STS, 26 de Noviembre de 1980

Declarando no haber lugar al recurso interpuesto contra la sentencia de la. Audiencia Territorial de Madrid de 24 de abril

de 1979.

DOCTRINA: Recurso de casación. Carácter formalista.

Dado el carácter formalista del recurso de casación y su limitado ámbito, a este Tribunal está vedado realizar un nuevo examen

de la prueba practicada y de su valoración, al ser función privativa de los Tribunales de Instancia, lo que únicamente es

combatible por la vía del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil ; tal rigor formalista, exige, por imperativo de

lo normado en el artículo 1.720 de la referida Ley , la cita, con la debida claridad y precisión, de la norma positiva o doctrina legal

que el recurrente crea infringida y el concepto en que lo haya sido.

En la villa de Madrid, a 26 de noviembre de 1970; en los autos de juicio declarativo de menor cuantía promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Navalcarnero por don Braulio , mayor de edad, casado, constructor y

vecino de Madrid, contra don Alexander , mayor de edad, casado, delineante y vecino de Madrid, sobre reclamación de cantidad; y seguidos en apelación ante la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, que ante nos penden en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la parte demandada, representada por el Procurador don Jesús Alfaro Matos y con la dirección del Letrado don Luis García Bravo, habiéndose personado la parte actora, representada por el Procurador don José Ramón Gayoso Rey y con la dirección del Letrado don Alfonso Carlos Ruiz Galiana.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador don Manuel López López, en representación de don Braulio , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Navalcarnero, demanda de menor cuantía contra don Alexander , sobre reclamación de cantidad, estableciendo los siguientes hechos: Primero. Que con fecha 18 de diciembre de 1976, el demandado suscribió con su representado un contrato de ejecución de obras deestructuración de un chalet cubriendo aguas - forjado en el tejado- y hacer fachada sin suministro de materiales aportando exclusivamente la mano de obra; el precio de la obra se convino en un tanto alzado de 898.000 pesetas y en el presupuesto se relacionan las partidas de obra a realizar, pero sin señalar precio unitario para cada partida.-Segundo. Que es de la máxima transcendencia señalar se convino única y exclusivamente la aportación de mano de obra sin suministro de materiales que debían ser aportados a pie de obra por el propio demandado; que no se fijaron precios unitarios para las partidas y que "1 precio de ejecución de las obras se convino en la mencionada cantidad de 898.000 pesetas; que en el proyecto de construcción en el cual se basó su mandante para ofertar el correspondiente presupuesto fueron introducidas algunas modificaciones y suplementos por el propietario que habían de pagarse con independencia del precio convenido. Que las obras comenzaron en 10 de enero de 1977 y al alcanzarse la cuarta semana, se produjeron algunos problemas por parte del demandado, ya que en lugar de pagar las

