STS, 24 de Diciembre de 1980

SENTENCIA

Excmos. Señores:

Don Pedro Martin de Hijas y Muñoz

Don Manuel Gordillo García

Don Aurelio Botella y Taza

Don Vicente Marín Ruiz.

Don José Gabaldon López

EN LA VILLA BE MADRID, a veinticuatro de Diciembre de mil novecientos ochenta;

en los recursos contencioso-administrativos, acumulados que, en única instancia, penden ante esta

Sala, entre partes, de una, como demandantes, el Colegio Oficial de Arquitectos de Cataluña y

Baleares y Don Alfredo , representados respectivamente, por los Procuradores Don

Leopoldo Puig y Pérez de Inestrosa y Don Francisco de las Alas Pumariño y dirigidos por Letrado;

y de otra, como demandados, la Administración General del Estado, representada por el Abogado

del Estado y el Ayuntamiento de Gerona, representado por el Procurador Don Juan Antonio García

San Miguel y Orueta y dirigido por Letrado; contra Resolución del Ministerio de la Vivienda, de

treinta de Marzo de mil novecientos setenta y uno, sobre aprobación del Plan General de

Ordenación Urbana Comarcal de Gerona y su Zona de Influencia.

RESULTANDORESULTANDO: Que en sesión celebrada el treinta de Diciembre de mil novecientos setenta, el Ayuntamiento de Gerona acordó aprobar provisionalmente el Plan General de Ordenación Urbana Comarcal y su Zona de Influencia, de conformidad al procedimiento establecido en el artículo treinta y dos de la Ley de doce de Mayo de mil novecientos cincuenta y seis sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana ; Plan General que fué aprobado definitivamente por el Ministerio de la Vivienda mediante Orden de fecha treinta de Marzo de mil novecientos setenta y uno , publicada en el Boletín Oficial del Estado número ciento diez, de ocho de Mayo; contra cuya resolución se interpusieron sendos recursos de reposición, que fueron desestimados tácitamente, si bien posteriormente lo fueron de forma expresa por Resolución de diez y nueve de Mayo de mil novecientos setenta y tres.

RESULTANDO: Que contra la desestimación tácita por silencio; administrativo de los recurso de reposición deducidos contra la Orden del Ministerio de la Vivienda de treinta de Marzo de mil novecientos setenta y uno , interpusieron sendos recursos contencioso-administrativos Don Luis Miguel , el Colegio Oficial de Arquitectos de Cataluña y Baleares y Don Alfredo , formalizando en su día las correspondientes demandas, con la súplica en la primera, de que se dictase sentencia anulando, por no ser ajustada a Derecho, la Orden Ministerial recurrida aprobatoria del Plan General de Ordenación Urbana Comarcal de Gerona, y se reconociese el derecho subjetivo de Don Luis Miguel en el sentido de que debía mantenerse el acuerdo del Ayuntamiento de Gerona de 30 de Diciembre de mil novecientos setenta, por el que se aprobaba provisionalmente el Plan de Ordenación de dicha ciudad y su Zona de Influencia, el cual suprimía la "Zona Deportiva" sita detrás de los Cuarteles y en último término, alternativamente, se declarase si la Zona Deportiva prevista en el Plan era Pública o Privada a los efectos urbanísticos; en la demanda formalizada por el Colegio Oficial de Arquitectos de Cataluña y Baleares se suplico se dictase Sentencia que declarase nulas de pleno derecho la Orden ministerial aprobatoria del Plan de Gerona, así como la aprobación definitiva del Proyecto de Ordenación Comarcal de Gerona y su zona de influencia llevando a efecto el treinta de diciembre de mil novecientos setenta por el Ayuntamiento de Gerona, y se ordenase la reposición del expediente al momento o trámite previo a la aprobación municipal, para que esta fuera hecha de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39, número dos de la Ley del Suelo y 47, c) de la Ley de Procedimiento Administrativo , siguiéndose posteriormente lo preceptuado en la Ley 158/1.963 y subsidiariamente se declarase en vigor el Plan General para Gerona de 1.955 en las zonas por este ordenadas hasta que por la Administración se redáctase un nuevo Plan en el que se mantuvieran todas las zonas verdes y espacios libres del de 1.955 y no se disminuyesen los standars de zonas verdes y deportivas por habitantes en el mismo determinadas, condenando a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones, con imposición a la misma de las costas procesales; y por último, en la demanda a estar y pasar por estas declaraciones, con imposición a la misma de las costas procesales; y por último, en la demanda deducida por Don Alfredo , se suplicó se dictase igualmente sentencia declarando que las Ordenes del Ministerio de la Vivienda de fecha 30 de Marzo de 1.971 por la que se aprobaba el Plan General de Ordenación de la Ciudad de Gerona y su Zona de influencia (Plan Comarcal) y la de diez y nueve de Mayo de 1.973 desestimatoria de los recursos de reposición interpuestos contra aquella, no son ajustados a derecho, por lo que debían ser anuladas, dejándolas sin valor ni efecto alguno, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

