STS 172/1979, 10 de Mayo de 1979

Núm. 172. Sentencia de 10 de mayo de 1979

PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley.

RECURRENTE: Don David

FALLO:, Estimando recurso contra sentencia de la Audiencia de Barcelona de 5 de, mayo de 1977

DOCTRINA: Novación.

Para variar el objeto o, condiciones principales de la obligación se necesita el mismo acuerdo de voluntades que para contraerla,

lo que en el caso no ocurre y no cabe declarar una novación por meras conjeturas deducciones.

En la villa de Madrid a 10 de mayo de 1979; en los autos de juicio ordinario declarativo de mayor cuantía, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Barcelona, y en grado de apelación ante la Sala Primera de lo Civil de su Audiencia

Territorial, por "Italcarretilla, SA.", domiciliada en Barcelona contra don David , mayor de edad, casado, comerciante y vecino de Bilbao, sobre validez de contrato; autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el demandado, representado por el Procurador don Adolfo Morales Vilánova con la dirección del Letrado don Román Mas Calvet; no habiendo comparecido en este Tribunal Supremo, la entidad demandante y recurrida.

RESULTANDO

RESULTANDO que la representación actora formuló demanda exponiendo en síntesis les siguientes hechos: Que como ya sé había dicho en el escrito instando las diligencias preliminares, el demandado señor David formuló propuesta de pedido de una carretilla elevadora, pedido que se aceptó por teléfono, pero sin obligaciones en cuanto a la fecha de entrega, ya que en aquellos momentos no se tenía en existencia la carretilla pedida con los accesorios los cuales, carretilla y accesorios, procedían de importación italiana; que aceptadas por el demandado las reservas formuladas por la actora, ésta hizo suya la cantidad entregada por el demandado al proponer su pedido y procedió tan pronto como le llegaron carretillas elevadoras a entregar una de ellas al mismo, si bien carecía de desplazamiento lateral y tenía un mástil de 3,40 metros de longitud el lugar de estar dotada de dicho desplazamiento lateral y de un mástil de 5,30 metros, como había sido pedido inicialmente por el demandado , reunía las condiciones acordadas por vía telefónica; que la entrega de la carretilla y de sus accesorios quedaba acreditada por los albaranes de entrega aportados; que la conformidad del demandado resultaba acreditada por las circunstancias de que, examinada por él la mercancía que le fue entregada, no opuso reparo alguno, su único reparo consistió en la mención "caja del rectificador abollada", lo que" se hizo constar en los abañares de entrega; que no obstante lo expuesto cuando la actora miento el cobro de la suma estipulada para, el momento de la entrega de la carretilla y sometió a la firma del demandado el previsto contrato, en modelo oficial de venta a plazos de bienes muebles y las letras de cambio en que debían quedan documentados los restantes plazos, el demandado se negó rotundamente al cumplimiento de tan esenciales obligaciones e igualmente se negó a devolver la carretilla y, requerido notarialmente no sólo persistió en su negativa, sino que, sustentó, pasados dos mesesdesde la entrega, la peregrina tesis de que el incumplimiento contractual era atribuible á la actora pues la carretilla entregada no cumplía las condiciones contratadas; que la defensa de la actora no residía sólo en la imposibilidad probatoria en que se hallaba la demandada, con respecto a la argumentación, esgrimida, sino que se hallaba en que al efectuarse la entrega de la carretilla y sus accesorios, el demandado no se limitó a una actitud pasiva de mera recepción sino que, positivamente procedió al examen, a su satisfacción, de una y otros, y el único inconveniente que halló fue Ja "caja del rectificador abollada", no ocurriéndosele la menor mención con respecto a que lo que se le entregaba fuera distinto de lo contratado; que la única consecuencia verdadera era la de que el demandado se hallaba en situación de haber recibido el objeto contractual sin haber pagado más que una pequeñísima parte del precio; rechazaba de plano toda responsabilidad por los "alquileres de otras carretillas, que, según el demandado, había tenido que pagar por un supuesto incumplimiento por parte de la actora en cuanto al plazo de entrega figurado en la propuesta de pedido, por cuanto que dicha propuesta, no tenía el menor valor contractual, no aparecía firmada ni aceptada por la actora, sino únicamente por persona al servicio de la misma, pero careciendo ésta de facultades de contratación en firme y que quedaba claro, como consecuencia de todo lo expuesto que en el presente caso, él único incumplimiento "era atribuible al demandado, pues la actora había cumplido escrupulosamente todos los extremos a que se había obligado Alegaba los fundamentos de derecho que estimaba de aplicables y terminaba suplicando que nervios los trámites legales, se dictare sentencia la que se declarare resuelto el contrato de compraventa de la carretilla elevadora celebrado entre la actora y el demandado, acordándose la devolución de la misma a la actora, estableciéndose él derecho de la misma a hacerse definitivamente pago, dice, suya, la suma que tenía percibida como, entrada a cuenta del precio y el concepto de indemnización por el de mérito comercial de la cosa originado en su uso por el demandado, condenándole a las costas del juicio.

