partidas (de 506 y 98.332 pesetas) son desechables por ser posteriores a la Ordenanza. CUARTO: Que como la cuestión que ahora se resuelve es en esencia idéntica a la contemplada por esta Sala en su sentencia de 23 de Marzo de 1.977 (en litigio donde también se argumentaba por el recurrente la ilegalidad de retenciones por honorarios técnicos verificada por la citada Corporación, entendiendo que el calificativo de "reglamentarios" hacía referencia a la preexistencia concreta, no de unos aranceles o tarifas legales determinantes de las cuotas que por sus servicios deben satisfacerse a los Técnicos que son funciona ríos de la Administración demandada, sino de unas disposiciones específicas que regulen la verdadera naturaleza y cuantificación de la deducción exaccionadora y programen su mecanismo de gestión, tal como, para las obras públicas del Estado prevé el Decreto de 4 de Febrero de 1.960 , con la categoría propia de Tasas, cuando convalida los gastos y remuneraciones de la dirección e inspección de las mismas, y como con objeto de suplir la laguna ordinamental en el ámbito Insular y cubrir las exigencias del principio de legalidad tributaria- se plasma a posteriori, en la Ordenanza Fiscal aprobada por la Delegación de Hacienda el día 17 de Octubre de 1.974) a falta de obras argumentaciones que desvirtúen lo expuesto en dicha sentencia, es aplicable ahora, en términos generales cuanto en ella se dijo, por lo que, con las debidas adaptaciones, habrá de reproducirse la doctrina en ella contenida centrada en los siguientes argumentos. PRIMERO: Si los derechos y honorarios "reglamentarios", cuya obligación de satisfacer acepta en abstracto, como englobados en un presupuesto genérico de ejecución por contrata, el ejecutor de las obras, responden, como pretende la Corporación demandada, a la mera aplicabilidad adicional de las tarifas arancelarias de sus funcionarios técnicos, es patente que, no formando parte de los emolumentos de tales funcionarios adscritos al servicio del Cabildo Insular, según el articulo 2- 1º y 2° de la Ley de 20 de Julio de 1.963 , las percepciones de honorarios o derechos facultativos por trabajos profesionales especiales, sujetos a aranceles oficiales, o de fondos concertados que los sustituyan, cuya cuantía y forma retributiva es de la competencia reglamentaria del Ministerio de la Gobernación y disponiéndose en la regla 8ª -4 de la Instrucción nº 2, para la aplicación de la citada Ley, contenida en la Orden de 17 de Octubre de 1.963) que, cuando se trate de obras contratadas, en el pliego de condiciones respectivo deberán especificarse: con toda claridad los honorarios técnicos que son de cargo del contratista, las simples referencias contenidas en las letras b), g) y k) de la condición 13 del pliego de autos, carecen de la concreción puntualizadora que permita, ex poste facto, por sí misma: o en relación con un baremo aprobado oficialmente, asegurar no solo la exigibilidad de unos conceptos retributivos que exceden del presupuesto global de la licitación sino también la cuantificación, en la fase consumativa, de unas sumas correctamente respaldadas por una disposición reglamentaria, por lo que, ante tan injustificada abstracción, la indefensión ante la arbitrariedad es manifiesta, sin que tilo pueda quedar paliado como pretende la Administración por la circunstancia de que en los proyectos de obras exista una partida que comprende el 22% en concepto de gastos generales, fiscales, tasas, dirección, administración y beneficio industrial, pues no consta, ni se puede determinar por los pliegos, cual es la cuota de ese 22% que por atribuirse a dichos conceptos puede detraer reglamentariamente la Corporación, y, en consecuencia, la fijación formalizada sin el respaldo de una cláusula convencional que la concreta, rompe el principio de equilibrio y equivalencia de las prestaciones y deja al criterio subjetivo la determinación de lo que en definitiva, ha de recibir al contratista del presupuesto total de la contrata que le incitó a participar en las subastas o sistemas de adjudicación. SEGUNDO. Si el calificativo de "reglamentarios" atribuido a losglosados derechos y honorarios no admite, como verdadero concepto jurídico indeterminado, mas solución naturalizadora que la de una Tasa, a modo de las reguladas para obras públicas del Estado por el Decreto de 4 de Febrero de 1.960 , destinadas a sufragar los servicios públicos consistentes en los trabajos facultativos de replanteo, dirección, inspección o liquidación, prestada, en relación con las obras que se realicen con cargo a la Corporación, por el personal técnico de la misma, es evidente que, apreciada la inconsistencia de la tesis preconizada por la Administración demandada, dadas las inconcreciones que, en torno al estricto problema de la cualificación y cuantificación puramente retributiva u convencional, han sido mencionadas en el anterior considerando, la exacción que, en la práctica, ha venido actualizando el Cabildo Insular carece de toda justificación reglamentaria, en cuanto, disponiéndose en los artículos 717 y siguientes da la Ley de Régimen Local que los tributos, cualquiera que sea su entidad, calidad o fin, exigen el acuerdo del Órgano competente y la aprobación simultánea de las correspondientes Ordenanzas para su aplicación, la ausencia de uno y otras impide que toda detracción que, por tal motivo se venga realizando en los presupuestos globales de las contratas, goce del requisito de legalidad tributaria que garantice la viabilidad práctica y jurídica, y así debió entenderlo la propia Corporación demandada no solo al promover la aprobación en 17 de octubre de 1.974 Re la Ordenanza Fiscal reguladora de tal materia, sino también al atender peticiones análogas de otros contratistas, sin que frente a lo expuesto quepa argüir una potencial désvirtuación de la proporcionalidad de los deberes u obligaciones contractuales con el consiguiente enriquecimiento de una de las partes, pues la amplia y abstracta fórmula de la condición 13, letras b), g) y k) del pliego, no se completó con un valor reglamentario condicionante e imperativo, especificador de la cuota retributiva u obvención destinada a los técnicos funcionarios, ni hasta el día 17 de Octubre de 1.974 por una Ordenanza Fiscal programadora de la exacción de la Tasa aplicable, con lo que hasta el citado día 17 de Octubre en que la ordenanza entró en vigor, falta el más elemental apoyo ordinamental para poder hacer recaer, dentro de la legalidad, la carga de soportar las deducciones que la Administración ha realizado como un plus del precio licitatorio originariamente aceptado, sobre el contratista recurrente, ocurriendo, por otra parte lo contrario a partir de la citada fecha, por completarse entonces la normativa contractual en blanco con la aprobación y entrada en vigor de la citada Ordenanza Fiscal, lo que, en orden al pronunciamiento a efectuar obligará a la Sala a distinguir, con los elementos probatorios obrantes en autos, cual es el alcance cuantitativo de las partidas retenidas antes del lía 17 de Octubre de 1.974.- QUINTO: Que la realización de esta determinación se simplifica si se tiene en cuenta que es la propia Intervención de Fondos del Cabildo Insular de Gran Canaria la que en el ramo de prueba de la parte actora y en las diligencias practicadas para mejor proveer, aporta los datos necesarios a tal fin, al afirmar que el importe total de las retenciones practicadas a la entidad recurrente por el concepto de honorarios técnicos desde el día 31 de Agosto de

