STS 948/1989, 15 de Diciembre de 1989

El Procurador de los Tribunales don Enrique Salvatella Roca, en nombre y representación de don Carlos Francisco , don Benjamín , don Lázaro y doña Esperanza , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Gerona demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra "Banco Popular Español, S. A."; "Banco Español de Crédito, S. A."; "Banca Catalana, S. A."; "Banco de Madrid, S. A.", sobre declaración de derechos, declaración de extinción de acciones, cancelación de hipotecas y de inscripciones regístrales, estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia declarando: Que habiendo por presentado este escrito, con sus copias, documentos acompañados y sus copias y original de las escrituras de poderes para su inserción en la forma solicitada, se sirva admitirlos y, en su mérito, tenerme por comparecido y parte en la expresada representación que ostento de don Carlos Francisco , don Benjamín , don Lázaro y doña Esperanza , y en su nombre tener por formulada demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra "Banco Popular Español, S. A."; "Banco Español de Crédito, S. A." y "Banca Catalana, S. A."; "Banco de Madrid, S. A.", cuyos respectivos domicilios constan en la cabecera de este escrito, admitirla a trámite, acordar el emplazamiento de los demandados con entrega de las copias, para que la contesten si a su derecho conviniere y en su día, previos los demás trámites legales pertinentes, dictar sentencia por la que, estimando esta demanda, se acuerden los siguientes pronunciamientos: 1.° Se declaren completamente pagados, saldados y finiquitados, en virtud del convenio aprobado en el expediente de suspensión de pagos de "Avícola Armengol, S., A.", los créditos que contra dicha sociedad ostentaban "Banco Popular Español, S. A."; "Banco Español de Crédito, S. A."; "Banca Catalana, S. A." y "Banco de Madrid, S. A.". 2. Como consecuencia de la extinción por pago de los créditos que los demandados ostentaban contra "Avícola Armengol, S. A.", se declara extinguida cualquier acción que pudiere corresponder a los demandados derivada de dichos créditos contra terceras personas, que pudieran haber resultado obligadas, ya sea en calidad de fiadores solidarios de "Avícola Armengol, S. A.", ya como obligados cambiarios conjuntamente con "Avícola Armengol, S. A.". 3. Se declara extinguida la hipoteca constituida por mis mandantes sobre las fincas de su propiedad descritas al hecho sexto de este escrito de demanda, a favor de los "Banco Popular Español, S. A."; "Banco Español de Crédito, S. A." "Banca Catalana, S. A." y "Banco de Madrid, S. A.", en virtud de la escritura pública autorizada por el Notario de Barcelona don Luis Roca-Sastre Muncunill, en fecha 24 de octubre de 1974, e inscrita en el Registro de la Propiedad una vez aceptada la hipoteca unilateral por los bancos demandados. 4. Se acuerde la cancelación por extinción del derecho inscrito de las correspondientes inscripciones de la hipoteca constituida por mis mandantes a favor del "Banco Popular Español, S. A."; "Banco Español de Crédito, S. A."; "Banca Catalana, S. A." y "Banco de Madrid, S. A.", en fecha 24 de octubre de 1974, sobre las fincas descritas al hecho sexto de este escrito de demanda, expidiendo a tal efecto los oportunos mandamientos a los señores registradores de la Propiedad de Gerona y de la Bisdal. 5. Se condene a los demandados "Banco Popular Español, S. A."; "Banco Español de Crédito. S. A."; "Banca Catalana, S. A." y "Banco de Madrid, S. A.", a satisfacer solidariamente a mis principales la total suma que se acredite en período de ejecución de sentencia, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados. 6.° Se condena a los demandados al pago de las costas de este juicio. Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos en su representación la Procuradora de los Tribunales doña Nuria Oriel Corominas, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando sentencia en la que teniendo por presentado este escrito con los documentos acompañados y sus copias, e insertándose el poder en la forma interesada, se sirva admitirlo y en su mérito tenga por contestada la demanda formulada contra mis representados por don Carlos Francisco y otros, y en su día, previos los trámites legales pertinentes, dictar sentencia por la que desestimando la demanda, se absuelva a mis representados de todos los pedimentos de la misma, condenando a la actora al pago de las costas judiciales. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia con lo que tenían interesado en los autos. El señor Juez de Primera Instancia del núm. 3 de Gerona dictó sentencia de fecha 14 de junio de 1986 cuyo fallo dice literalmente así: "Fallo: Que desestimando la demanda formulada por don Carlos Francisco , don Benjamín , don Lázaro y doña Esperanza contra "Banco Popular Español, S. A."; "Banco Español de Crédito, S. A."; "Banca Catalana, S.