RESULTANDO que admitida la demanda y dado traslado de la misma compareció en los autos la representación demandada que dentro del plazo prevenido en el artículo 535 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , promovió demanda incidental, formulando excepción dilatoria de incompetencia de jurisdicción del Juzgado para conocer del presente juicio, la que se sustanció con arreglo a derecho, recayendo a la misma, auto en 29 de abril próximo pasado, desestimando la excepción dilatoria planteada y firme que fue dicha resolución, se mandó a la demandada que contestare la demanda, lo que efectuó en tiempo, y forma y formulando al propio tiempo reconvención" con base en los hechos que se resumen: Que en primer lugar se rechazaban las manifestaciones y consecuencias o interpretaciones consignadas en el escrito He demanda; que con relación al documento de fecha 2 de enero de 1974, aporta do por la actora, correspondía a un impreso que llevaba la indicación de "propuesta de pedido", lo que implicaba un verdadero contrato de compraventa; que el documento aportado por la parte actora, debería ser exacto al documento acompañado por el demandado, pero que no era así por cuanto que el documento de la actora contenía el texto "...aceptados con gastos" y que examinado y cotejado con el documento del demandado, se comprobaba que en éste no existía tal particular, lo que revelaba que el aportado por la actora había sido alterado, por lo que se reservaba ejercitar las acciones criminales o civiles procedentes; que el referido documento implicaba un contrato de compraventa, por reunir los requisitos exigidos por la Ley; que la consignación de las características que debía reunir la carretilla elevadora y la fecha de entrega, no habían sido cuestiones caprichosas, sino que venían determinadas por el destino que se le iba a dar en relación a la actividad comercial del mismo; que el demandado explota unos almacenes frigoríficos destinados a frutas, por lo que se precisaba que la carretilla elevadora reuniera las condiciones exigidas, es decir estuviera dotada de un mástil de 5,20 metros de altura; que de la misma forma, los almacenes frigoríficos, realizan operaciones de campaña, y, en atención a tal forma comercial de operar, está el motivo y determinante del porqué también se concretó la fecha de entrega fijándola para el mes de mayo de 1974; ponía de manifiesto las incidencias con motivo del retraso de la entrega de la "carretilla elevadora" y soluciones arbitradas; que era un hecho demostrado y precisamente por la documentación aportada por "Italcarreti llag, SA.", que hasta el 13 de septiembre de 1974 no se remitió al demandado, una carretilla elevadora, o sea que durante el período de 1 de junio de 1974 a 13 de septiembre de 1974, no tuvo lugar la remisión de carretilla alguna y reiteraba que el remitido en fecha 13 de septiembre de 1974 no era conforme al objeto comprado y con las características solicitadas y aceptadas y precio por todo ello fijado; que inicialmente "Italcarretillas, Sociedad Anónima", ante un retraso a la misma imputable, prometiendo entregar el objeto comprado, el ,2 de agosto de 1974 y convencido de la necesidad imperiosa de que tenía el demandado de disponer de una carretilla elevadora de las características por este exigidas y concertadas , prestó conformidad a que dicho demandado arrendará una carretilla y satisfacer la mitad del preció de arrendamiento de los meses de junio y julio de 1974, ya que prometió entregar el objeto arrendado el 2 de agosto de 1974; que la entrega de la carretilla elevadora, conforme a las características específicas en el documento de 2 de enero 1974, no había tenido lugar, ya que la remitida el 13 de septiembre de 1974 era de características completamente diferentes y por lo mismo con una utilidad porcentual muy reducida; que la actora recibió la carta el 16 de octubre de 1974, relativa a la correspondiente protesta reclamación formulada por el demandado; la reconvención la basaba en los hechos que en síntesis se resumen; que la actora había incumplido con respecto al demandado las obligaciones que la incumbían; que consciente inicialmente la actora de que había incumplido con laobligación de la entrega y ello en forma unilateral propuso, ante el hecho de que afirmó entregaría la "carretilla elevadora" con las características exigidas, en forma definitiva el 2 de agosto de 1974 al demandado, viendo la necesidad de poseer tal útil de trabajo cuya necesidad determinó la operación de compra que, éste arrendara una "carretilla y el precio satisfacerlo por mitad", cuya fórmula fue aceptada por el demandado y en su consecuencia arrendó una carretilla cuyos recibos de alquiler acompañaba; que el cálculo de la cantidad exigible a la actora; ascendía a la suma de 303.676 pesetas, cantidad que se reclamaba alegaba los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba suplicando que en su día previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que desestimando las pretensiones de la actora y declarando la validez del contrato de fecha 2 de enero de 1974 documento número 1 de la demanda y contestación , se declarare que la actora debe entregar al demandado "una carretilla elevadora marca "Fiat" modelo E 20 con mástil de 5,20 metros triples, con rectificador desplazamiento lateral, techo protector y apoyo de carga" y estimando la demanda reconvencional y dando lugar a las pretensiones de la misma, condenar a la actora a satisfacer por vía de daños y perjuicios, la suma reclamada.