RESULTANDO: Que conferido traslado al Abogado del Estado, contesto las anteriores demandas, con la suplica de que se dictase sentencia por la que se declare la inadmisibilidad de los recursos, en su caso se desestimasen los mismos, confirmando en todos sus términos el acto administrativo recurrido, por estar ajustado a Derecho.

RESULTANDO: Que por la representación procesal del recurrente Don Luis Miguel , se presento escrito solicitando s le tuviera por desistido del recurso por el mismo interpuesto, a lo que accedió por la Sala en Auto de catorce de Junio de mil novecientos setenta y siete y personado en las actuaciones el Ayuntamiento de Gerona y tenido por parte, no habiéndose solicitado por los litigantes la celebración de Vista ni considerarla necesaria el Tribunal, en sustitución de la misma se formularon por aquello los oportunos escritos de conclusiones sucintas, acordándose en consecuencia señalar día para el fallo de los presentes recursos acumulados, cuando por turno correspondiera, a cuyo fin fué fijado el doce de Diciembre actual.

Visto, siendo Ponente, el Magistrado Excmo. Señor Don José Gabaldon López.

Vistos los preceptos que se citan y demás de aplicación al caso.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que la resolución ministerial de 30 de julio de 1.970 fué, en rigor, dictada paraaprobar definitivamente el plan general y comarcal de Gerona y su zona de influencia en los términos del artículo 32-3 de la Ley del Suelo de 1.956 entonces vigente, decisión que, no obstante utilizar la fórmula de "condicionar la aprobación del Plan General revisado a que se subsanen las deficiencias observadas", no fué una aprobación condicional sino un señalamiento de deficiencias en los términos y procedimiento del precepto indicado, tal como resulta de las indicaciones formuladas y del párrafo final de aquella resolución donde se ordena que una vez rectificado y sometido al trámite de dicho precepto, se eleve a nueva aprobación; y ello es precisamente lo que determino que el Ayuntamiento, después de llevar a cabo las rectificaciones y otorgar un nuevo plazo de información- al público y a las Corporaciones interesadas pronunciase un nuevo acto de aprobación provisional (donde incluso rectifica algún: extremo de aquella indicación de deficiencias) y lo elevase a la aprobación definitiva, cuya resolución de fecha 30 de Marzo de

1.971, es la impugnada.

CONSIDERANDO: Que es de absoluta evidencia la improsperabilidad de la causa de inadmisibilidad aducida, dada la terminante prescripción del articulo 126-2 de la Ley de Procedimiento Administrativo que, en los supuestos de exención del Recurso de Reposición, permite su interposición potestativa con el efecto de que el plazo de interposición del Contencioso- Administrativo que cuente del mismo modo que si se tratase del preceptivo( artículos 58-1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción ).

CONSIDERANDO: Que es decisivo para las cuestiones planteadas señalar que, habiéndose dedicado los siete apartados del párrafo I de la primera decisión ministerial citada (la que señaló las deficiencias) a ordenar la conservación de las zonas verdes y deportivas del Plan revisado ni todos esos apartados son terminantes al respecto, ni todos fueron cumplidos en la nueva aprobación provisional municipal, ni, finalmente, en la ulterior aprobación definitiva se cumple ese designio de respeto e inalterabilidad de aquellas zonas lo cual se evidencia al indicar que el apartado 3° respecto del Parque de Montjuich, pese a decidir un incremento de superficie, lo ordena "mediante una reducción proporcionada de la zona de ciudad jardín extensiva creada sobre terrenos destinados a zonas verdes en el plan general anterior con el fin de mantener, en lo posible, la intención de este último", decisión tan flexible en sus límites que viene a dejar indeterminada la reducción de la zona de ciudad jardín en beneficio del restablecimiento de la anterior zona verde y cuál sea la medida posible para mantener esta intención del plan revisado, lo que equivale a decir que este espacio puede quedar modificado por ulterior decisión municipal como efectivamente resulta del párrafo tercero del dictamen base de la aprobación provisional, donde en modo alguno se determina ni fija el mantenimiento de esa zona.

