STS, 22 de Diciembre de 1980

Declarando haber lugar al recurso interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 30 de enero

de 1979.

DOCTRINA: Congruencia.

El principio de congruencia, derivado del de rogación, que sanciona el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , obliga a la armonía y correspondencia entre la parte dispositiva de la resolución judicial y la pretensión o pretensiones deducidas por las

partes mediante el sustancial -no literal- acatamiento a lo solicitado y a los hechos en que la pretensión se funde, pero sin ampliar la decisión a extremos no controvertidos, sin otorgar más de lo pedido o sin omitir la pertinente declaración solicitada, incurriéndose, por tanto, en incongruencia, tanto cuando se otorga cosa distinta a la instada, como si se hacen declaraciones no pedidas.

En la villa de Madrid, a 22 de diciembre de 1980; en los autos de mayor cuantía seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Barcelona, y en grado de apelación ante la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de la misma, por la entidad "Heraclio Fournier, S. A.", domiciliada en Vitoria (Álava), contra la compañía mercantil "Álbumes Españoles, S. A.", domiciliada en Barcelona; don Juan , mayor de edad, casado, vecino de Barcelona, y contra don Juan Manuel , mayor de edad, casado y con la misma vecindad que los anteriores, sobre reclamación de cantidad; autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el demandado, don Juan Manuel , representado por el Procurador don Juan Corujo López Villamil y dirigido por el Letrado don José Miguel Obradors y del Amo; que no asistió al acto de la vista; habiendo comparecido en el presente recurso la parte actora representada por el Procurador don Paulino Monsalve Gurrea, y dirigida por el Letrado don Francisco Lozano Ramírez; sin que lo hayan verificado el resto de los demandados.