RESULTANDO que el ilustrísimo señor Magistrado Juez de Primera Instancia número 1 de Barcelona, dictó sentencia en fecha 18 de febrero de Í976 , cuyo fallo dice: Que desestimando como desestimo la totalidad de los pedimentos formulados por la actora "Italcarretillas, SA.", representada por el Procurador señor Ranera, en la demanda inicial de este juicio, debo de absolver y absuelvo al demandado don David , representado por el Procurador señor La sala; y, estimando como estimo la demanda reconvencional formulada por el Procurador señor La sala en representación del demandado don David , debo declarar y declaro: Primero La validez del contrato de fecha 2 de enero de 1974 documento número 1 de la demanda y de la contestación .Segundo Que "Italcarretillas, Sociedad Anónima", debe entregar una carretilla elevadora marca "Fiat", modelo E 20, con mástil de 5,20 metros triplex, con rectificador, desplazamiento lateral, techo protector y apoyo de carga, o bien, adecuar la remitida con fecha 13 de septiembre de 1974, caso de que ello sea factible y siempre que realizadas las modificaciones incorporaciones especificadas, sea útil según criterio o dictamen a emitir por un Ingeniero Industrial, viniendo obligado el demandado don David ; en el momento en que tenga lugar la sustitución de la carretilla por otra de las características indicadas o bien se haya adecuado la remitida el 13 de septiembre de 1974 según criterio y dictamen del señor Ingeniero Industrial a cumplir con la obligación de pagar el resto del precio de la forma pactada, condenando a la actora a pasar por todas estas declaraciones. Tercero Condenando asimismo a "Italcarretillas, SA.", en atención al incumplimiento de contrato de 2 de enero de 1974 a satisfacer por vía de daños y perjuicios, al demandado, la suma de 303.676 pesetas, por los ocasionados hasta el día 25 de mayo próximo pasado; extendiéndose la condena de las declaraciones efectuadas, al demandado don David , cuyo cumplimiento se efectuará en trámite de ejecución de sentencia.

RESULTANDO que contra la sentencia del Juzgado se interpuso recurso de apelación por la representación demandante, que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a la Audiencia Territorial de Barcelona previo emplazamiento de las partes, que comparecieron ante la misma Que tramitada la alzada la Sala Primera de lo Civil, dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 1977 , cuyo falló es como sigue: Que revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Barcelona, fecha 18 de febrero de 1976 , y en su lugar, estimando en parte la demanda interpuesta a nombre de "Italcarreti Uas, SA.", contra don David , declaramos resuelto el contrato de compraventa de la carretilla elevado entregada a este último por la entidad actora, con devolución dé la misma a dicho demandante previo reintegro de la cantidad percibida como entrada a cuenta del precio, absolviendo al referido, demandado de las demás pretensiones frente a él interesadas, así como a la repetida actora de las peticiones contra ella formuladas por vía reconvencional No hacemos especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

RESULTANDO que en escrito presentado el 23 de noviembre de 1977, el Procurador don Adolfo Morales Vilanová, en representación de don David , interpuso recurso de casación por infracción de ley, contra la sentencia" de la Audiencia, junta mente con los documentos previstos en Los números 1 .°, 2.° y

5. del artículo 1.718 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Celebrada vista de admisión la Sala por auto de 26 de mayo de 1977 declaró admitidos los cuatro primeros motivos e inadmitido el quinto.

   Primero Al amparó del número 1.° del artículo 1,692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de ley, al incurrir la sentencia recurrida en violación del párrafo 2.° del artículo 1.124 del Código Civil De acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 2.° del artículo 1.124 del Código Civil el legitimado para ejercer la opción de cumplimiento o resolución del contrato de compraventas el "perjudicado" Los hechos que esencialmente resume el primer considerando de la sentencia de primera instancia, y que vienen, si no reproducidos por lo menos aceptados por la recurrida, son los siguientes: 1.° Entre actor y demandado se firma una "propuesta de pedido" de una determinada carretilla elevadora el día 2 de enero de 1974 para entregar a fines del mes de mayo El actor acepta el pedido y recibe un anticipo de 171.787 pesetas, queingresa en su cuenta corriente 2.° Llega el final del mes de mayo y no se ha entregado la referida carretilla

3. Finalmente 1 el 13 de septiembre de 1974, recibe una carretilla, con un mástil más corto que el pactado (de 3,40. metros de longitud, en lugar de 5,30 metros) y sin desplazamiento lateral, como se había pactado