CONSIDERANDO: Que en relación con el párrafo 4º, donde se ordenaba "reconsiderar" las zonas verdes de la zona Sur y Sur-Este (Montilivi, Palau Puerta de Gerona) teniendo en cuenta las del plan que se somete a revisión, la aprobación municipal, pese a acordar conservarlas, señala unas superficies (17'40, 15'42 y 15'96 Has respectivamente, con un total de 51'78 Has.) que es inferior a las que figuran en la memoria del plan revisado de 1.955 y que son de 46'91 el primero y 33'92 el último, forma en la cual resulta globalmente aprobado en la resolución impugnada, que no menciona este particular.

CONSIDERANDO: Que la nueva aprobación provisional, en relación con "las cuatro zonas deportivas" que se ordenaba mantener (incluso no resulta claro si se trataba de aumentarlas)decide su supresión en vista del resultado de la información pública, donde buen número de reclamaciones de particulares y de los municipios afectadas por el Plan comarcal se opusieron a su mantenimiento por unas u otras razones (entre ellas, la de que en algún caso parte de esas superficies habían sido edificadas y, algunas, desplazadas de lugar);no obstante, en la nueva aprobación definitiva el Ministerio; ni se atiene a su anterior decisión de conservarlas ni aprueba sin mas su supresión sino que citándolas expresamente, acuerda respecto de la de Vista Alegre su mantenimiento pero reservando la mitad de su extensión a zona verde de uso público y la otra mitad a edificación privada, con lo cual, aparte modificarse el uso, se reduce la superficie libre; en cuanto a la de San Narciso, como consecuencia de haberse edificado sobre ella decide completarla agregando otros terrenos, si bien dejando al Ayuntamiento su nueva determinación.

CONSIDERANDO: Que aparte, pues, la modificación en el segundo acto ministerial de su primera determinación, es evidente que el contenido de esa reforma, según lo dicho antes, tuvo precisamente por objeto una modificación de dos de los espacios libres previstos por el plan general que se revisaba y otros dos destinados a zonas deportivas que, en cuanto a la aplicación de la singular prescripción del artículo 1-1 de la Ley 158/63 de 2 Diciembre , de protección de zonas verdes y espacios libres, deben asimilarse a aquellas como previstos de modo general tal que hace suponer su destino publico, según la interpretación de esta Sala que en ocasiones anteriores ( Sentencias de 12 febrero de 1.975, 29 enero de 1.974 o 19 de mayo de 1.978 ) ha sido la de que estas zonas deportivas constituyen "un espacio libre de uso público susceptible de diverso aprovechamiento" y se entienden comprendidas en el citado precepto en cuanto a cualquier modificación (y no solamente supresión como también ha puntualizado en la Sentencia, entreotras, de 19 abril de 1.979 ) que no se opere por el Consejo de Ministros y en el procedimiento allí prescrito.

CONSIDERANDO: Que es evidente por lo dicho que la cuestión de los parques, zonas verdes y zonas deportivas libres, constituyó uno de los temas de mayor dificultad en la revisión de este plan y que en los casos indicados acabó determinando la modificación de los previstos, actuación evidentemente posible en caso de necesidad publica suficiente, pero que exigiría el procedimiento legal y mediante decisión del órgano competente, a tenor del apartado 2 artículo 1 de la Ley citada, al no haber sido así, su consecuencia es la nulidad radical del acto aprobatorio impugnado, tal como argumenta la Sentencia de esta misma Sala de 19 abril de 1.979 y ha sido asimismo criterio decisorio en otras tales como las de 11 de mayo del mismo año, 5 junio, 16 febrero, 15 abril o 13 enero todas de 1.978, fundadas tanto en la decisión por un órgano Manifiestamente incompetente según la ley citadas de 1.963, como en haberse prescindido radicalmente del procedimiento específicamente establecido por esa misma Ley para estos casos, el cual no solo cambia el carácter de las decisiones del Ministro y la Corporación municipal interesada al convertirlas en meros informes, sino que agrega preceptivamente el dictamen favorable del Consejo de Estado, configurando así, en realidad, un procedimiento especial y distinto al seguido general mente para la aprobación o revisión da los planes, invalidación que, en todo caso, se refiere a la decisión final aprobatoria y que par tanto permite según el artículo 52 de la ley de Procedimiento Administrativo , conservar el resto de las actuaciones válidas preparatorias, susceptibles en consecuencia de recibir la ulterior tramitación específica.