RESULTANDO

RESULTANDO que por el Procurador don Luis María Mundet Sugrañes, en representación de "Heraclio Fournier, S. A.", se presentó demanda de juicio ordinario de mayor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Barcelona, en reclamación de cantidad, basándose en los siguientes hechos: Primero. Que "Heraclio Fournier, S. A.", es empresa conocida a través de sus actividades gráficas, que gozan de público y notorio prestigio y tienen una aceptación total en este país y en el extranjero; que "Álbumes Españoles, S. A.", se dirigió a la actora a fin de encargarle la impresión de un gran número de cromos para su comercialización; que "Heraclio Fournier, S. A.", imprimió los cromos encargados y los entregó puntualmente a "Álbumes Españoles, S. A.", en los plazos y condiciones convenidos o a plenaconformidad de esta sociedad; que esta actividad de "Fournier" obligaba a "Ales" a efectuar el pago del determinado hasta que "Ales" hiciera entrega del precio pactado. Sucedió entonces que esta sociedad no cumplía debidamente e iba dando evasivas a la actora, logrando demorar el pago; que a pesar de la buena voluntad de la actora, los representantes de "Ales" procuraban alargar el logro de una solución efectiva; que la situación se mantuvo así hasta que la actora exigió la formalización de un contrato por medio del cual se concretase la deuda total contraída por "Ales" a su favor y que sirviese a la vez de reconocimiento indubitable de deuda.-Segundo. Que así se hizo, y el primero de marzo de 1973 se firmó en Vitoria el contrato que regulariza el saldo de "Ales" con "Fournier" o que establece la forma de pago de esta deuda y las garantías prestadas para el buen fin de ese pago; que en este contrato el Presidente del Consejo de Administración y Consejero-Delegado, respectivamente, de "Álbumes Españoles, S. A.", reconocían un saldo a favor de "Heraclio Fournier, S. A.", y contra "Ales", de 9.592.550 pesetas; se establecía una forma de pago aplazado de esta cantidad, y finalmente, dichos señores, personalmente y en nombre propio, se constituían en garantes del pago de todas las letras que se firmasen en cumplimiento de lo estipulado en forma de pago, afectando de forma específica una superficie de aproximadamente 12.000 metros cuadrados de los terrenos de su propiedad sitos en Puig-Gruí, Tamariu (Gerona).-Tercero. Que el primer pago estipulado en el contrato de referencia debía efectuarse en el plazo de un mes a partir del primero de marzo de 1973, y debía consistir, según apartado a) de la de la estipulación segunda del mismo, en la transferencia de "Ales" a "Fournier" de un millón de pesetas en efectivo metálico; que el primer pago debía efectuarse en un plazo prácticamente inmediato a la firma del contrato, y ello no obstante, transcurrió el plazo y el pago de "Ales" a "Fournier" no se realizó; que la demandante se puso en contacto con la directiva de Ales, para hallar una pronta satisfacción de sus intereses; que les gestiones resultaron infructuosas, ya que los señores Juan y Juan Manuel parecieron esfumarse, lo que obligó al señor Augusto , en nombre de "Fournier", a enviar al señor Juan Manuel en 18 de mayo de 1973 carta requiriéndole para que se efectuara el pago del millón de pesetas vencido y debido, más el importe de los intereses correspondientes a la demora. En esta misma carta se hacían unas consideraciones sobre las consecuencias que podrían derivarse del incumplimiento del contrato, se manifestaba la seria preocupación sobre los pagos futuros y se señalaba un plazo de cinco días para el pago de la cantidad vencida; que esta carta determinó que los señores Juan y Juan Manuel se pusieran de nuevo en contacto con "Fournier", entablando nuevas conversaciones; que las gestiones que se llevaban a cabo, y que como se verá continuaron durante muchos meses, sin llegar a ninguna parte debido a la negativa actuación de los señores Juan y Juan Manuel , quienes se comprometieron a otorgar escritura de compraventa por la que cederían a "Fournier" la propiedad de los terrenos de Tamariu, afectados en el contrato, al precio en que los tasara un Agente de la Propiedad Imobiliaria, quedando obligada "Fournier" a reservar a dichos señores la opción de gestionar la venta de estos terrenos durante el plazo de un año a partir de la fecha de la escritura de compraventa y reconocerles, en cualquier momento un derecho de tanteo u opción preferente de compra para hacerse con la propiedad de los citados terrenos cuando "Furnier" decidiera venderlos a terceros; en todo caso, "Fournier", una vez realizados los terrenos, entregaría a los señores Juan y Juan Manuel la diferencia entre el precio obtenido por ellos y el importe del total saldo deudor de "Ales" en aquella fecha; que para el exacto cumplimiento del compromiso asumido, se encargó a don Jesús Luis , Agente de la Propiedad Inmobiliaria, la valoración de los terrenos afectados de la Urbanización "Puis-Grui", de Tamariu (término municipal de Palafrugell, Gerona). El 6 de noviembre de 1973 el señor Jesús Luis emitió su informe, en el que, habiéndole identificado precisamente los hoy demandados los terrenos que consideraban afectados según el estrato de 1 de marzo de 1973, valoró en 5.750.528 pesetas los citados terrenos, con extensión de 432.994 palmos cuadrados, lo que se concretaba en la estipulada como afectada en el contrato; que dichos terrenos son aquellos cuya valoración efectuó el Agente de la Propiedad Inmobiliaria don Jesús Luis en el expresado dictamen de 6 de noviembre de 1973, por una extensión de 432.994 palmos cuadrados; que no es la que en la fecha de la firma del contrato figuraba inscrita a nombre de los señores Juan y Juan Manuel , ya que éstos por aquel entonces eran titulares regístrales de 19.716,12 decímetros cuadrados, correspondientes a la mencionada urbanización; pero como ya estos señores habían limitado la afección a unos 12.000 metros cuadrados, la valoración se efectuó sobre los terrenos que ellos mismos indicaron a la actora y a don Jesús Luis ; que las parcelas tres, cuatro, seis, diez, trece y catorce y el terreno sin urbanizar son las que, por estar afectadas e indicarlo así los demandados al Perito, se valoraron por éste; que el valor de los terrenos (5.700.528 pesetas) es sensiblemente menor a la cantidad representada por las letras que debía aceptar "Ales" (8.592.550 pesetas), cantidad ésta garantizada por los señores Juan y Jesús Luis ; que el nuevo compromiso asumido por los señores Juan y Jesús Luis tampoco fue cumplido, dando evasivas e incluso proponiendo la constitución de una hipoteca en lugar de la venta; proposición, por otro lado, que tampoco fue formalizada en definitiva por los señores Juan y Juan Manuel ; quienes no otorgaron ni la compraventa ni la hipoteca, ni efectuaron los pagos y prestaciones a que se habían obligado ellos y "Ales" en el contrato de primero de marzo de 1973.-Cuarto. Que con todo ello había transcurrido casi un año desde la firma del contrato sin que "Ales" ni los deudores subsidiarios señores Juan y Juan Manuel hubieran abonado ni un céntimo a la actora; que a primeros de enero de 1974, "Ales" sólo debía haber pagado a "Fournier" el millón de pesetas estipulado, sino que también debería ya haberle liquidado los 3.971.222pesetas convenidas en el apartado e) del mismo pacto mediante el endoso a "Furnier" de los pagarés que tenía que haber recibido del Banco Central de Uruguay; teniendo en cuenta, además, que dicha última cantidad, tal como prevé el contrato, podría haberla logrado "Ales", con el consentimiento de "Fournier", mediante la gestión de un crédito con la garantía de esos pagarés; que esta cantidad debía lógicamente considerarse vencida, ya que los pagarés del Banco de Uruguay debía recibirlos "Ales" poco después de la firma del contrato, y no habiéndolos aún endosado ni utilizado para la gestión de un crédito, era obvio que tampoco iba a cumplir ese compromiso estipulado en el apartado e) del pacto segundo del contrato; que el montante de la parte de deuda cuya fórmula de pago se estableció de la forma referida arrojaba un saldo a favor de "Fournier" de 3.971.222 pesetas, que representan su totalidad; que dicho saldo, según el previsto en el ya mencionado apartado e) del pacto segundo del contrato, debía liquidarlo "Ales" mediante la aceptación de una letra de cambio a favor de "Fournier" por el total importe, y cuyo vencimiento debía determinarse "de común acuerdo". Y al entrar en juego una letra, aparecía la posibilidad de reclamar su pago a los señores Juan y Juan Manuel ; que en febrero de 1974 vencía el plazo establecido para efectuar el segundo pago previsto en el contrato de primero de marzo de 1973, consistente en la entrega de

1.500.000 pesetas, que debía hacerlo efectivo "Ales" mediante la aceptación de cinco letras de cambio de 300.000 pesetas cada una, cuyos vencimientos debían atribuirse durante ese mes de febrero, y "Ales" tampoco efectuó ese pago; que "Ales" debía aceptar cinco letras de cambio, que entregaría a "Fournier" para pago del 1.500.000 pesetas vencidas y debidas; esto suponía la total entrada en juego de la garantía prestada por los señores Juan y Juan Manuel , ya que ésta se refiere a las letras que deba aceptar "Ales". Hasta entonces la efectividad de una garantía únicamente podía solicitarse por "Fournier" en cuanto que "Ales" no le había endosado los pagarés del Banco Central de Uruguay, y no habiéndole hecho efectivos los