4. El demandado recibe la carretilla, pero inmediatamente se niega a pagarla, mientras, por la actora, no se entregue la carretilla pactada o se modifique y adapte la carretilla entregada Estos son los hechos en que coinciden, demandante y demandado, que recoge mucho más extensamente la sentencia de la Audiencia en, su primer considerando Con esta exposición de, hechos, queda patente quién es el "perjudicado" por el incumplimiento El actor ha percibido una parte substancial del precio al recibir el pedido; exactamente 171.787 pesetas el día 2 de enero de 1974 A cuenta de esta entrega parcial y anticipada de pago, se ha entregado una carretilla más pequeña, con un mástil casi dos metros más corto que el pactado, y sin movimiento lateral, y además de esto, se le entrega transcurrido ya el plazo convenido El actor, vendedor de la carretilla pretende que sé le pague el mismo precio por la carretilla pequeña que por la carretilla grande Naturalmente el rechazo del demandado es obvio: por una parte, la carretilla la ha recibido tarde y, por otra parte, no es la carretilla pactada Concretamente, es obvio que el vendedor, no ha cumplido; pero lo que sucede, no es /solamente que no ha cumplido, sino que no quiere cumplir, y solicita la resolución del contrato Pero no está legitimado para solicitar la resolución del contrato más que el perjudicado y, en leste caso, no hay otro perjudicado que el comprador En consecuencia al haberse admitido el ejercicio de la acción resolutoria por quien no está legitimado como "perjudicado" para ejercerla, se infringe el artículo 1.124 del Código Civil en su párrafo segundo Que en resumen la sentencia recurrida infringe el párrafo 2.° del artículo 1.124 del Código Civil , al declarar la resolución de contrato de compraventa a instancia de la parte, que es precisamente la culpable del incumplimiento, por no haber entregada hasta la fecha la cosa objeto del contrato No puede, por tanto, declararse la resolución de un contrato de compraventa a instancias de la parte culpable, por no haber entregado la cosa objeto de la compraventa, cuando el verdaderamente perjudicado por el incumplimiento de la compraventa ha entregado ya a cuenta en el momento de hacer el pedido parte del precio y el vendedor lo ha hecho suyo desde el primer momento.

   Segundo Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de ley, al incurrir la sentencia recurrida en violación de los artículos 1.203, párrafo 1 .° y 1.204 del Código Civil En el presente caso se trata de un contrato de compraventa de una carretilla elevadora, plasmado en un documento llamado "propuesta de pedido" escrito en un impreso comercial, suscrito en la ciudad de Barcelona el día 2 de enero de 1974 La descripción técnica de la carretilla elevadora que fue objeto del contrata de compraventa estaba plasmado en la propuesta de pedido; la entrega de la carretilla aparece pactada para el mes de mayo de 1974 La razón que se da para el cambio de carretilla es que se habían acordado otras condiciones "por vía telefónica" En otras palabras, frente al contrato escrito de compraventa habían prevalecido otras condiciones pactadas por teléfono, exclusivamente sobre el objeto, porque nada se dice en ninguna de las dos sentencias, acerca del precio que esta distinta carretilla más pequeña debía tener En otras palabras y como resumen perfectamente el segundo considerando de la sentencia de primera instancia, la parte actora pretende que se admita Ja existencia por novación de una nueva compraventa novación que dice fue convenida telefónicamente Las razones por las que la sentencia de instancia desestima esta novación son substancial mente cuatro al "...la jurisprudencia tiene declarado, que la novación nunca se resume ni puede derivarse de suposiciones ni conjeturas", b) "...es preciso que el "animus novandi" se exteriorice por declaración terminante." c) "...no es posible admitir que la realidad y certeza de la novación quede probada con las declaraciones de (dos testigos, cuya veracidad no es evidente, dada la concurrencia en ellos de ser empleados de la actora" bien pesó en el ánimo del Juzgador de Instancia la importancia da la pretendida novación y la falta de formalidades que la rodearon Frente a estos claros razonamientos de la sentencia de primera instancia, la sentencia recurrida, sin mencionar expresamente la palabra "novación", ni en los considerandos de su sentencia ni en el fallo, acepta tácitamente la tesis de la novación sustentada por la actora, en su segundo considerando Se trata por tanto según la doctrina formulada por la Sala de una verdadera novación por cambio de objeto Ahora bien, lo que queda claro es que aunque esta novación sea parcial respecto al contrato, es evidente que es novación total respecto al vendedor, ya que la primera obligación del vendedor según el artículo 1.461 del Código Civil es la entrega de la cosa Y precisamente esta obligación con la sustitución de una carretilla por otra más pequeña queda extinguida y sustituida por otra Si se admite la novación, el vendedor ya no viene obligado a entregar una carretilla grande, sino una carretilla pequeña; si este cambio de objeto se hace además por el mismo precio, es evidente que la novación es total, y extintiva y no meramente modificativa Ahora bien, esta novación total y extintiva por cambio de objeto, en evidente perjuicio del comprador no puede presumirse Y está claro que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio del deudor y según disposición expresa del Código Civil, artículo 1.165 Sin embargo, esto es lo que parece pretender el vendedor en el caso de autos Pero no solamente quiera obligar al comprador a recibir una cosa de igual o de menor valor, sino que evidentemente es de menor valor ya que # es de características inferiores: ni tiene desplazamiento lateral, ni el mástil tiene la longitud requerida, sino que es más corto Señalan los autores y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 1 de diciembre de 1951 , que para que exista novación se han de dar los siguientes requisitos: a) Existencia de una obligación anterior que se extingue con lanovación En este caso la obligación anterior sería la "propuesta de pedido" de 2 de enero de 1974b) Creación de una nueva obligación En este caso la nueva obligación consistiría en entregar una carretilla más pequeña por el mismo precio que la más grande; se ve a primera vista, que nadie puede racionalmente perjudicarse a sí mismo aceptando la entrega de una cosa de menos valor que la contratada sin que se reduzca proporcionalmente el precio originariamente pactado, c) Diferencia entre, la obligación nueva y la antigua En este caso esto no ofrece ninguna duda, porque es patente a lo largo de todo el pleito, la idea" de que las dos carretillas son distintas: una grande y otra pequeña, d) Voluntad de las partes de llevar a cabo la substitución de la obligación primitiva por otra que la extingue No se ha dado esta voluntad o "animus novandi" Ni lo ha probado la parte actora ni aparece en todos los autos hecho alguno del que se pueda deducir este "animus novandi" Aparecen sí, en cambio, demostraciones de que no solamente no ha existido "animus novandi", sino que obran en autos elementos suficientes para estimar, que no podía aceptarse por el comprador la carretilla más pequeña, ni tampoco se podía aceptar que se entregara fuera del mes de mayo; la certeza de estas afirmaciones está confirmada por la prueba pericial Por todas estas razones, es imposible que haya habido por parte del recurrente el llamado "animus novandi" Todo ello pone de manifiesto que el cambio de objeto, no puede ser considerado en modo alguno como un cambio accidental en el contrato de compraventa, sino en todo caso, como "un elemento esencial, como ya puso de relieve la sentencia de primera instancia Y por tanto, no hay una mera novación modificativa, sino, de una presunta novación extintiva, que requiere la concurrencia de todos los requisitos exigidos por él artículo 1.204 del Código Civil , para poder ser tenida en cuenta En el presente caso la clase de carretilla es esencial, para poder trabajar en la industria del demandado; nunca ha dado su conformidad al cambio de una carretilla por otra y no puede entenderse ni tiene sentido económico alguno, que se acepte recibir una cosa de menos valor, cuando se ha pactado otra, de más valor, pagando por la segunda el mismo precio que el que se había pactado para la primera Por todo lo cual, debió la Sala de instancia, confirmar la sentencia del Juzgado de primera Instancia y aplicar el artículo 1.204 del Código Civil , que exige que para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso qué así se declare terminantemente.