37.000 pesetas convenidas por semana, abonó cantidad inferior y en las siguientes semanas igualmente cantidad inferior a la estipulada. Que finalmente en 31 de marzo de 1977, el demandado sin razón alguna, despidió a su mandante de la obra escribiendo en el Libro de Ordenes exclusivamente reservado a la Dirección Técnica, lo siguiente: "Yo Alexander despido al contratista Braulio por motivo de diferencias personales, quedando desde este momento sin valor alguno el documento contrato que en su día fue suscrito por ambas partes, y en el cual se especificaba la construcción de un chalet. Pues bien, después de que despide de la obra a su representado, el demandado actuando de forma insólita, le remitió la carta por conducto notarial que su representado recibió el 29 de abril de 1977, en la que comunicaba que por haber abandonado unilateralmente los trabajos rescindía dicho contrato. Que en la fecha en que el demandado "despidió" a su mandante, las obras se encontraban muy avanzadas, a falta de las partidas que se especifican en el certificado extendido y por el Arquitecto se extendió un escrito en que detallaba los porcentajes de obra pendientes de realizar sobre la contratada.-Séptimo. Que el repetido Arquitecto trató de mediar entre las partes para solucionar amistosamente el asunto; pero no dio resultado alguno este intento.-Octavo. Que en 31 de marzo de 1977 en que a su representado se le expulsó de la obra, los trabajos contratados se encontraban realizados casi en su totalidad a excepción como máximo del 15 por 100 y con los documentos aportados se deduce que se ha ejecutado obra por importe de 763.000 pesetas y como el demandado sólo ha abonado la suma de 416.000 pesetas, resultaba un resto a favor de su representado de 347.300 pesetas; que asimismo el demandado adeuda la suma de 59.025 pesetas como importe de modificaciones y trabajos no convenidos en el contrato y presupuesto; finalmente su representado tiene derecho percibir, el lucro cesante, la lícita ganancia que hubiera obtenido en su ejecución, que cifraba en la cantidad de 33.665 pesetas, y por ello la suma total de 440.000 pesetas.-Noveno. Que un intento de evitar este litigio, el Letrado de su mandante remitió por correo certificado con acuse de recibo una carta al demandado para tratar de arreglar la cuestión. Se celebró acto de conciliación sin avenencia. Alegaba los fundamentos de derecho que estimaba oportunos y suplicaba se dicte sentencia por la que: Primero. Se declare improcedente, infundado y nula y arbitraria y unilateral resolución efectuada por el demandado del contrato de ejecución de la obra suscrita con su representado el 18 de diciembre de 1976, declarando igualmente que habiendo expulsado el demandado de la obra a su mandante y desistido de su terminación ha de tenerse por resuelto de pleno derecho el mencionado contrato con el resarcimiento de daños y perjuicios, y abono de intereses para su representado, condenando al demandado a estar y pasar por tales declaraciones.- Segundo. Se condene al demandado a pagar a su representado la suma de 440.000 pesetas, correspondientes a los conceptos especificados en la demanda, incrementada dicha suma con sus intereses legales desde la fecha en que fue notificado el acto de conciliación y al pago de las costas.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazado el demandado don Alexander , compareció en los autos en su representación el Procurador don Manuel Rayo Valiente que contestó a la demanda, oponiendo a la misma: Estaba conforme con los correlativos primero y segundo de la demanda; en cuanto al tercero, es absolutamente inexacta la partida de obras suplementarias que se relacionan.-Cuarto. Negaba el hecho cuarto.-Quinto. Que durante las dos semanas anteriores al día 31 de marzo de 1977, su representado había observado que el ritmo de la obra adolecía de gran lentitud, personándose y viendo que no había persona alguna trabajando;- que en cuanto al libro de órdenes, el propio actor lo facilitó a su representado escribiendo el mismo la nota que con su duplicado acompaña, negándose el actor a firmar el papel y ante tal situación su representado tachó la anterior nota y escribió la presentada por el actor con su escrito de demanda.-Sexto. Que en dicha fecha e1 Arquitecto certificó que lo realizado por el señor Braulio venía a representar un 90 por 100 de lo contratado.-Séptimo. Que después de asesorarse su representado, la cantidad que le correspondía abonar al actor no puede ser nunca superior a las 200.000 pesetas, niega igualmente el supuesto lucro cesante, ya que él, quien con su conducta originó la rescisión de contrato.-Octavo. Que su representado tenía el propósito de residir permanentemente en el chalet. Que como consecuencia del incumplimiento del contrato, su representado ha tenido que contratar con otro la terminación de la vivienda, por ello reclama al señor Braulio la cantidad de 100.000 pesetas. Alegaba los fundamentos de derecho que estimaba oportunos y suplicaba se dicte en su día sentencia por la que se declare la resolución de contrato de construcción que ligaba a las partes como consecuencia delincumplimiento por parte del actor de sus obligaciones y a abonar por éste a su representado la indemnización de 100.000 pesetas, estableciéndose que la cantidad que su representado debe abonar al actor sea la de 200.000 pesetas.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Y unidas a autos las practicadas se convocó a las partes a comparecencia en la que las mismas informaron por su orden en apoyo de sus respectivas pretensiones.

RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia de Navalcarnero dictó sentencia con fecha 9 de enero de 1978 , por la que hizo el siguiente pronunciamiento: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el actor don Braulio , representado por el Procurador don Manuel López López, debo de condenar y condeno al demandado don Alexander , representado por el Procurador don Manuel Rayo Valiente, a que abone al actor, o a quien le represente, una vez firme esta sentencia, la cantidad de 347.300 pesetas por el concepto del resto del precio de obra ejecutada según contrato, más 59.025 pesetas de precio de obra ejecutada fuera de contrato, que hacen un total de 406.325 pesetas, y los intereses legales de esta cantidad desde el 18 de junio de 1977, absolviendo al demandado del resto de las peticiones contra él formuladas, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación del demandado y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, dictó sentencia con fecha 24 de abril de 1979 , con la siguiente parte dispositiva: Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia que con fecha 9 de enero de 1978, dictó el Juez de Navalcarnero en el juicio declarativo de menor cuantía, a que este rollo se refiere; con expresa imposición de costas, por las que respectan al recurso a la parte apelante.

RESULTANDO que previo depósito de 9.000 pesetas, el Procurador don Jesús Alfaro Matos en representación de don Alexander , interpuso recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, con apoyo en el siguiente único motivo:

Único. Por infracción de ley y de doctrina legal concordante, al amparo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por infracción del artículo 1.124 del Código Civil , infringido por el concepto de violación por inaplicación. Como resumen de una larga doctrina jurisprudencial, citaremos la sentencia de ese Alto Tribunal de 1 de febrero de 1955 . La facultad de resolver los contratos, por cuyo ejercicio puede optar, conforme al artículo 1.124 , el contratante que haya cumplido sus obligaciones, exige, ante todo, la realidad probada de la obligamen de una larga doctrina jurisprudencial, citaremos la sección que se alegue como incumplida por el otro contratante, ya que es de bueno y elemental sentido que sólo de su existencia se pueda derivar el incumplimiento de la prestación en que consistía. Efectivamente, la prueba de la existencia de la obligación, así como el previo incumplimiento por el actor obran en autos y fueron en parte, recogidos en la sentencia de Primera Instancia, luego confirmada por la de la Audiencia. Asimismo, aparece concluyentemente la buena voluntad de mi mandante, quien propone una y varias veces al actor someter sus diferencias al dictamen de uno o varios técnicos, comprometiéndose a abonar lo que en dicho laudo se fijase. Entiende esta parte que, al no aplicarse el artículo invocado (1.124 del Código Civil ) se ha incurrido efectivamente en violación por inaplicación de dicho precepto. La conducta de mi representado se ajustó íntegramente a lo establecido en el mismo, ya que, a la vista de la conducta del constructor, y ante su actividad pasiva, evidenciada en la frase de "encontrarse a disgusto y no tener la intención de continuar la obra", mi representado le propuso dejar sin efecto el contrato, entregándole el propio actor el libro de órdenes para que en él hiciese figurar tal decisión común.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don José María Gómez de la Barcena y López.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que postulada por ambas partes contendientes en el proceso, como primer pedimento de su escritos de demanda y de contestación, la resolución del contrato de arrendamiento de obras entre las mismas suscrito, atribuyendo cada una a su contraparte el incumplimiento de las obligaciones contractualmente establecidas, tanto la sentencia de primera instancia, como la de alzada, desestiman y absuelven de dicho particular declarativo, fundamentándose tal rechazo, en el cuarto de los considerandos de la primera de las resoluciones, aceptado por la Sala de Instancia, en que el contrato seresolvió por "un desistimiento mutuo respecto de la terminación de la obra a ejecutar", alzándose contra dicha sentencia el único motivo amparador del recurso de casación que nos ocupa, con cita del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denunciándose como infringido, por el concepto de violación por no aplicación, el artículo 1.24 del Código Civil , especificando el recurrente, al desarrollar el motivo, después de invocar la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 1955 , "que la prueba de la existencia de la obligación, así como del previo incumplimiento por el actor, de lo que a él incumbía, obran en autos y fueron, al menos parte, recogidos en la sentencia de Primera Instancia", añadiendo que "aparece concluyentemente la buena voluntad de mi mandante, quien, sorprendido en la misma, por la actuación maliciosa del actor y pese a ella, le propone una y varias veces -así aparece incluso en el acto de conciliación- someter sus diferencias al dictamen de uno o varios técnicos, comprometiéndose a abonar lo que en dicho laudo se fijase, pero nunca la excesiva cantidad exigida por el señor Braulio ", por lo que entiende que tanto el Juzgado, como la Sala de Instancia, han violado, por inaplicación, el precepto sustantivo citado, insistiendo en que "su representado se ajustó íntegramente a lo establecido en el mismo, ya que, a la vista de la conducta del constructor, y ante su actitud pasiva, evidenciada por la frase "encontrarse a disgusto y no tener intención de continuar la obra", mi representado le propuso dejar sin efecto el contrato, entregándole el propio actor el "libro de órdenes" para que en él hiciese figurar tal decisión común".