3.971.222 pesetas del apartado e) del pacto segundo del contrato de primero de marzo de 1973, deba aceptar a favor de la actora una letra de cambio para ese total importe, cuyo vencimiento debió determinarse de común acuerdo: que a partir de ese segundo incumplimiento, los señores Juan y Juan Manuel pasaban a responder del buen fin de los pagos convenidos en los apartado b) y e) del pacto segundo del mencionado contrato; por una parte, de 1.500.000 pesetas estrictamente vencidas, y por otra, de 3.9071.222 pesetas que debían ya considerarse vencidas. Que en el marco de la garantía personal e ilimitada de don Juan y don Juan Manuel se hallaba la afectación de los terrenos de su propiedad sitos en la urbanización Puig Gui de Tamariu (Palafrugell, Gerona), tal como se desprende del pacto tercero del contrato de primero de marzo de 1973; que con los citados incumplimientos por parte de "Ales" la garantía prestada por los señores Juan y Juan Manuel entraba tómente en juego, y figurando como aplicación de esa garantía la afección mencionada, era procedente pensar que la actora pretendía recobrar sus créditos mediante el producto que sacara de la ejecución de los terrenos de Tamariu; pero por las fechas de febrero en que vencía el segundo plazo del pago mencionado, llegó, en virtud de una oportunísima demanda ejecutiva presentada contra los demandados señores Juan Manuel y Juan , se intentaba el embargo sobre las fincas de Tamariu propiedad de los mismos, las afectadas específicamente en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por "Ales" en el contrato de primero de marzo de 1973; que la actora no tiene conocimiento exacto de este embargo.-Quinto. Álbumes Españoles Sociedad Anónima, se halla desde bastante tiempo en ignorado paradero y parece obvio que ha dejado de operar. El 6 de noviembre de 1974, el "Boletín Oficial" de la Provincia de Barcelona publicó cédula de citación de 21 de octubre anterior, por la que se citaba a "Álbumes Españoles, S. A.", para la celebración de acto de conciliación en la Magistratura de Trabajo número 11 de Barcelona, y en esa cédula de citación se hacía constar que la demandada se hallaba en "ignorado paradero", documento número cinco; igualmente, el "Boletín" de la misma Provincia, del 16 de noviembre de 1974, publicaba una sentencia del Juzgado Municipal número 17 de Barcelona, por la que declaraba haber lugar al desahucio de "Álbumes Españoles, S. A.", del local de negocio sito en la calle Juez de Asutria, núm. 95, A, de Barcelona, indicando el Juzgado que la sentencia deberá ser notificada conforme al artículo 759 de la Ley Procesal Civil, "por ignorarse el paradero de la demandada" (documento número seis ); acompaña fotocopia de la página del anunciado "Boletín" en que se inserta el edicto y la sentencia mencionada; que parece obvio que "Álbumes Españoles, S. A.", sin llegar a disolverse ni desaparecer jurídicamente, es actualmente una sociedad sin consistencia ni probablemente existencia real, y por tanto sin activo, patrimonio ni valor económico alguno; que además en los dos actos de conciliación promovidos por la actora antes de interponer esta demanda, "Álbumes Españoles, S. A.", no acudió a ninguno de ellos, y que en el primero de dichos actos, al ser citada en su domicilio social de Juan de Austria, 95, fue hallado éste cerrado y con señales de abandono, informando unos vecinos que la demandada abandonó el local a principios de mayo, sin dejar señas a donde poder localizarla; que "Ales" abandonó el local donde operaba y se hallaba domiciliada, a principios de mayo, coincidiendo "casualmente" la fecha, con la de la interposición del escrito de la actora de 4 de mayo de 1974, promoviendo acto de conciliación contra "Ales", el señor Juan y el señor Juan Manuel ; escrito que correspondió al Juzgado Municipal número 7 de Barcelona. Que ante la imposibilidad de citar a "Álbumes Españoles, S. A.", al primer acto de conciliación promovido por "Fournier", fue subsanada en el segundo, señalando como domicilio para su citación el de su Presidente del Consejo de Administración de "Ales", don Juan , en Vía Layetana, 162; que ello no obstante, el 16 de septiembre de 1974, día señalado para el acto, "Ales" no compareció.-Sexto. Que parece obvio que actualmente "Ales" se halla en una situación de totalinsolvencia y no pueda, por tanto, hacer efectivo el crédito de la actora; que, por otro lado, don Juan y don Juan Manuel , garantizaron personalmente el pago de la deuda de "Ales" en el contrato de primero de marzo de 1973; que el eventual embargo de los terrenos de su propiedad sitos en Tamariu, y afectados específicamente en el contrato de esa fecha, podría perjudicar grandemente los derechos de la actora; que ello no obstante, la garantía sigue en pie, y se les desmanda también aquí por ello: primero, como garantes personales de la deuda contraída por "Ales" frente a Fournier, y por ello, obligados directos e inmediatos -al haber perdido el beneficio de excusión- al pago de la misma, y después, como propietarios de los terrenos afectados específicamente en garantía de de dicha deuda.-Séptimo. Que a los dos actos de conciliación promovidos por la actora, se pidió fueran invitados también los señores Juan y Juan Manuel , como fiadores de "Álbumes Españoles" en las dos ocasiones, pero sólo el señor Juan Manuel respondió a ambas, acudiendo el Procurador señor Ranera Cahís en representación suya; se limitó a actuar en nombre propio, ya que dejó (según dijo) de ser Consejero-Delegado de "Álbumes Españoles" antes de mayo de 1973, es decir, inmediatamente después de firmar el contrato de primero de marzo de 1973; que a pesar de ello, reconoció que se firmó ese contrato y que garantizó con unos terrenos (los de Tamariu) una parte de deuda. Negó haber prestado garantía personal ilimitada y manifestó que el referido contrato fue resuelto por la carta dirigida a él por don Augusto en nombre de "Fournier", el 18 de mayo de 1973; negó se hubiera convenido vender o hipotecar los terrenos afectados; manifestó ignorar el saldo que puede acreditar "Fournier" de "Ales", y afirmó tener noticia de que ésta o don Jose Ignacio habían satisfecho alguna cantidad a "Fournier"; negó por último haber realizado o llevado a cabo ninguna actuación que pudiera considerarse culposa.-Octavo. Y tras concretar a continuación las pretensiones cuya satisfacción persigue la actora en su apartado noveno sobre reserva de acciones contra "Ales" y contra cualquier otro tercero, por las obligaciones dimanantes del contrato de primero de marzo de 1973, cuyo cumplimiento aquí se reclama en cuanto a las sumas expresadas de los señores Juan y Juan Manuel ; y después de invocar los fundamentos de Derecho que creyó de aplicación, terminó suplicando sentencia con los siguientes pronunciamientos: Condenar a la demandada "Álbumes Españoles, Sociedad Anónima", a que pagase a "Heraclio Fournier, S. A.", la cantidad vencida y líquida de un millón de pesetas, correspondiente al primer vencimiento programado en el apartado a) del pacto segundo del contrato estipulado entre ambas sociedades de Vitoria (Álava) el primero de marzo de 1973, acompañado como documento número uno; y en más, los intereses legales sobre dicha suma, a contar de la interpelación judicial. Declarar que el afianzamiento prestado (en el mencionado contrato de primero de marzo de 1973) por los demandados don Juan y don Juan Manuel , constituye a éstos garantes personales, solidarios entre sí y con responsabilidad ilimitada, frente a "Heraclio Fournier, S.

