STS, 3 de Mayo de 1980
| Ponente | LUIS VIVAS MARZAL |
| ECLI | ES:TS:1980:4026 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 1980 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 502.-Sentencia de 3 de mayo de 1980.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
Ha lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia de Las Palmas de 9 de marzo de
1979.
DOCTRINA: Delito contra la salud pública. Las anfetaminas como estupefacientes.
La anfetamina, que según el Diccionario es una amina aromática simpatomimétrica constituida por
sulfato de bencedrina que se usa en inhalaciones y pulverizaciones como estimulantes de los
sistemas nervioso y cardiovascular, para combatir los catarros y la congestión nasal y como
estimulante psicológico, hasta el Convenio de Viena de 1971, ni fue reputada sustancia
psicotrópica, esto es, que actúa sobre el psiquismo, ya como calmante o como estimulante; pero
suponiendo que «psicotrópica equivalga á estupefaciente», dado lo dispuesto en el artículo l.>
quinto, del Código Civil -"Las normas jurídicas contenidas en los tratados internanacionales no
serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento
interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado»-, la anfetamina no pudo
reputarse estupefaciente hasta el 10 de septiembre de 1976 en que se insertó en el citado Boletín
el Instrumento de Adhesión al Convenio de Viena, y, mejor aún, hasta la vigencia del Decreto de 6
de octubre de 1977, en cuyo Anexo I, Lista II, con el número 1, figura la anfetamina como sustancia
psicotrópica.
En la villa de Madrid, a 3 de mayo de 1980; en el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por la representación del procesado Ismael ,
contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Las Palmas el día 9 de marzo de 1979, en causa seguida al mismo y otros por delito de falsedad y contra la salud pública; al mismo le representa el Procurador don José Serrano Serrano y le defiende el Letrado don Antonio Muñoz Perea, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Luis Vivas Marzal.RESULTANDO
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero. Resultando probado, y así se declara, que en Las Palmas, en los últimos días de diciembre de 1975, el procesado, Ismael , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por un delito de hurto de uso, uno de robo, dos de conducción ilegal y una falta d& hurto, se apoderó en el Ambulatorio de Escalentas de un talonario oficial de recetas, sello y tampón, pertenecientes al médico de la Seguridad Social doctor don Isidro , poniéndose de acuerdo con los también procesado Andrés y Jose Miguel , ambos mayores de dieciocho años, sin antecedentes penales, confeccionaron quince recetas con los preparados farmacéuticos «Maximabato» y «Pallidan» y otros que contienen anfetaminas que se utilizan para drogarse, potenciándolos con alcohol, que presentaron en diversas farmacias, donde les expidieron tales específicos, empleando tres envases para su propio consumo y vendiendo el resto a personas no identificadas, adictas a las drogas; no se ha podido comprobar el menoscabo económico que por estos hechos haya sufrido el Instituto Nacional de Previsión.
RESULTANDO que en la citada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad, previsto y penado en los artículo 303, en relación con el 302 , primero y segundo, y un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal , de los que son responsables los procesados, en la realización de los expresados delitos han concurrido las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solamente para Ismael , agravante de reiteración número 14 del artículo 10 del Código Penal , en ambos delitos, Y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Ismael , como autor responsable de un delito continuado de falsedad y otro contra la salud pública, ya definidos, con la concurrencia, en ambos, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reiteración 14 del artículo 10 del Código Penal , a las penas de cuatro años, dos meses y un día de presidio menor y multa de veinte mil pesetas con arresto sustitutorio de veinte días por el primero, y otros cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de veinte mil pesetas con arresto sustitutorio de veinte días por el delito contra la salud pública, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. A los procesados Andrés y Jose Miguel , como autores responsables de un delito continuado de falsedad, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses y un día de presidio menor y multa de diez mil pesetas, con arresto sustitutorio de diez días, a cada uno; con las mismas accesorias que al anterior; y al pago de las costas procesales en la tercera parte cada procesado, Declaramos la insolvencia de dichos procesados, aprobando, a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad, que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa. Firme que sea esta sentencia, pásese al Ministerio Fiscal para que dictamine sobre la aplicación del Real Decreto de Indulto de 14 de marzo de 1977.
RESULTANDO que el presente recurso se apoya en el siguiente motivo de casación: Único. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal habida cuenta de que las anfetaminas no tienen ni legalmente ni jurisprudecíalmente la consideración legal de droga o estupefaciente.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso; en el acto de la vista mantuvo su recurso el Letrado recurrente don Fernando Muñoz Perea, impugnándolo el Ministerio Fiscal.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que el problema de si la anfetamina es droga tóxica o estupefaciente a efectos del artículo 344 del Código Penal , puede resolverse de dos modos distintos: uno de ellos, inseguro y revisable, mediante una declaración clara, expresa y terminante del Tribunal de Instancia que, previa apreciación, en conciencia, de las pruebas practicadas, especialmente de la pericial, lo afirme y aseveré; y el otro, mucho más certero e incontrovertible, acudiendo a las fuentes legislativas, en las cuales, la cuestión, rebasando de lo puramente táctico, cae de lleno en lo jurídico, y debe, conforme al principio «iura novit curia», conocerse, sin aportación de parte, tanto por las Audiencias como por este Tribunal.