CONSIDERANDO: Que no cabe estimar las razones alegadas en cuanto a la inaplicabilidad de la Ley 168/63, de 2 de diciembre a la revisión del plan general de Gerona de 1.955; en primer término porque aunque se trata efectivamente de una revisión del mismo y ésta operación jurídica difiera de la modificación parcial ( artículos 37 y 39 de la Ley del Suelo ), hay que señalar que, cuando menos antes de la vigencia de la nueva Ley del Suelo de 1.975, no existe razón alguna para distinguir en la modificación de un plan general que tenga por objeto diferente zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos, aquella que se dirijo de modo singular a ese objeto de otra que tenga lugar como consecuencia de la revisión del propio plan puesto que lo que la citada Ley prohibe es simplemente que la modificación en sí se produzca si no es del modo allí establecido, sin- articular distinción alguna en cuanto al origen de las modificaciones pero sin consistir tampoco en un radical veto, sino tan sólo en un reforzamiento de garantías en el trámite y la decisión, siendo así las mismas aplicables en cuantos casos se prevea la modificación de los espacios defendidos en la Ley especial cualquiera sea el instrumento urbanístico donde la modificación se prevea; sentido en el que ya se ha pronunciado la Sala en su Sentencia de 13 de Enero de 1.978 .

CONSIDERANDO: Que otro tanto cabe decir de la alegación relativa a la fecha de aprobación del plan, porque el precepto tan citado de la Ley de 1.963 tiende a otorgar a esas zonas una protección que es general y por tanto también si estaban previstas por planes anteriores a la ley del Suelo ya que no solamente se refiere a aquellos planes "aprobados conforme a las normas del Capítulo II del Título I" de esta Ley sino también a los que lo fueron conforme a las "disposiciones especiales que los regulen" (sean anteriores o posteriores)entre las que evidentemente hay que contar aquellas que, con anterioridad, constituyesen el regimentase de aprobación del planeamiento cuando lo aprobado y en consecuencia vigente, fuere un verdadero plan de ordenación según los términos generales; y de ahí que las disposiciones Transitorias quinta y novena presuponen la posibilidad de ejecutar los Planes parciales y generales de ordenación vigentes a la entrada en vigor de aquella Ley, la sexta provee la obligación de completarlos con los documentos que deben integrarlos (naturalmente cuando alguno de estos falte),y la séptima, a contrario sensu determina claramente la posibilidad de realizar las obras previstas en los planes que no estén en pugna con las disposiciones de la nueva Ley, de todo lo cual cabe deducir claramente que a los efectos que ahora se discuten los planes que verdaderamente merecieren esa calificación jurídica, aprobados antes de la vigencia de la Ley del suelo de 1.956 una vez adaptados o sin ello si no lo exigen tienen para las zonas verdes y espacios libres previstos, el mismo efecto que los aprobados con posterioridad a la misma.

CONSIDERANDO: Que el Ayuntamiento, a quien incumbía y en cuyas manos sin duda estaba la posibilidad de hacerlo, no aporto la más mínima prueba ni de que al Plan de 1.955 que se revisaba faltasen aquellos requisitos esenciales para ser considerado como tal según la Ley del Suelo, ni menos aún algún documento de los citados en la Disposición transitoria 6ª ni tampoco de la pretendida invalidez por falta de aprobación de los órganos competentes en las fechas en que se produjo, datos que en modo alguno obran en el expediente o los autos; pero es que, además, basta con la lectura de la memoria del Plan impugnado para advertir que el anterior se toma como base jurídica de actuación a efectos de su revisión, sin plantear la duda sobre su validez y ni siquiera sobre su eficacia.

CONSIDERANDO: Que procede por todo lo expuesto estimar el Recurso y declarar la nulidad radical del acto ministerial aprobatoria que se impugna, conservando sin embargo de las actuaciones del expediente aquellas no afectadas por esta declaración a efectos de la ulterior tramitación correcta de larevisión si es que se considera conveniente la modificación de los espacios libres y zonas verdes en que este fallo se funda, o bien para hacer desaparecer dichas previsiones si por no ser así, bastase con la tramitación y aprobación ordinarias.

CONSIDERANDO: Que no resultan de lo actuado méritos en que fundar una condenaren las costas de este Recurso.

FALLAMOS

Que estimando, como estimamos, los recursos Contencioso -Administrativos acumulados, interpuestos por el Colegio Oficial de Arquitectos de Cataluña y Baleares, Don Alfredo y Don Luis Miguel , si bien, éste último desistió posteriormente de su recurso contra el acto del Ministerio de la Vivienda de treinta de Marzo de mil novecientos setenta y uno que otorgó la aprobación definitiva al Plan General de Ordenación Comarcal de Gerona y su zona de influencia, debemos declarar y declaramos no ser dicho acto ajustado a Derecho y en consecuencia, y dadas sus características, lo declaramos radicalmente nulo, sin perjuicio de la conservación de los actos de instrucción en la forma dicha y sin mención especial de las costas procesales. Y a su tiempo, con certificación de esta Sentencia, devuélvase el expediente administrativo a la Sala de su procedencia.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-PUBLICACION.