A.", del pago de las cantidades que "Álbumes Españoles, S. A.", debía haber abonado o debe abonar a éste mediante la aceptación de diversas letras de cambio. Condenar a los propios demandados don Juan y don Juan Manuel a que pagasen a "Heraclio Fournier, S. A.", la cantidad, vencida y líquida, de 5.471.222 pesetas, correspondiente a los importes de los pagos programados en los apartados b) y e) del referido contrato de primero de marzo de 1973; también con los intereses legales sobre dicha suma, a contar de la interpelación judicial. Condenar a estos mismos demandados a que instrumenten en escritura notarial, para su debida efectividad e e inscripción registral, la afección específica de los terrenos de su propiedad, sitos en Tamariu, recogida en el pacto tercero del tan repetido contrato de primero de marzo de 1973; ello en los términos y con el alcance, en cuanto a identificación concreta de tales terrenos, que se expresan en el hecho octavo de la demanda, o que, en definitiva, se determinen en ejecución de sentencia. Imponer a los demandados las costas del juicio, por su evidente temeridad al incumplir sus obligaciones y forzar al actor al planteamiento del presente juicio.

RESULTANDO que en trámite de contestación, por lo que concierne al demandado don Juan Manuel

, representado por el Procurador don Narciso Ranera Cahia (habida cuenta de la resultancia ulterior de lo actuado, por cuanto fue declarado rebelde "Álbumes Españoles, S. A.", y no llegó a interponer recurso de casación don Juan ) fueron aducidos los siguientes hechos: Primero. Negaba todos los hechos de la demanda, en cuanto no vengan expresamente reconocidos en el presente escrito.-Segundo. Que el demandado don Juan Manuel es accionista de "Álbumes Españoles, S. A.", en proporción de un 30 por 100 de su capital, según resulta de la escritura de 30 de diciembre de 1968, de ampliación de capital de la Compañía, otorgada ante el Notario de esta ciudad don Juan María López Chornet, que presenta por fotocopia como documento número uno, designando el original en el protocolo del indicado Notario o del que pueda haberle sustituido en dicho protocolo, así como el Reglamento Mercantil de la provincia, a los efectos de justificación en período de prueba, que de dicha escritura resulta que al producirse el aumento de capital de "Álbumes Españoles, S. A.", en la cantidad de un millón de pesetas, representada en 200 acciones ordinarias, números 101 al 300, el demandado suscribió y desembolsó 60 acciones, según resulta del acuerdo tercero del certificado de Junta General y Universal de accionistas celebrada el 27 de diciembre de 1968; que también aparece de dicha certificación que don Juan Manuel era poseedor de 30 acciones, o sea, que dicho señor era propietario en total de 45 acciones, que representan el 30 por 100 de las acciones de la sociedad de referencia, siendo por tanto socio minoritario en la misma, poseyendo el 65 por 100 del capital de la sociedad demandada don Juan ; que de la propia escritura acompañada resulta que en la fecha de celebración de la Junta, 27 de diciembre de 1968, se ratificó en los cargos de Consejeros-Delegados dela sociedad a don Juan y a don Juan Manuel , por un período de cinco años, según el plazo de duración estatutario, y designado para su momento procesal oportuno de prueba, la inscripción de la sociedad de referencia en el Registro Mercantil de esta provincia, para justificar tal aserto; que habiendo surgido diferencias a prinpicio del segundo trimestre de 1973 entre el señor Juan y el señor Juan Manuel , éste dejó prácticamente de ejercer el cargo, salvo en contadas excepciones de necesidad imprescindible, en ausencia del señor Juan ; diferencias que culminaron en una ruptura total, en tal grado, que incluso el señor Juan presentó denuncia alegando infundamento en la retención del Libro de Actas de la Sociedad por parte del señor Juan Manuel , que correspondió al Juzgado de Instrucción entonces número 7, de los de Barcelona, en diligencias previas señaladas de números 401 de 1974, sin que llegase a incoarse procedimiento contra el demandado. Designado para su período oportuno las citadas diligencias que el nombramiento del Consejero-Delegado del demandado caducó legalmente al finalizar el día 26 de diciembre de 1973, así como el del señor Juan , y habiendo decidido este último comparecer a otorgar poder general para pleitos, le significó el Notario que su nombramiento había caducado, celebrándose con fecha 28 de diciembre de 1973 una Junta General, en la que se acordó facultar al señor Juan para otorgar tal poder, que lo fue al parecer en 29 de diciembre de 1973; en la Notaría del señor Porcioles, de Barcelona.-Tercero. Que no se niega la calidad de los trabajos que ha realizado la entidad actora para la entidad demandada, debiendo significar que las relaciones entre ambas se iniciaron en 1960, produciéndose desde tal fecha pedidos y suministros importantes a la misma por valor de unos 100 millones de pesetas aproximadamente, y que las relaciones con la sociedad actora eran llevadas principalmente por don Juan , salvo en ocasiones de alguna dificultad en el pago, en que intervino el demandado en las conversaciones habidas y en los tratos para solucionarlo; siendo de notar que los precios de la entidad actora eran muy superiores en comparación con otras litografías de la competencia, aunque es verdad que daba facilidades de pago y que tenía el señor Juan la decisión, debido a su 65 por 100 en el capital de la sociedad demandada, para encargar sus trabajos a la actora. No es cierto, en consecuencia, lo que se afirma en el hecho primero de la demanda, ya que la relación entre "Ales" y "Fournier" no fue únicamente la derivada del contrato acompañado bajo el número uno con la demanda fecha primero de marzo de 1973; que en 26 de enero de 1972, como consecuencia de trabajos realizados, y después de haber atendido el último efecto de 20 de enero de 1970, importante de un millón de pesetas, quedaba un saldo deudor de "Álbumes Españoles", aquí demandada, a "Fournier", de 10284.385 pesetas, además de otros 2.336.129 pesetas, estableciéndose en fecha 26 de enero de 1970 que dicho saldo se pagaría en la forma que se indica en el documento que se adjunta bajo número dos, y satisfaciéndose, además, durante los años 1970 a 1972 otros 10.321.511 pesetas; que en todo momento, desde 1960, hubo la contraprestación adecuada a los encargos que "Ales" a "Fournier" hacía, encargos que consistían, además de cromos, en álbumes y libros, teniendo "Fournier" en su poder los fotolitos propiedad de "Ales", para cumplimentar tales encargos; que no eran ciertas tampoco las demás manifestaciones del hecho primero de la demanda, ni tampoco la exigencia a que se refiere dicho hecho, sino un entendimiento de voluntades ya existente en otras ocasiones; se designan los libros de contabilidad y archivos de facturas, recibos y letras de cambio de las entidades actora y demandada en este procedimiento.-Cuarto. Que así se llega al acuerdo que queda reflejado en el contrato de primero de marzo de 1973, acompañado como documento número uno con el escrito de demanda, el cual tuvo sus antecedentes en otros contratos, que no llegaron a tener eficacia; se insiste en que no fue ni una exigencia comercial ni una exigencia jurídica, sino que fue un acto de buena voluntad por parte de los demandados; que la coyuntura económica que se produjo después y las dificultades económicas de la empresa, entonces acrecentadas, según transcurría el año 1973, impidió que la sociedad demandada cumpliera sus propósitos de pago reflejados en el contrato. De haber existido una mala fe en aquel momento por parte de los demandados, y teniéndose en cuenta que "Ales" es una sociedad anónima, con el capital totalmente desembolsado y, por tanto, sin responsabilidad particular de los socios, no había el demandado afectado al cumplimiento su propiedad de Tamariu, que le pertenece por mitad indivisa con el señor Juan , cuando además su participación social en la demanda era de un 30 por 100.-Quinto. Que los términos del contrato de primero de marzo de 1973, son claros y diáfanos y no precisan de otra interpretación que la que resulta de su texto; que se reconoció que "Ales" tenía un saldo deudor a favor de "Fournier", como consecuencia de trabajos realizados, sí, pero de ellos se hallaba pendiente de entrega de mercancía por valor de pesetas