   Tercero Al amparo del número 1,° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de doctrina legal, al incurrir la sentencia recurrida en violación por inaplicación de la constante doctrina jurisprudencial, según la cual, "la novación nunca se presume", así como la contenida en las sentencias de 20 de abril de 1953, 3 de octubre de 1959 y 25 de abril de 1966 , referentes a la novación modificativa, declarando que no se puede inferir de meras deducciones o conjeturas En el presente caso el recurrente no hizo en el acto de la entrega ninguna otra manifestación por escrito que las que constan en los albaranes Como dice muy bien la sentencia que se recurre, esto se deduce del conjunto de la prueba y nadie ha dicho lo contrario Pero lo que no nos dicen los autos, ni ninguna de las dos sentencias, pero sí en cambio la propia demanda presentada por la actora, es que el demandado se negó a pagar la cantidad estipulada por hacerse efectiva en el momento de la entrega de la cosa, ya desde el primer momento Con sólo la lectura de la demanda, se llega al convencimiento de que desde el primer momento el recurrente no estaca de acuerdo con la carretilla entregada; prueba, de ello es que se negó rotundamente Esta misma expresión de la demanda "se negó rotundamente", pone de manifiesto, que no nos encontramos ante el clásico deudor moroso que no puede pagar y busca argucias para retrasar el pago, sino ante una decidida voluntad de no pagar porque la otra parte no ha cumplido Por tanto, del hecho declarado probado sólo se puede deducir que el demandado por Una razón u otra estimó oportuno retener la carretilla entregada, sin que esto de pie, en modo alguno, para suponer, en una segunda fase, que puesto que se quedó la carretilla, debe presumirse que dio su Consentimiento a la novación del contrato Con todo esto se pone de manifiesto, que con una prueba de presunciones de segundo grado, partiendo de los hechos presumidos en una primera fase, y tomándolos, a su vez, como hechos para sacar nuevas conclusiones , no se puede ni se debe sacar la conclusión de la novación del contrato, tanto si se estima esta novación extinta, como si se la considera meramente modificativa, que no afecta a la esencia del contrato Por tanto la Sala ha infringido la doctrina legal, contenida en las sentencias alegadas al comienzo de este motivo, según la cual, la novación debe declararse terminantemente o, por lo menos, debe aparecer por hechos concluyentes; y que en ningún caso es admisible aplicar la prueba de presunciones a la novación contractual Y mucho menos es dable aplicar al caso que nos ocupa, no ya la prueba de presunciones, son meras conjeturas o deducciones, que nada tienen que ver con la prueba de presunciones en el sentido en que la entiende el propio Código Civil N Cuarto Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de Ja Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de ley y doctrina legal al violar la sentencia recurrida la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual es improcedente, la resolución del vínculo contractual al amparo del artículo 1.124 del Código Civil en aquellos supuestos en que no se patentice de modo indubitado, bien una voluntad deliberadamente, rebelde al cumplimiento de lo convenido, bien un hecho obstativo, que de un modo absoluto, definitivo o irreformable lo impida En el presente caso, el Juzgador se encuentra planteado un auténtico dilema; por una parte, el actor que se autodenomina "perjudicado" por el incumplimiento del comprador, solicita la resolución del contrato; en cambio el comprador, está dispuesto (recurrente) a pagar el precio convenido en cuanto se le haga entrega de la carretilla objeto del con trato, y precisamente en reconvención solicita el cumplimiento del contrato Se da entonces la paradoja de que, a quien se llama incumplidor está dispuesto á cumplir elcontrato es más exige su cumplimiento y en cambio, el que se llama perjudicado por el incumplimiento," solicita la resolución del contrató y no quiere acceder a su cumplimiento Como se ve se han trastocado las partes y lo que realmente sucedéis que quien es actor debería ser demandado y a la inversa El haberse, adelantado el incumplidor a ejercer su acción, le coloca en una aparente situación de "perjudicado", cuando la posición que debe ostentar no es otra que la del verdadero incumplido del contrato Es doctrina de esta Sala recogida, entre otras, en sentencias de 9 y 21 de abril de 1942 , que constituye incumplimiento del contrato entregar un motor o una máquina inútil y según la sentencia de 16 de febrero de 1950 , también se estima incumplimiento del contrato, entregar un motor de una potencia inferior, a la convenida, aunque se alegue de contrario que el motor funcionaba En nuestro caso, frente a la pretensión de resolución del contrato esgrimida por la parte