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, estando constituida en Audiencia Pública la Excma. Sala Cuarta de este Tribunal Supremo, por el señor Magistrado Ponente en la misma, Excmo. Señor Don José Gabaldon López, en el día de la fecha; de que yo el Secretario certifico.

Madrid, veinticuatro de Diciembre de mil novecientos ochenta.

R. 400.999-402.113-402.665.

Sr. Girón

TRIBUNAL SUPREMO

Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo

AUTO

Excmos. Señores:

Don Pedro Martin de Hijas y Muñoz.

Don Manuel Gordillo García.

Don Aurelio Botella y Taza.

Don Vicente Marín Ruiz.

Don José Gabaldon López.

Madrid, doce de Febrero de mil novecientos ochenta y uno.

El anterior escrito del Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, únase al rollo de su razón; y

RESULTANDO

RESULTANDO: Que con fecha veinticuatro de Diciembre de mil novecientos ochenta, se dictó por esta Sala en las presentes actuaciones Sentencia, cuya parte dispositiva, copiada a la letra, es como sigue:"FALLAMOS: Que estimando, como estimamos, los recursos contencioso- administrativos acumulados, interpuestos par el Colegio Oficial de Arquitectos de Cataluña y Baleares, Don Alfredo y Don Luis Miguel , si bien este último desistió posteriormente de su recurso, contra el acto del Ministerio de la Vivienda de treinta de Marzo de mil novecientos setenta y uno que otorgó la aprobación definitiva ál Plan General de Ordenación Comarcal de Gerona y su zona de influencia, debemos declarar y declaramos no ser dicho acto ajustado a Derecho y en consecuencia, y dadas sus características, lo declaramos radicalmente nulo, sin perjuicio de la conservación de los actos de instrucción en la forma dicha y sin mención especial de las costas procesales. Y a su tiempo, con certificación de esta Sentencia, devuélvase el expediente administrativo a la Sala de su"procedencia".

RESULTANDO: Que contra la anterior Sentencia y mediante escrito de once de Febrero actual, presentado en su fecha, el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en representación del Ayuntamiento de Gerona, interpuso recurso de aclaración sobre los siguientes particulares: "PRIMERO.-Que la revocación del acto aprobatorio del Plan, Orden del Ministerio de la Vivienda del día 30 de Marzo de

1.971, no implica la inexistencia total del que aprobara, sino solo en los particulares que este conculcase las zonas verdes señaladas en el precedente Plan de 1.955.- SEGUNDO.- Que la referida anulación no afecta a os demás Municipios a los que se extiende la normativa del Plan, en los que no existían zonas verdes anteriormente delimitadas, y que sin éste quedarían totalmente carentes de ordenamiento.- TERCERO.-Que de conformidad con lo prevenido en el artículo 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo , la anulación no afecta a los actos de todo orden dictados con anterioridad a la Sentencia"; terminando con la súplica de que se dictase Auto precisando el destino del Fallo pronunciado en los presentes recursos acumulados.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que lo solicitado en el escrito que antecede no es, en rigor, una aclaración del fallo sino una petición de que en el mismo se introduzcan otros pronunciamientos distintos de los que contiene y dictados en congruencia con las prestaciones articuladas en los escritos del Proceso por las partes no desistidas; debe señalarse pues que lo que inequivocamente el fallo declara radicalmente nulo es el acto de 30 de Marzo d 1971, que aprobó definitivamente el Plan en su integridad, la cual fue la resolución impugnada tal como resulta de su texto en relación con el considerando primero y en consecuencia , que esa invalidación efecta a todo el Plan aprobado; sin perjuicio de lo cual se conservan en el fallo los actos del procedimiento no afectados por dicha decisión, lo que significa claramente ( y con simple aplicación de los preceptos que se invocan), que no se trata de conservar aprobadas ciertas partes del Plan, sino de mantener las actuaciones del expediente no afectados de nulidad, en cuanto pueden servir de soporte a una nueva aprobación legítimamente otorgada.

FALLAMOS

No ha lugar a introducir en el Fallo las aclaraciones que se solicitan por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel, en representación del Ayuntamiento de Gerona, respecto de la Sentencia dictada por esta Sala en 24 de Diciembre de 1980 cuyos contenido y pronunciamientos se mantienen.

Así lo acordaron, mandaron y firman los Excmos Señores del margen de que yo el secretario certifico.