4.438.554,40. Además quedaban en poder de "Fournier" los fotolitos, cuyo valor podía importar aproximadamente un millón de pesetas. Hubo buena fe por parte de los hoy demandados al reconocer aquel saldo, que comprendía el importe de la mercancía no entregada, ya que el importe de ésta no era exigible, conforme establece el artículo 339 del Código de Comercio , hasta que las mercancías han sido puestas a disposición del comprador o le han sido entregadas. Posiblemente se supuso que, desde los plazos que se concedían para pago del saldo, la mercancía de referencia, cuyo trabajo ya había sido realizado, será entregada con anterioridad a los vencimientos programados en el contrato; que ignoraba si con posterioridad ha sido entregada la mercancía a "Ales", ya que, como se ha dicho, no interviene en la Administración de dicha sociedad, aunque se niega que durante el mes siguiente a la firma del contrato, se hubiese realizado tal entrega, o cuando menos no tuvo conocimiento de ello; que por tal razón debe esta parte requerir a la parte actora para que justifique mediante los correspondientes albaranes de entrega o cualquier otro documento, la remisión de la mercancía referida a "Ales"; de lo contrario, si la entidad actorala retuvo en su poder por no haber sido satisfecho por "Ales" el primer vencimiento en la fecha pactada, o una de dos, o no acreditaría, ni acredita, el citado importe de 4.438.554,40 pesetas, cuyo importe debe deducirse del saldo reconocido, o debe reconocer que la citada mercancía, que existe en su poder pendiente de entrega es propiedad de "Ales", junto con los fotolitos, que tampoco ha entregado; que se estipuló que en el plazo de un mes a partir de la fecha del contrato, "Ales" transferiría a "Fournier" un millón de pesetas, es decir, el pago de dicho millón de pesetas debía realizarse mediante transferencia, sin producirse libramiento ni aceptación de letras de cambio por tal plazo; que la transferencia se demoró por falta de liquidez en la Compañía al parecer, y como consecuencia de ello, don Augusto , en representación de Heraclio Fournier, S. A.", dirigió al demandado carta en 18 de mayo de 1973, cursada por conducto notarial, en la que se indica que la Compañía actora acusa la demora de la transferencia por parte de "Ales" del millón de pesetas convenido en el apartado a) del pacto segundo del contrato de primero de marzo de 1973, manifestando que ello "implica un incumplimiento por parte de "Ales, S. A.", que nos faculta para resolverlo en su totalidad, dejando, por consiguiente, sin efecto el aplazamiento de vencimientos en él acordados"; que ello es expresión clara e inequívoca de que la parte actora, "Heraclio Fournier, Sociedad Anónima", hizo uso del derecho que le confería el artículo 1.124 del Código Civil , y escogió, de entre las facultades que le confiera el mismo la de resolver el contrato, como le indican las frases "resolverlo en su totalidad". Quedando de consiguiente resuelto el contrato y exigiendo el pago de la totalidad de la deuda; que se habían establecido también en el contrato de primero de marzo de 1973 los aplazamientos de pago siguientes: b) En el mes de febrero de 1974, 1.500.000 pesetas, que ""Ales" pagará" mediante cinco letras aceptadas de 300.000 pesetas cada una c) En el mes de febrero de 1975, ""Ales" pagará" 1.500.000 pesetas igualmente mediante cinco letras aceptadas de 300.000 pesetas cada una, y d) En el mes de febrero de 1976, "pagará "Ales"" 1.621.328 pesetas, en cinco letras, dos de 100.000 pesetas, dos de 300.000 pesetas y una de 821.328 peseta; que tales aplazamientos debieron quedar sin efecto en virtud de la resolución contractual a que se refiere la carta aludida en el apartado c) que procede, acompañada como documento número cuatro con este escrito, como lo demuestra el hecho que dichas cambiales no fueron presentadas al cobro en el mes de febrero de 1974, ni en el mismo mes del año 1975; que el resto del saldo reconocido en el contrato de primero de marzo de 1973, importante 3.901.222 pesetas, quedaba para ser objeto de liquidación mediante "el endose a favor de "Fournier" de los pagarés que "Ales" tenía que recibir del Banco Central de Uruguay", que estaban pendientes de recepción que debían importar el cambio de moneda 5.090.998,20 pesetas, una vez endosados dichos pagarés a "Fournier" la diferencia que hubiera correspondería a "Ales", si fuera positiva, y si fuera negativa, el saldo residual liquidado mediante la aceptación de una letra al vencimiento que se determinará de común acuerdo". No se conocía entonces, pues podía variar la cotización de la divisa, el total valor de dichos pagarés, de ahí que se estableciera en la forma indicada; en el pacto tercero del contrato de primero de marzo de 1973 se estipula textualmente: "Para garantizar el pago de las letras que "Ales" aceptará a "Fournier", los señores Juan y Juan Manuel aceptan los terrenos de su propiedad sitos en Puig-Criu, Tamariu (Gerona), comprometiéndose a no disponer de ellos.."; la garantía dada por los señores Juan y Juan Manuel era, pues, solamente una afección de prohibición de venta de los terrenos de su propiedad, en la extensión de 12.000 metros cuadrados aproximadamente, que les pertenecían, según se hará constar más adelante al tratar de los dos siguientes párrafos del citado pacto tercero del contrato de referencia; que una afección de no vender unos terrenos no constituye una garantía personal