CONSIDERANDO que, en este caso, la Audiencia «a quo», da por supuesto, quizás por estimarlo notorio en la fecha en que dictó su sentencia -9 de marzo de 1979 -, y desde luego sin previa prueba pericial, que las anfetaminas son estupefacientes, pero, el «factum» de la referida sentencia, carece de declaración explícita y terminante al respecto, limitándose a expresar que los medicamentos de autos contenían anfetaminas que potenciándolas con alcohol, se utilizan para drogarse, y ante este cuasi silencio, y en la búsqueda de una mayor certeza a seguridad, es preciso acudir a los preceptos legales que regulanla materia, sobre toda al Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, pues él inspiró la reforma de 15 de noviembre de 1971 que dio nueva redacción al artículo 344 del Código Penal ; cuya Convenio, en el apartado j) de su artículo 1 , reputa estupefacientes a cualquiera de las sustancias, naturales o sintéticas, que se insertan en las Listas I y II de su anexo, en las cuales, examinadas detenidamente, no figuran ni la anfetamina ni los medicamentos de autos - «Maximato», «Pallidan»-;. la Ley de 8 de abril de 1967, dictada como consecuencia y para ejecución y reglamentación del citado Convenio, en su artículo 2 , considera estupefacientes a las sustancias, naturales o sintéticas, incluidas en las? Listas I y II de los anexos al Convenio único y las demás qu£ adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio, y, en el nacional, por el procedimiento que reglametariamente se establezca; siguiendo la pauta fijada por dicha Ley, una resolución de la Dirección General de Sanidad de 15 de marzo de 1968 incluyó en las Listas I y IV la «Acetor-fina» y la «Etorfina»; Ja Orden Ministerial de 25 de junio de 1969 añadió a la Lista I la «Becitracida»; la de 31 de julio de 1967 introdujo, en la citada Lista I, el «LSD», la «Mescalina» y la «Psijo-cibina»; la de 31 de diciembre de 1971 incluyó el «Propiramo» en: la Lista II; la de 12 de agosto de 1974, en la Lista I, el «Dotre-banal» y sus sales; la de 18 de junio de 1975, en la Lista III, el «Propirano» antes mencionado; la de 26 de febrero de 1975 incluye en las Listas II y III, la «Nicodicodina», y finalmente, la de 5 de febrero de 1975, en la Lista I, la «Difenoxina»; mientras tanto, el 21 de febrero de 1971, se había pactado el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas, pero aunque dicho Convenio fue ratificado por España el 2 de febrero de 1973, en el «Boletín Oficial del Estado» no se publicó el Instrumento de Adhesión a dicho Convenio hasta el 10 de septiembre de 1976, si bien, paradójicamente, el texto de dicho Instrumento se refiere frecuentemente a las Listas comprensivas de la enumeración de las substancias que se reputan psicotrópicas, pero, en el citado «Boletín Oficial», por causas ignoradas, no se insertan las referidas Listas, las cuales no se dieron a conocer hasta que se dicta el Decreto de 6 de octubre de 1977, en cuyo Anexo I, Lista II, al fin figura, con el número uno, como substancia psicotrípica, Ja anfetamina. En resumen, la anfetamina, qué según el Diccionario es una amina aromática simpatomimétrica, constituida por sulfato de bencedrina que se usa en inhalaciones y pulverizaciones como estimulante de los sistemas nerviosos y cardiovascular para combatir los catarros y la congestión nasal y como estimulante psicológico, hasta el Convenio de Viena de 1971 no fue reputada substancia psicotrópica, esto es, que actúa sobre el psiquismo ya como calmante o como estimulante; pero suponiendo que psicotrópica equivalga a estupefaciente - lo que al fin y al cabo no consta a este Tribunal- dado lo dispuesto en el artículo 5, uno, del Código Civil -«Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado»-y la anfetamina no pudo reputarse estupefaciente hasta el 10 de septiembre de 1976, en que se insertó en el citado «Boletín» de Convenio de Viena, y mejor aún, y puesto que se omitió, como antes se han visto, la inserción de las oportunas Listas, hasta la vigencia del Decreto de 6 de octubre de 1977, en cuyo Anexo I, Lista II, con el número uno, figura la anfetamina.
CONSIDERANDO que, a tenor del «factum» de la sentencia recurrida, los hechos de autos ocurrieron, «en los últimos días de diciembre de 1975 », cuando todavía las anfetaminas que el procesado recurrente vendió a otras personas no se reputaban legalmente psictrópicas o estupefacientes; con lo cual, y a la vista de los artículos 23. y 24 del Código Penal, y 2, tres, del Código Civil , que, en cuanto no favorezcan al reo, niegan retroactividad a las Leyes -«milla poena sine previa legepenale»-, es indudable que la conducta del procesado, al tiempo de perpetración de los hechos, podría ser reprensible y corregible administrativamente, pero carecía de toda relevancia penal, procediendo, a virtud de todo lo expuesto, la estimación del único motivo del recurso fundamentado en el número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal , procediendo igualmente anular la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, con fecha 9 de marzo de 1979.
Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación del procesado Ismael y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas el día 9 de marzo de 1979 . en causa sesuda al mismo y otros por delito de falsedad y contra la salud míblica, declarando de oficio las costas. Comuníquese esta resolución y la que sesudamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes.
Así, por esta nuestra- sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Benjamín Gil Sáez.-Luis Vivas Marzal.-Bernardo F. Castro.-Rubricados.
Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Luis Vivas Marzal, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.Madrid, 3 de mayo de 1980.-Antonio Herreros.-Rubricado.
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El elemento objetivo y subjetivo en el delito de tráfico de drogas
...uso indebido) y establece si se incluye o no la sustancia en las listas. Ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la que en SSTS de 3 de mayo de 1980 (RA 1801), 30 de septiembre de 1981 (RA 3412) y 12 de julio de 1984 (RA 4041), dice que la expresión sustancia psicotrópica es una ter......