actora, se encuentra el hecho de que el comprador demandado, a, pesar de qué se le ha entregado una cosa distinta de lo pactado, está dispuesto a mantener la validez del contrato te incluso exige su cumplimiento A mayor abundamiento, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, prevé que se pueda adecuan la carretilla entregada a las necesidades del comprador Por otra parte y según el dictamen obtenido en prueba pericial para mejor proveer, no parece imposible que la carretilla entregada se pueda transformar de tal forma que sea útil a las necesidades del comprador Son todos ellos factores que no cabe descartar a la hora de valorar si procede o no resolver el contrato o si, por el contrario, es posible poner todos los medios para tratar de conseguir su cumplimiento Esta ha sido la mente del juzgador de Primera Instancia y pensamos que es la que en el presente caso procede adoptar Por otra parte, si consideramos la doctrina legal que se alega en este motivo, vemos que no nos encontramos frente a una voluntad deliberadamente rebelde, al cumplimiento de lo convenido Y si alguna parte, en el presente caso, fuera deliberadamente rebelde al cumplimiento d e lo convenido, pensamos que es precisamente la parte actora, que es la que solicita la resolución del contrato En este caso, por lo tanto, no podría concederse la resolución, porque esto equivaldría a favorecer a aquella parte que lejos de cumplir el contrato lo incumple Y como hemos dicho en otro motivo del presente recurso de casación, la opción para solicitar el cumplimiento de los contratos corresponde exclusivamente al "perjudicado" y no al que, deliberadamente, busca todos los medios para llegar a un incumplimiento del contrato En el presente caso, en definitiva, no hay otra voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento del contrato, que la de quien solicita la resolución y éste sólo pone de manifiesto que no tiene derecho a ello Pero en el Considerando segundo de la sentencia recurrida, existe una frase, que no alcanzamos a captar en toda su integridad Esta frase es ia siguiente "que ante la ausencia por el vendedor de carretillas de las características pedidas "Con esta frase parece darse a entender por la sentencia recurrida, que aunque no había "voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido" sí existía en cambio "un hecho obstativo, que de modo absoluto, definitivo o irreformable" impedía el cumplimiento por parte del vendedor de su obligación de entregar la cosa objeto de la compraventa Este hecho obstativo, sería, según parece desprenderse del Considerando segundo de la sentencia recurrida, "la ausencia por el vendedor de carretillas "En otras palabras, parece que la Sala, quiere dar a entender, aunque ni lo declara probado, ni se ha probado en autos, que dado que el" vendedor no era el mismo fabricante de las carretillas, sino que éstas se importaban de Italia, no tenía carretillas disponibles en el momento del cumplimiento del contrato y que, al no tenerlas, no podía cumplir su obligación de entrega, derivada del contrató de compraventa Ahora bien, esta tesis, que parece insinuar la Sala; aunque no la declara expresamente no llevaría forzosamente, a la resolución del contrato, ya que en este caso cabían perfectamente dos soluciones de facto que solucionaban el problema: A) La primera de ellas esperar que llegaran las carretillas BJ Poner los medios necesarios para intentar convertir la carretilla entregada en otra carretilla que tuviera la misma utilidad que ! a primitivamente pactada Las dos soluciones han sido contempladas por la sentencia de primera instancia, porque n las dos se trata de poner todos los medios para poder salvar el contrato En la duda es preciso seguir la línea interpretativa que nos conduzca a dotar de eficacia al contrato que ambas partes firmaron en su día con ánimo de cumplirlo Esta línea interpretativa la demanda de "la conservación del contrato" o del "favor contractual, es precisamente la que recoge la doctrina legal como violada al comienzo de este motivó de casación En el presente caso no se da ninguna de las dos hipótesis que justifican la resolución del contrato ni concurre la voluntad rebelde a su cumplimiento porque el demandado está deseando que se cumpla el contrato, ni existe ningún hecho obstativo qué de una forma absoluta, definitiva o irreformable, impida bien la entrega por parte de la actora vendedora de una carretilla con las, características de la pactada, bien de la adecuación de la entregada a las condiciones necesarias para que sea útil al comprador, según se desprende de la prueba pericial, practicada Por tanto y en definitiva , viola la doctrina legal citada, la sentencia recurrida, al no intentar por todos los medios conservar la validez del contrato inicial, dado que no existe ninguna de las causas que justifican su resolución.