A." y "Banco de Madrid, S. A.", sobre declaración de derechos, declaración de extinción de acciones, cancelación de hipotecas y de inscripciones regístrales, cuyo detalle consta por extenso en los antecedentes de hecho de esta sentencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de dicha demanda, imponiendo a los demandantes las costas causadas. Contra la presente sentencia podrá imponerse recurso de apelación ante este Juzgado, y en el plazo de cinco días a partir de su notificación. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por larepresentación de la parte demandante y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona dictó Sentencia con fecha 30 de noviembre de 1987 , cuyo fallo dice así: "Fallamos: Debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia apelada dictada con fecha 14 de junio de 1986 por el Juez de Primera Instancia núm. 3 de Gerona , en los autos de menor cuantía seguidos a instancia de don Carlos Francisco , don Benjamín , don Lázaro y doña Esperanza contra "Banco Popular Español, S. A."; "Banco Español de Crédito, S. A."; "Banca Catalana, S. A." y "Banco de Madrid, S. A.", con expresa imposición de las costas de esta apelación a la parte apelante. Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos".

El Procurador don Santos de Gandarillas Carmona, en representación de don Carlos Francisco , don Benjamín , don Lázaro y doña Esperanza , ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona con apoyo en los siguientes motivos:

Motivo primero: Al amparo del núm. 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (redactado conforme a la Ley 34/84 de 6 de agosto ) por incurrir la sentencia impugnada en error de hecho en la apreciación de la prueba según resulta de documentos obrantes en los autos.

Motivo segundo: Al amparo del núm. 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (redactado conforme a la Ley 34/84 de 6 de agosto ) por incurrir la sentencia impugnada en error de hecho en la apreciación de la prueba según resulta de documentos obrantes en autos.

Motivo tercero: Al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (redactado conforme a la Ley 34/84 de 6 de agosto ) por incurrir la sentencia impugnada en infracción del art. 1.175 del Código Civil .

Motivo cuarto: Al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (texto de la Ley de 6 de agosto de 1984), por incurrir la sentencia impugnada en infracción del art. 1.281 (y siguientes) del Código Civil sobre interpretación de los contratos.

Motivo quinto: Al amparo del núm. 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (texto según Ley 34/84 ) por incurrir la sentencia en error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documento obrante en los autos.

Motivo sexto: Al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (texto Ley 34/84 ) al infringir la sentencia impugnada los artículos del Código Civil 1.847 y 1.849 , que regulan la extinción de la fianza.

Motivo séptimo: Al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley Procesal (texto de 6 de agosto de 1984) por incurrir la sentencia impugnada en infracción (violación por inaplicación) de los arts. 19 y 144 de la Ley Hipotecaria , en relación con el 1.857, núm. 1.°, del Código Civil .