ilimitada, si así no se hace constar expresamente, ni tampoco implica una solidaridad de responsabilidad entre las personas propietarias que afecten los terrenos, sino que la afección de los mismos es la correspondiente a la propiedad que cada uno de los afectantes posee en propiedad en cada uno de los terrenos objeto de afección; que si la finca es propiedad de dos personas en forma indivisa entre ellas, la afección responsabiliza únicamente a la parte del propietario que la da en garantía, es indudable que la afección no alcanza a los otros propietarios que no han dado garantía, y si dos propietarios indivisos de la finca la afectan a una garantía, cada uno de ellos responderá de su parte, pero nunca en forma solidaria; que las escrituras de compraventa de las fincas de Tamariu, apareciendo de la otorgada a 17 de octubre de 1966, ante el Notario don Gonzalo Alvarez Romero, de Palafru-ell, que los señores Juan Manuel y Juan compran la finca entre ambos y por lo tanto les pertenece a ambos por mitad y proindiviso; que es inconcuso que la propiedad afectada de Tamariu pertenece en una mitad indivisa al demandado y en otra mitad al señor Juan , y que por tanto cada propietario afectó de su propiedad la parte que le pertenecía al momento de afectarla, sin que de ello pueda deducirse una obligación de responsabilidad personal e ilimitada de dichos señores y concretamente del demandado, se limitó a afectar en garantía de una deuda de tercero la mitad indivisa de la indicada propiedad que le pertenece en una extensión de /2.000 metros aproximadamente, según se verá; que la única garantía personal y solidaria que el señor Juan Manuel prestó a "Heraclio Fournier", respondiendo solidariamente con "Álbumes Españoles", se refirió a un pedido cursado con fecha 12 de septiembre de 1970, por 50.000 pesetas, colecciones de "Vida y Color", número 1 bis, y 150.000 álbumes, por importe total de 3.741.500 pesetas, con la condición o variación única de que la forma de pago que para dicho pedido, que estaba fijado en noventa días, fuera de ciento veinte de la fecha facturada, sin cargo de intereses. Así resulta de la carta que se acompaña por fotocopia como documento número siete; que la garantía prestada se refería única y exclusivamente al pago de las letras que "Ales" debía aceptar a "Fournier", y concretamente a las letras que ya entonces se ponían en circulación, o sea lasde los apartados b), c) y d) del pacto segundo del contrato de primero de marzo de 1973, y acompaña en justificación de ello, como documento número ocho, ejemplar de un contrato que se suscribió en 10 de febrero de 1973, que después fue sustituido por el de primero de marzo, que se acompaña de número uno con la demanda, y en cual contrato las estipulaciones son parecidas, estableciéndose en el pacto tercero que: "Tercero. En garantía de los vencimientos reseñados en los apartados b), c) y d) del número dos, los señores Juan y Juan Manuel ofrecen los terrenos de su propiedad sitos en Puig-Grai, Tamariu (Gerona).."; que comparando esta parte del contrato con el que después fue formalizado, resulta que en el primitivo se garantizaban los vencimientos de los apartados b), c) y d), y en el último, objeto de este debate, se garantiza "el pago de las letras"; letras que únicamente pueden referirse a las de los apartados b), c) y d), que eran las que entonces se ponían en circulación y no otra, futura o incierta, a librar en todo caso como residuo; llegando a la conclusión de que los terrenos propiedad del demandado en su mitad indivisa, habían sido afectados en su venta en garantía de pagos de unas letras que no han sido acompañadas con la demanda ni obran en este procedimiento, estando en poder de "Fournier, S. A.", según se desprende de la carta que acompaña por copia como documento número nueve; que conforme al segundo y tercer párrafos del pacto tercero del contrato objeto de debate, de fecha primero de marzo de 1973, los terrenos objeto de la afección, de no disponer de ellos sin la autorización previa de "Fournier", eran los sitos en Tamariu, Puig-Grui, en una extensión de 12.000 metros cuadrados aproximadamente, por ser la reármente vendida, ya que el resto que figura en las escrituras había quedado reservada para los vendedores de dicha finca; aceptando "Fournier" la aclaración y la limitación de la garantía de estos terrenos a la superficie de 12.000 metros cuadrados aproximadamente. No es cierto, pues, cuanto se aduce en el escrito de demanda, en relación con la valoración de don Jesús Luis , en cuya valoración se incluyen unas parcelas bajo números tres, cuatro, seis y diez, que no fueron objeto de la afección, y cuyas parcelas harían ascender el número de metros cuadrados a 16.468,60, y no a los 12.000 aproximadamente a que se refiere el contrato objeto de debate. Los 12.000 metros cuadrados aproximadamente objeto de la afección son los correspondientes a las parcelas trece y catorce, que en el dictamen del Perito se calificaron finca sin urbanizar; acompaño como documento número trece un plano en el que aparecen las parcelas que se han denominado bajo números trece, catorce, quince, dieciséis y dieciocho, en cuyo plano aparece la extensión superficial en metros cuadrados de cada parcela, y así puede verse, naciendo simples operaciones aritméticas, que fueron sólo dichas cinco parcelas objeto de la afección.