   RESULTANDO que admitido el recurso, y evacuado el trámite de instrucción quedaron conclusos los presentes autos; ordenando se por la Sala fueran traídos a la vista, con las debidas citaciones

   Visto siendo ponente el Magistrado don José Antonio Seijás Martínez.

   CONSIDERANDOCONSIDERANDO que concertado entre las partes contrato de compraventa de una carretilla elevadora, marca "Fiat", que la entidad recurrida "Italcarretillas, SA.", había de entregar, con las características de tener un mástil elevador de 5,20 metros, triplex y desplazamiento lateral, siendo el precio de la misma el de 885.500 pesetas, con deducción del 3 por 100 sobre el total, dicho contrato se llevó a efecto mediante propuesta de pedido, suscrita en 2 de enero de 1974, por el comprador y el Agente comercial de la sociedad vendedora, y en ese acto el comprador recurrente entregó la cantidad de 171.787 pesetas, por medio de talón de cuenta corriente, como parte del precio total, y cuya entrega de dicha carretilla, por la vendedora no estipuló había de hacerse en el mes de mayo del año indicado, entrega que no tuvo lugar hasta el 13 de septiembre siguiente, y de la que en él contrato se había convenido, sino de otra de distintas características, ya que carecía de desplazamiento lateral y la altura del mástil era sólo de 3,40 metros, hechos éstos reconocidos por las partes en sus respectivos escritos de planteamiento del pleito, del que este recurso dimana, habiéndose interesado por la actora, hoy recurrida, la resolución del contrato, por no haber satisfecho él recurrente la totalidad del resto del precio convenido, a lo que se opone éste, re conviniendo a la vez para que se cumpla el contrato en los términos en qué fue concertado y se le indemnice de los daños y perjuicios que se le han ocasionado al no poder disponer en el plazo estipulado de la carretilla de las condiciones que en la nota de pedido se hicieron constar.