CONSIDERANDO que a la vista del planteamiento y desarrollo del motivo que se examina, su rechazo es obligado, en razón a lo siguiente: a) porque dado el carácter formalista del recurso de casación y su limitado ámbito, a este Tribunal está vedado realizar un nuevo examen de la prueba practicada y de su valoración, al ser función privativa de los Tribunales de Instancia, lo que únicamente es combatible por la vía del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley Adjetiva , como esta Sala tiene reiteradamente declarado en su sentencias de 8 de mayo de 1947, 23 de enero y 13 de abril de 1962, 16 de junio de 1974 y 5 de abril de 1977 ; y b) porque tal rigor formalista exige, por imperativo de lo normado en el artículo 1.720 de la Ley Procesal , la cita, con la debida claridad y precisión, de la norma positiva o doctrina legal que el recurrente crea infringida y el concepto en que lo haya sido, claridad que no se da en el recurso contemplado y en el desarrollo de su motivación, ya que en el artículo 1.720 de la Ley Procesal , la cita, con la debida claridad y precisión, de la norma positiva o doctrina legal que el recurrente crea infringida y el concepto en que lo haya sido, claridad que no se da en el recurso contemplado y en el desarrollo de su motivación, ya que en el mismo se cita como infringido, por el concepto de violación por no aplicación el artículo 1.124 del Código sustantivo, con olvido de que tal precepto consta de cuatro párrafos distintos, sin que se indique a cuál afecta la infracción denunciada, lo que hace incidir al motivo en la falta de claridad y precisión que la normativa procesal exige, al ser constante doctrina de esta Sala, que cuando un precepto contenga varias disposiciones o apartados, no basta con citar como infringido tal artículo, sino que ha de citarse concretamente el párrafo a que se refiere la supuesta infracción, tal como se sienta en las sentencias de esta Sala de 31 de enero de 1929, 22 de abril de 1963 y 29 de marzo de 1969 , lo que determina que lo que originariamente pudiera incurrir en causa de inadmisión, se convierta %i éste trámite en causa de desestimación.

CONSIDERANDO que a mayor abundamiento y dados los supuestos fácticos de la sentencia recurrida, no se está en presencia de ningún supuesto subsumible en el artículo 1.124 del Código Civil , puesto que dicha resolución no establece incumplimiento por parte del demandante, sino de una situación creada por mutuo acuerdo de la casación de los efectos del contrato, y por tanto de la continuación de las obras por parte del recurrido reclamante.

CONSIDERANDO que al rechazarse el único motivo examinado procede, dictar sentencia declarando no haber lugar al recurso y condenar al recurrente al pago de las costas en el mismo causadas y a la pérdida del depósito constituido, de acuerdo con lo que establece el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallamos

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Alexander , contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, en fecha 24 de abril de 1979 ; condenamos a dicha parte recurrente, al pago de las costas ocasionadas en este recurso, y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino prevenido en la Ley; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Antonio Fernández.-JaimeCastro.-Carlos de la Vega.-Jaime Santos.-José María Gómez de la Barcena y López.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el excelentísimo señor don José María Gómez de la Barcena y López, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 26 de noviembre de 1980.-Antonio Docavo.-Rubricado.