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista el día 28 de noviembre de 1989.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Fundamentos de derecho

a) Se produce una "dación en pago" cuando el acreedor accede a recibir a título de pago una prestación distinta a la que constituía el contenido de la obligación debida aliud pro alio con acuerdo para tener por extinguida la obligación "dación solutoria", calificándose por la jurisprudencia como "contrato oneroso de enajenación, que tiene por finalidad la sustitución del pago por esa transmisión" ( Sentencia de 20 de febrero de 1967 ), o bien de "negocio jurídico complejo que participa de las características del pago o cumplimiento, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto" ( Sentencias de 15 de mayo de 1983 y 18 de abril de 1987 ). ya "definida con caracteres propios, por su finalidad extintiva de las obligaciones, como negocio de pago" ( Sentencia de 5 de octubre de 1987 ), pero en ningún caso el acreedor puede reclamar la prestación primitiva. Por el contrario, en la cesión de bienes ( art. 1.175 del Código Civil ) que el deudor realiza a los acreedores en pago de sus deudas sólo se libera de responsabilidad por el importe de los bienes cedidos, salvo pacto en contrario, si dichos bienes, su importe, no cubre el total de lo debido La dación en pago es, pues, un negocio "pro soluto", mientras que la cesión debienes es un negocio "pro solvendo" sin electos liberatorios o extintivos hasta que se enajenen y liquiden los bienes y con su importe se pague a los acreedores de modo total o parcial, produciendo la extinción también total o parcialmente ( Sentencias de 1 de marzo de 1969 y 14 de septiembre de 1987 ), siendo su naturaleza jurídica la de un mandato liquidatorio y de pago ( Sentencias de 9 de diciembre de 1943, 19 de junio de 1946, 13 de marzo de 1953, 14 de diciembre de 1965, 1 de marzo de 1969 y 3 de enero de 1977 ), que se ejecuta mediante el otorgamiento de un poder irrevocable, perfeccionándose la cesión con la entrega de los bienes y repetimos, si no se ha pactado otra cosa, el obligado solo se libera por el importe de los bienes liquidados, persistiendo su responsabilidad por la parte de deuda que queda sin cubrir.

2. Conforme a las Sentencias de 22 de febrero de 1946, 10 de febrero de 1950. 7 de junio de 1975, 9 de junio de 1981 y 8 de octubre de 1984 (por no citar otras posteriores de idéntico sentido) "no existe en el Código Civil disposición que pueda servir de base a la tesis de que el cambio de la persona del deudor implica necesariamente la extinción de la obligación y la creación de otra nueva, y tampoco aparece precepto que prohiba la llamada asunción de deuda, o sea el contrato por el cual un tercero, con asentimiento del acreedor, toma a su cargo la obligación preexistente, constituyéndose en deudor y liberando al deudor primitivo". Pero esta asunción liberatoria del primitivo deudor hay que distinguirla de la "asunción cumulativa, acumúlate a o de refuerzo", en la que un tercero se une al deudor originario con vinculo solidario ( sentencias de 7 de diciembre de 1971 y 17 de junio de 1985), señalando la de 28 de septiembre de 1960 que esta figura "se diferencia esencialmente de la fianza en que el que se adhiere a la deuda la asume como propia, queriendo, por tanto, responder junto al deudor, pero independientemente de la deuda de éste, mientras que el fiador asume, en cambio, la responsabilidad por deuda ajena; no existiendo en nuestro derecho obstáculo alguno a que un nuevo deudor se adhiera a la deuda, y en los casos de asunción acumulativa, dada la naturaleza de la operación, la solidaridad será siempre conforme al propósito de las partes"; no hay en esta última figura cambio de deudor en el sentido de desvincular al primitivo, y el acuerdo se toma por el nuevo deudor -que se solidariza con el antiguo, que sigue igualmente siéndolo- y el acreedor (pacto expromisorio). No hay novación extintiva, ni fianza, siendo la finalidad de lo convenido y la razón económica lo que determinará la existencia de esta figura.