   CONSIDERANDO que contra la sentencia de la Sala de Instancia que 7 revocando, la de primer grado, dio lugar a la resolución contractual se alza el presente recurso de casación que consta de cinco motivos, el último de los cuales no superó la fase de admisión, por lo que han quedado reducidos a cuatro, que han de ser examinados no por el orden en que han sido expuestos, pues razones lógicas y de sistema obligan a comenzar por los motivos segundo y tercero, en orden a la subordinación en que, respecto a la decisión que sobre ellos se adopte, se encuentra el primero, debiendo ser examinados conjuntamente dichos motivos, segundo y tercero, ya que, amparados ambos en el número 1,° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncian, resolutivamente, la infracción por violación de los artículos 1.203, número 1.°, y 1.204 del Código Civil , y violación por inaplicación de la doctrina legal contenida en las sentencias de esta Sala que menciona, referente a la novación, por afirmar que, con relación al contrato litigioso, no hubo ninguna de las dos clases de novación extintiva o modificativa que nuestro Código Civil, en los citados artículos contempla, y a este respecto es de destacar que la sentencia objeto del recurso declara, como único hecho probado, que el recurrente recibió: sin reclamación alguna en el momento de la entrega, la carretilla elevadora que le fue enviada y que no era de las características convenidas, de cuyo hecho, dice la sentencia, cabe entender que hubo un nuevo convenio por el que, dejando sin efecto el primero, se sustituyó la carretilla objeto del mismo por la enviada y recibida, creando así un nuevo contrato que lo extinguió o, al menos, lo modificó, mas sabido es que a los efectos de ése sustancial cambio obligacional es requisito necesario la intención o voluntad de los contratantes "animus no vandi" , pues decisión tan esencial ha de ser declarada expresamente por los contratantes, como condición indispensable para que la novación se produzca, conforme establece el citado artículo , toda vez que para variar el objeto o las condiciones principales de la obligación se necesita el mismo acuerdo de voluntades que para contraer ésta sentencia de 9 de mayo de 1963 lo que en el caso presente no acontece, pues no hay prueba alguna de ese acuerdo, que el Tribunal de Instancia solamente supone, y sabido es que no cabe declarar una novación por meras conjeturas o deducciones, como declaran las sentencias de esta Sala de 20 de enero de 1955 y 3 de octubre de 1959 , corroborando esa falta de acuerdo notario el hecho de que el precio convenido permaneciese inalterable, cuando lógicamente habría de reducirse al ser la máquina entregada de un mástil inferior en casi dos metros al que había de tener la adquirida en el contrato y carecer además de desplazamiento lateral, razones todas éstas que obligan a estimar dichos motivos segundo y tercero porque, efectivamente, ha habido en la sentencia impugnada la violación que en ellos se denuncia respecto a los artículos del Código Civil y a la doctrina legal que se citan como infringidos

   CONSIDERANDO que estimados que han sido los anteriores motivos, y entrando a resolver sobre el primero de los del recurso, que son base también en el número 1.° del citado artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa infracción, por violación, del párrafo 2 .° del artículo 1.124 del Código Civil , es visto que al no haberse renovado el contrato de compraventa concertado entre las partes, en 2 de enero de 1974, mediante el cual (la Sociedad actora, hoy recurrida, venía obligada a la entrega al "recurrente de una carretilla elevadora de las condiciones expresamente pactadas 5,20 metros, triplex, de altura del mástil y desplazamiento lateral , las obligaciones derivadas del mismo para aquélla han sido incumplidas al haber entregado una carretilla de características distintas a las establecidas, pues facilitó al recurrente, transcurrido con exceso el plazo convenido para la entrega de una carretilla, que, como queda dicho, carece de desplazamiento lateral y cuya altura de mástil elevador sólo mide 3,40 metros, por lo que es de pertinente, aplicación el citado artículo 1.124 del Código sustantivo, que concede acción al perjudicado para exigir, el cumplimiento del contrato ó su resolución, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, habiéndose infringido tal precepto por la Sala sentenciadora de instancia, al haber accedido a la resolución contractual instada en la demanda pues, tal acción no asiste a la entidad vendedor, al ser,como queda expuesto, la que in cumplió las obligaciones que la incumbían, siendo el verdadero perjudicado el recurrente, pues si bien "es cierto que éste no ha satisfecho la cantidad que como resto del precio, y conforme a lo convenido, había de abonar, no lo es menos que la cosa objeto de la compraventa no fue la que le entregaron, habiendo reclamado á la casa vendedora la adecuación de la carretilla recibida a las condiciones contractuales, circunstancias éstas que vedan a Ja Sociedad recurrida el pedir la resolución contractual, pues aun cuando nuestro ordenamiento jurídico no regule expresamente la excepción "non adimpleti contractas" o contrato no cumplido, o inadecuadamente ejecutado "exceptio non rito, adimpleti contractus" , su existencia se admite a través de dicho artículo 1.124 y de la jurisprudencia de esta Sala, que expresamente la reconoce al declarar sentencias de 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, 3 de diciembre de 1955, 29 de diciembre de 1965 y 26 de octubre de 1976 que si bien es cierto que no tiene derecho a pedir la resolución el contratante que incumple sus obligaciones, lo es también que el que las incumplió, como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, conserva este derecho pues la conducta del que incumple primero es lo que motiva el derecho de resolución y lo libera desde entonces de sus obligaciones, por lo que en el presente caso, incumplidas sus obligaciones por la vendedora y recurrida, el recurrente está facultado para oponerse a la resolución solicitada por aquélla, como perjudicado, por ese incumplimiento, así como exigir, como lo ha., hecho reconvencionalmente, el cumplimiento del contrato, ya que pudiendo optar a ello o a la resolución, se ha decidido por llevar a término el contrato conforme a lo convenido, con la consiguiente, indemnización de los daños y perjuicios que la infractora lo ha originado, de todo lo cual deriva la estimación de este primer motivo, pues al no tener por perjudicado al recurrente, a cambio de atribuir tal condición a la recurrida, incurrió la sentencia objeto del recurso en la infracción que en dicho motivo sé alega.

   CONSIDERANDO que, por lo expuesto, y sin entrar en el examen del cuarto y último de los motivos, por ser innecesario, procede estimar el recurso, sin hacer expresa imposición de costas, en ambas instancias.