1.971 hasta el día 17 de Octubre de 1.974, en que por entrar en vigor fue aplicable la Ordenanza, asciende a la cantidad (equivalente a la suma de las retenciones por certificaciones de obras anteriores al cita do día 17 de Octubre según la relación que acompañó la representación de la parte actora en su ramo de prueba) de un millón ochocientas sesenta mi seiscientas setenta pesetas, cantidades éstas que fueron ingresadas en la rúbrica 4/2 de valores independientes del presupuesto, antes de la entrada en funciones del mecanismo gestor y administrativo establecido en la citada Ordenanza, reguladora ex novo y por primera vez de la exacción, y con ello sin cobertura legal, lo que conduce a la estimación del re curso en los puntos que se concretan a la devolución de estas cantidades, y a su desestimación en lo demás, dado que no existe prueba que lleve a la conclusión de que la cifra retenida en el citado periodo fue superior, y que la ilegalidad no cubre el tiempo posterior a la entrada en vigor de la Ordenanza Fiscal, ni es factible acceder a la reclamación de los intereses que se solicitan, ya que la posibilidad de compensar la mora de la Administración solo se da en los supuestos en que un precepto expresamente lo autorice, conforme es doctrina jurisprudencial re cogida en la sentencia del Tribunal supremo de 18 de Junio del pasado año y en las por ella citadas.- SEXTO: Que no existen méritos para una especial imposición de costas, al faltar las circunstancias de mala fe y temeridad previstas en el articulo 131 de la Ley Jurisdiccional ".