En el caso que nos ocupa, el Juzgado de Primera Instancia, mediante una apreciación conjunta de la prueba, considera acreditados los siguientes hechos: a) La existencia de diferentes créditos de los bancos demandados contra "Avícola Armengol, S., A.", muchos de ellos avalados por los demandantes, b) El otorgamiento por estos, en 24 de octubre de 1974, de escritura pública de "caución hipotecaria", constituyendo hipoteca en favor de los bancos y garantizando tales créditos y una serie de gastos, expresándose en el otorgamiento 3.° de la repetida escritura que "los otorgantes se obligan a amortizar todos dichos créditos en cuatro anualidades que empezarán a contarse desde el día de hoy; en cada una de ellas, abonarán el 25 por 100 del principal de cada una de las entidades acreedoras, y los intereses correspondientes", c) La hipoteca, constituida unilateralmente por los cuatro codemandantes, fue aceptada y ratificada por los bancos en escrituras de 15 de mayo de 1975. d) En 20 de julio del propio año 1975, los demandantes remiten cartas a cada uno de los bancos pidiéndoles que concurran a la junta de acreedores de "Avícola Armengol, S. A.", a celebrar en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gerona el día 23, en segunda convocatoria, votando favorablemente el convenio de liquidación que se proponga y acepte la suspensa, "sin que ello signifique novación alguna de la obligación que tenemos contraída", e) Se aprueba el convenio con la votación a favor de los bancos, y así se recoge en auto del Juzgado de 12 de septiembre de 1975 , que manda a todos los interesados estar y pasar por el mismo, f) En dicho convenio la sociedad suspensa "cede y transfiere en solución debitoria" a la masa de acreedores, representada por una Comisión, la totalidad de sus bienes, derechos de contenido económico y acciones que le correspondieren, según inventario, para que con su realización se paguen las deudas, pudiendo tomar posesión de ellos la comisión, a cuyo favor se otorgarían poderes notariales irrevocables por "Avícola Armengol, S. A.", dentro del plazo de cinco días, para vender, enajenar, gravar y disponer sin limitación alguna de dichos bienes y ejercitar acciones, y en el supuesto de que no se otorgaren dichos poderes en plazo o que posteriormente fueren revocados o limitados, se entendería legalmente incumplido el convenio, pudiendo instarse la quiebra, g) En ningún momento los bancos demandados percibieron cantidad alguna procedente de la ejecución del convenio.

Los cuatro firmantes de la escritura de 24 de octubre de 1974 presentan demanda contra los bancos en solicitud de que se declare estar completamente pagados a virtud de la aprobación del convenio, extinguida cualquier acción que pudiera corresponderles derivada de sus créditos contra terceras personas, ya como fiadores solidarios de "Avícola Armengol, S., A.", ya como obligados cambiarios conjuntamente con ella, extinguida la hipoteca, se acuerde cancelar las inscripciones por extinción del derecho inscrito, se los condene a indemnizar daños y perjuicios y al pago de las costas.

El Juzgado, a virtud de la cláusula 3.ª de la escritura de hipoteca y de las cartas enviadas a las entidades bancarias, entiende que "las hipotecas cuyo levantamiento pretenden los demandantes no sonuna garantía de las deudas de "Avícola Armengol, S. A.", sino de las obligaciones asumidas por los hoy codemandantes, según consta en la propia escritura de hipoteca, obligaciones que por voluntad expresamente manifestada de los mismos deudores, hoy codemandantes, en nada quedaron afectadas por el hecho de la aprobación del convenio de suspensión de "Avícola Armengol, S. A."", y, consiguientemente, desestima la demanda. La Audiencia confirma dicha sentencia, aceptando sus fundamentos jurídicos y añade que en el convenio no hubo dación en pago, sino cesión en pago, que no hubo por los bancos renuncia a la posición adquirida por la aceptación de la hipoteca al no quedar desvirtuada por el voto emitido en la junta de acreedores y que así se desprendía de las cartas que les enviaron los actores.

Contra la Sentencia de la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, dictada en 30 de noviembre de 1987 , interpusieron los demandantes recurso de casación.