-Sexto. Que según noticias que recibió el demandado procedentes de don Juan , la entidad "Fournier, S. A.", tiene que haber percibido a cuenta del saldo que se le reconoció en el contrato de primero de marzo de 1973, y con posterioridad al mes de mayo de dicho año, cantidades importantes, que tienen que exceder de cinco millones de pesetas. Ignora esta parte, debido a que a principios del segundo semestre de 1973 dejó de intervenir, aunque antes había intervenido en ocasiones excepcionales en la Administración de "Álbumes Españoles", el montante de las cantidades que se le dijo haber sido satisfechas a "Heraclio Fournier, S. A.", así como el concepto por el que fueron satisfechas.-Séptimo. Que se opone a las peticiones que se resumen en el hecho octavo del escrito de demanda y que son reproducidas en el suplico de la misma, las siguientes excepciones, que son consecuencia de los hechos expuestos anteriormente: Primero. La excepción de falta de acción contra el demandado don Juan Manuel , fundada en que la entidad actora, por medio de carta de fecha 18 de mayo de 1973, cursada por conducto notarial, dio por resuelto en su totalidad el contrato formalizado en primero de marzo de 1973, acompañado bajo número uno con su demanda, dejando sin efecto los aplazamientos en él acordado y, por tanto, con la resolución del referido contrato, se extinguió también el derecho y acción de la entidad aquí actora para exigir el cumplimiento de la afección o garantía que para el pago de las letras de cambio correspondientes a los vencimientos estipulados en el citado contrato, había prestado el demandado, según el pacto tercero del contrato que había quedado resuelto.-Segundo. Falta de acción para exigir del señor Juan Manuel el rango de la cantidad de 1.500.000 pesetas objeto del aplazamiento establecido bajo apartado b), del pacto segundo del contrato de primero de marzo de 1973, que se articula en forma subsidiaria de la anterior; que la garantía fue dada en caso de que no se satisfaciera unas letras de cambio de importe 7.300.000 pesetas cada una, con vencimiento en el mes de febrero del año 1974. Sin perjuicio de que la parte demandada debía responder únicamente de la mitad del Importe de cada una de dichas cambiales, según se considera más adelante es inconcuso que su responsabilidad no se producía hasta el momento en que dejaran de pagarse dichos efectos "n las fechas de su vencimiento, y es por tal razón que para exigir el pago al demandado de tales efectos, cuyo impago constituía el fundamento junto con el contrato resuelto, de la acción para postular el cumplimiento por el demandado de la obligación que contrajo, debían venir a los autos las letras de cambio que hubieran sido impagadas, con demostración de que su tenedor había exigido su pago al deudor principal, o sea, a "Ales", y que si tales efectos no han venido a este pleito, falta uno de los fundamentos a títulos para exigir al demandado su pago.- Tercero. Falta de acción para exigir al señor Juan Manuel el importe de 3.971.222 pesetas que se articula también en forma subsidiaria de la formulada en primer lugar y simultáneamente con la articulada en segundo lugar; al entender que es de evidencia que la expresada cantidad de 3.971.222 pesetas debía ser satisfecha con el endoso de los pagarés de referencia, sin que esta parte garantizara el pago de la misma en el expresado contrato de primero de marzo de 1973. En el supuesto de que no se hayan endosado tales pagarés por parte de "Ales" a "Fournier", ello no constituye ningún nacimiento de garantía que no dio el demandado.Cuarto. Falta de acción de la parte actora para solicitar la declaración que postula de que el señor Juan Manuel afianzó en forma personal e ilimitada, con carácter solidario con don Juan , frente a "Heraclio Fournier, S. A.", el pago de "Álbumes Españoles", debía haber abonado a la citada entidad actora, mediante diversas letras de cambio, cuya excepción se articula en forma subsidiaria de las articuladas precedentes. De ahí que no puede extenderse la fianza, como pretende la adversa, a los demás bienes particulares que pueda tener en propiedad el señor Juan Manuel , por no haber quedado comprendidos en la afección o garantía establecida en el pacto tercero del contrato de primero de marzo de 1972, ni puede extenderse tampoco la fianza, según se expresa en el indicado pacto del citado contrato, a más extensión que la aproximada de 12.000 metros cuadrados. Que con respecto a la postulación de solaridad, es de evidencia también que no existe en el pacto tercero expresión alguna en tal sentido entre el señor Juan y el señor Juan Manuel , que afectaron los terrenos de su propiedad que les pertenecen en una mitad indivisa a cada uno, según se ha demostrado con los documentos números cinco y seis acompañados con este escrito y constaba ya así a la entidad actora en aquel momento en que se le acreditó la titulación de la propiedad de la misma; que no conteniéndose en el pacto tercero del contrato de primero de marzo de 1973, ninguna determinación o estipulación expresa de solaridad entre los garantes o efectantes, propietarios de la finca en forma indivisa, no cabe suponer que el demandado deba responder íntegramente de la deuda, en la forma que se postula por la parte actora.-Octavo. Que la actuación y defensa del demandado no constituye mala fe, que le haga acreedor del pago de costa de este juicio, sino antes bien estima que la mala fe concurre en la parte actora al interponer la demanda.