RESULTANDO: Que "Pérez Moreno, SL.", dedujo recurso de apelación contra la significada sentencia, que le fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, sustanciándose la alzada por sus trámites legales.

RESULTANDO: Que acordado señalar día para el fallo en la presente apelación, cuando por turno correspondiera, fue fijado, a tal fin, el dieciséis de los corrientes, en cuya fecha tuvo lugar.

VISTO Siendo Ponente el Magistrado Excelentísimo Señor Don Vicente Marín Ruiz.

VISTOS Los preceptos citados y demás aplicable?.

ACERTANDO sustancialmente los considerandos de la sentencia apelada.

CONSIDERANDOCONSIDERANDO: Que, consentida la decisión de la audiencia por el Cabildo Insular de Gran Canaria, quedan al margen de la segunda instancia las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso aducidas por dicha Corporación y rechazadas por aquel Tribunal, así como sus pronunciamientos favorables a la sociedad apelante, es decir la parcial anulación de los actos impugnados y la consiguiente obligación de la entidad demandada de devolver a la actora la cantidad que se determina en el fallo, reduciéndose en consecuencia el objeto de la apelación a la total invalidación de los actos aludidos a fin de que se condene al Cabildo a reintegrar a la demandante la mayor suma por ella reclamada y al pago de los intereses legales desde que se produjo la mora.

CONSIDERANDO: Que fundada la demanda en que, hasta el 17 de octubre de 1.974, la repetida Corporación carecía de una Ordenanza Fiscal reguladora de la percepción de tasas por la prestación de trabajos por su personal técnico y, por tal razón, "hasta entonces" los contratistas no estaban obligados a ingresar cantidad alguna por los derechos y honorarios "reglamentarios" que se habían comprometido a satisfacer de acuerdo con los pliegos de condiciones, puesto que para atribuirles tal carácter no bastaba que se hallaran señalados en los aranceles profesionales, este criterio fue acogido en la sentencia apelada para estimar o denegar las pretensiones de la demandante según que las detracciones se realizaran antes o después de la entrada en vigor de la Ordenanza, decisión que debe confirmarse por coincidir además con la adoptada en la sentencia de esta Sala de 5 de Diciembre de 1.980 en la que, resolviendo un caso análogo, se aceptan idénticos razonamientos de la de primera instancia respecto a la restitución de las retenciones practicadas hasta la fecha en que fue aplicable la repetida Ordenanza.

CONSIDERANDO: Que la demandante, para sostener este aspecto de su apelación, opuso dos únicos argumentos, diferentes de los alegados en apoyo de su demanda: uno, la inalterabilidad de los con tratos, con invocación del articulo 51 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales , que no se conculca con la solución expuesta sino que se respeta la cumplirse así lo convenido; y, otra, la negación de la naturaleza reglamentaria de la exacción establecida en la Ordenanza, que antes aseveró y ahora cuestiona.

CONSIDERANDO: Que, asimismo, es refutable la petición de intereses por mora, amparada en los artículos 1.100 y 1.101 del Código civil ; porque, aunque se dieran todos los requisitos precisos según los artículos 92 a 94 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, de los que aquellos preceptos son supletorios según la Disposición Adicional segunda del mismo, faltaría el de liquidez, que no concurre puesto que el importe de la condena se fija en la sentencia como resultado del juicio, además en cuantía inferior a la reclamada, por otra parte sucesivamente minorada desde la pedida en la vía administrativa hasta la postulada en el escrito de 29 de noviembre de 1.977 reduciendo la pretendida en la demanda.

CONSIDERANDO: Que no existen méritos para la imposición de las costas de la apelación.

FALLAMOS

Que, desestimando el recurso de apelación deducido por Pérez Moreno SL. contra la sentencia dictada el 2 de diciembre de 1.977 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria , en el recurso de este orden interpuesto por dicha sociedad confirmamos su fallo sin especial declaración en cuanto a las costas de la segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excelentísimo Señor Don Vicente Marín Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de lo que, como Secretario, certifico. Madrid a 27 de enero de mil novecientos ochenta y uno.