Lo razonado en el primer fundamento de esta resolución, unido a las consideraciones hechas por los Juzgadores de ambas instancias, hace decaer el recurso, pues los dos primeros motivos, al amparo del núm. 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , atacan, respectivamente, el valor dado a las cartas dirigidas a los bancos en 20 de julio de 1975, con base en que antes de su envío ya habían asistido a otra junta en la que no se aprobó el convenio propuesto, a pesar de haber votado a favor del mismo los tan referidos bancos, y que, según la Audiencia, en el convenio aprobado existe un "aplazamiento del pago de los créditos", cuando tal aplazamiento se establecía en el convenio no aprobado de 5 de junio de 1975 y no en el aprobado el día 23 de julio, pero ni una cosa ni otra influyen en la calificación jurídica de asunción de deuda acumulativa, como obligación independiente, aunque solidaria con la del deudor "Avícola Armengol,

S. A.", ni en la realidad de que no hubo dación en pago y si cesión de bienes "pro solvendo". El motivo tercero denuncia infracción del art. 1.175 del Código Civil , pero ya se ha visto que su contenido no es el de una dación en pago y que la no previsión en el convenio del supuesto de que la venta de los bienes no cubra la totalidad de los créditos no quiere decir que estos se extingan para los bancos, que nada han cobrado (extremo que no se ataca en el recurso) y que conservan su acción contra los actores como deudores solidarios cumulativos. El motivo cuarto acusa a la sentencia de infringir los art. 1.281 y siguientes del Código Civil pero sin especificar párrafo, citando, después, los arts. 1.282 y 1.285. para concluir que el convenio de la suspensión de pagos ha de interpretarse como negocio "pro soluto", cuando ya se ha razonado que su carácter se presenta como "pro sovendo" y que la obligación asumida acumulativamente por los actores como solidaria en nada se ve afectada al no haberse producido pago alguno, con independencia de la confusa expresión contenida en el convenio ("cede y transfiere en solución debitoria"), el otorgamiento posterior de poderes, posibles incumplimientos previstos, etcétera El motivo quinto plantea la misma cuestión, pero para el supuesto de que se entendiese que la interpretación de los contratos debe encauzarse por el ordinal 4.º del art. 1.692, dada la redacción del antiguo núm. 7.°, cuando es lo cierto que la valoración probatoria, según constante jurisprudencia, ha de atacarse hoy día por el núm. 5.° con cita del precepto de hermenéutica que se considere infringido, pero con separación de los párrafos cuando tuvieren varios y sin mezclar dichos preceptos. Los motivos sexto y séptimo estiman infringidos, respectivamente, "los artículos del Código Civil 1.847 y 1.849 , que regulan la extinción de la fianza" y "79 (por error material se dice 19) y 144 de la Ley Hipotecaria en relación con el 1.857, número 1.° del Código Civil ", resultando su improcedencia de que no existe fianza alguna, sino adhesión a la deuda, asumiéndola como propia, para responder junto al deudor, y que la obligación principal que garantiza la hipoteca es la asumida solidariamente por los actores y no la de "Avícola Armengol, S. A.". Por último, si no se considerase la existencia de dos obligaciones independientes, no se entiende cómo se puede inducir a los bancos a que renuncien a la que tienen garantizada con hipoteca, ni el sentido que ha de atribuirse a la frase "sin que ello signifique novación alguna de la obligación que tenemos contraída", siendo lo lógico, razonable y ajustado a la sana critica que si concurrieron al formar la mayoría era porque subsistía su derecho de crédito al asumir personalmente la deuda los actores y garantizarla con hipoteca, por lo que aquella votación no habría de causarles perjuicio alguno.

Por imperativo legal ( art. 1.715, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), al no haber lugar al recurso, han de imponerse las costas a los recurrentes, con pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Procurador don Santos Gandarilla Carmona, en nombre y representación de don Carlos Francisco y don Benjamín , don Lázaro y doña Esperanza , contra la Sentencia dictada, en 30 de noviembre de 1987, por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona ; los condenamos al pago de las costas;decretamos la perdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal; y a su tiempo, devuélvanse a

expresada Sala los autos y rollo que en su día envió.

ASI, por esta nuestra Sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ramón López Vilas. Eduardo Fernández Cid de Temes. Francisco Morales Morales. Pedro González Poveda. Antonio Fernández Rodríguez. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia el mismo día de su fecha por el Excmo. Sr. don Eduardo Fernández Cid de Temes, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo y Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como secretario, certifico.