STS, 19 de Diciembre de 1980
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Diciembre 1980 |
Núm. 1444.-Sentencia de 19 de diciembre de 1980
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Cádiz de 7 de julio de 1979.
DOCTRINA: Delito contra la salud pública. Delito de riesgo común y de peligro abstracto.
El artículo 344 del Código Penal ha sido catalogado por la jurisprudencia de esta Sala como delito
de peligro o de riesgo común y peligro abstracto, consumándose con la simple creación del riesgo
y sin que pueda apreciarse la tentativa.
En la villa de Madrid, a 19 de diciembre de 1980; en el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por la representación del procesado Diego ,
contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Cádiz el día 7 de julio de 1979, en causa seguida contra el mismo y otros por delito contra la salud pública; al mismo le representa la Procurador doña Rosario Sánchez Rodríguez y le defiende el Letrado don Ramón Chaves González, siendo también parte el Ministerio Fiscal.
Y Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Juan Latour Brotóns.
RESULTANDO:
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero. Resultando probado, y así se declara, que los procesados Inocencio , Estíbaliz y Diego , este último anterior y ejecutoriamente condenado por un delito de conducción ilegal, en sentencia de 7 de enero de 1977, y por infracción del artículo 6 de la Ley de 24 de diciembre de 1962 y falta de lesiones en sentencia de 4 de noviembre de 1967 , fueron sorprendidos en el Hotel Ulises de Ceuta por funcionarios del Cuerpo General de Policía, interviniéndoles dos fajas tubulares y esparadrapos y la cantidad neta de 2,660 kilos de haschís que preparaban para su transporte oculto y habían comprado por 50.000 pesetas a persona no identificada, para repartir en partes iguales entre los tres, que asimismo pusieron cada uno la tercera parte del precio pagado; dicha sustancia la dedicaban cada uno a su propio consumo la mayor parte, y el resto a la venta para compensar algo los gastos de viaje desde Santa Cruz de Tenerife a Ceuta y regreso a aquélla ciudad, a donde pretendían transportarla.
RESULTANDO que en la citada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal, del que son responsables los procesados, siendo de apreciar en la ejecución de dicho delito la circunstancia modificativa agravante 15 del artículo 10 , en el procesado Diego . Y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos a cada uno de los procesados Inocencio y Estíbaliz , como autores de un delito ya definido contra la salud pública, a las penas de un año de prisión menor, con lasaccesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 20.000 pesetas, con arresto sustitutorio, de dieciséis días caso de no satisfacerla y al pago, también cada uno, de una tercera parte de las costas procesales. Asimismo debemos condenar y condenamos al procesado Diego , como autor de un delito ya definido contra la salud pública, agravado por la reincidencia, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 50.000 pesetas, con arresto sustitutorio de treinta días, en caso de no satisfacerla, y al pago de la otra tercera parte de las costas procesales, siéndole de abono a todos ellos para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que sé acreditará en ejecución de sentencia. Dése el destino legal a la sustancia y objetos intervenidos y firme esta resolución, comuniqúese a la Dirección General. La Sala queda enterada de la solvencia del procesado Inocencio Seguridad. Expóngase al Gobierno, por mediación del Ministro de Justicia, las razones contenidas en el sexto Considerando de esta resolución por si estima procedente reducir la pena impuesta al procesado Diego a dos años de prisión menor. Y aprobamos por sus mismos fundamentos, y con las reservas que contiene el auto de insolvencia de los otros dos procesados, consultado por el Instructor.
RESULTANDO que el presente recurso se apoya en el siguiente motivo de casación: Único. Se funda en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley penal sustantiva, en el concepto de aplicación indebida del artículo 344, párrafo primero, del vigente Código Penal , en relación con el principio «in dubiopro reo».
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, mostró su conformidad con la no celebración de vista e impugnó por escrito.
CONSIDERANDO:
CONSIDERANDO que el artículo 344 del Código Penal ha sido catalogado por la jurisprudencia de esta Sala como delito de peligro (sentencias de 14 de abril de 1970 y 7 de mayo de 1980 ), o de riesgo común y peligro abstracto (sentencia de 25 de enero de 1980 ), consumándose con la simple creación del riesgo, y sin que pueda apreciarse la tentativa (sentencias de 17 de noviembre de 1979 y 25 de enero y 7 de mayo de 1980 ).
CONSIDERANDO que si bien es cierto que reiterada jurisprudencia ha venido entendiendo que la posesión de drogas para el autoconsumo no está subsumida en el precepto citado, no es menos cierto que por tenencia (vocablo empleado en la descripción del tipo y que a todas luces resulta un tanto anfibológico) ha de entenderse la posesión de drogas que por su cantidad pueda racionalmente inferirse que se destinan al consumo propio y no con otra segunda finalidad; pero como todo criterio cuantitativo ha de usarse con la ponderación y mesura que las circunstancias exigen en cada caso concreto y que, en definitiva, pongan de manifiesto que se destinaban al consumo propio; pero cuando a esta tenencia con la finalidad indicada se une el propósito de destinar a la venta una cantidad, se comete el delito ahora incriminado, pues como ya declaró la sentencia de 23 de junio de 1976 , basta un acto aislado y cualquiera que sea la cantidad de tenencia para el tráfico (sentencia de 25 de junio de 1980 ).
CONSIDERANDO que no otro es el caso de autos, pues la cantidad aprehendida, y cuidadosamente escondida en fajas tubulares, alcanza la cantidad de 2,660 kilos, y en el factum se declara que pertenecía por terceras partes a cada uno de los procesados, que la destinaban a su consumo la mayor parte, y el resto, a la venta, para compensar algo los gastos de viaje.
CONSIDERANDO que, por todo ello, procede desestimar el único motivo del recurso, articulado por la vía del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el que se denuncia la indebida aplicación del párrafo primero del artículo 344 del Código Penal.
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Diego , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Cádiz el día 7 de julio de 1979 , en causa seguida contra el mismo y otros por delito contra la salud pública; condenándole al pago de las costas de este recurso y en la cantidad importe del depósito dejado de constituir, si llegare a mejor fortuna. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.
Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-Benjamín Gil.-José Hijas.-Juan Latour Brotóns.-Rubricados.
Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Juan Latour Brotóns, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de su fecha en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
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