RESULTANDO que evacuado el trámite de réplica por la representación procesal de "Heraclio Fournier, S. A.", en términos de abundar en súplica de sentencia en los términos del escrita de demanda, se formuló el escrito de duplica por el Procurador del demandado don Juan Manuel , suplicando a su vez sentencia de conformidad con el respectivo escrito de contestación.

RESULTANDO que practicados los medios de prueba propuestos y declarados pertinentes, fue evacuado el trámite de conclusiones mediante escritos de las partes, abundando en solicitud de sentencia de conformidad con las pretensiones deducidas en los primeros escritos de debate.

RESULTANDO que por el Juez de Primera Instancia del Juzgado número 8 de los de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 13 de abril de 1977 , con la siguiente parte dispositiva: Fallo que dando lugar en parte a la acción ejercitada en la demanda interpuesta a nombre de "Heraclio Fournier, S. A.", contra "Álbumes Españoles, S. A.", don Juan y don Juan Manuel , debo declarar y declaro la existencia y subsistencia de la deuda reclamada por la actora "Heraclio Fournier, Sociedad Anónima", a la demandada "Álbumes Españoles, S. A.", y asimismo que' el afianzamiento prestado por los demandados referidos señores Juan y Juan Manuel en el contrato de autos de primero de marzo de 1973, les constituye en garantes personales sin carácter solidario ni ilimitado frente a la entidad actora del pago de las cantidades que "Álbumes Españoles" decía abonar mediante la aceptación de diversas letras de cambio y comprendidas en los apartados b), c) y d) de dicho contrato, por un importe total de 4.621.328 pesetas, y en su consecuencia condeno a los referidos demandados a lo siguiente: Primero. A la demandada "Álbumes Españoles, S. A.", a que pague a "Heraclio Fournier, S. A.", la cantidad vencida y líquida de un millón de pesetas, correspondiente al primer vencimiento programado en el apartado a) del pacto segundo del contrato estipulado entre ambas sociedades en Vitoria (Álava) el primero de marzo de 1973, acompañado como documento número uno, y en más los intereses legales sobre dicha suma, a contar de la interpelación judicial.-Segundo. A los dichos demandados señores Juan y Juan Manuel , a satisfacer la indicada suma de

4.621.328 pesetas y con el referido carácter; e igualmente que debo absolver y absuelvo a los demandados del resto de los pedimentos de la demanda, sin hacer especial imposición de las costas.

RESULTANDO que por la entidad demandante "Heraclio Fournier, S. A.", así como por los demandados don Juan y don Juan Manuel , se interpuso recurso de apelación, y elevados los autos a la Audiencia Territorial de Barcelona, y por la Sala Segunda de lo Civil, se dictó sentencia en 30 de enero de 1979 , con la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Barcelona, con fecha 13 de abril de 1977 , en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía a que la presente se contrae, sin hacer especial declaración respecto al pago de las costas causadas en esta apelación, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con la correspondiente certificación y carta orden para su cumplimiento.

RESULTANDO que por el Procurador don Juan Corujo López Villamil, se ha interpuesto, contra la anterior sentencia, recurso de casación por infracción de ley, a nombre de don Juan Manuel ; en los que se invocan los siguientes motivos: