STS 45/1979, 16 de Febrero de 1979

Amparado en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación del artículo 1.401, número tercero, del Código Civil . Que acreditado en el motivo anterior la existencia de unos beneficios producidos por el bar "Dominco Tinita", desde el 1 de agosto de 1973 al 21 de agosto de 19747 que a 3.000 pesetas diarias' ascienden a 1.152.000, y al no incluirse esos beneficios, que tienen el carácter de gananciales, en el inventario de los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal, se infringe el artículo 1.401, apartado tercero, del Código Civil . Que esos beneficios están en poder del marido se acredita porque ha tenido y tiene actualmente la administración de los bienes, desde el 1 de agosto de 1973 al 21 de agosto de 1974, al concedérselo el Juzgado en las medidas provisionales de separación que se incoaron en la primera fecha indicada, aunque el bar "Domingo Tinita" fue cerrado por orden de la Autoridad gubernativa el 21 de agosto de 1974, y de ahí que las ganancias que se mencionan se concreten a esa lecha. A mayor abundamiento reconoce el señor Juan Antonio este hecho, en confesión judicial, párrafos segundo y tercero.

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación del articulo 1.410 del Código Civil. Que en escrito de fecha 1 de diciembre de 1975 , se solicitó que se adicionara la prueba con la documental que se acompaña y entre los documentos aportados existen cinco fotocopias autenticadas notarialmente de resoluciones de la Delegación Provincial de Trabajo de Las Palmas, imponiendo sanciones por un importe total de 23.600 pesetas al establecimiento bar "Domingo Tinita", cuando llevaba la administración el señor Juan Antonio , lo que reconoce en los pliegos de descargo presentados al citado Organismo y que se recogen en la resolución. Que también en confesión judicial al absolver la posición 19 el esposo de la recurrente admite como cierto que fue designado administrador por el Juzgado, y por la propia Sala, pues en el considerando tercero se afirma "según las pruebas practicadas, consistentes en resoluciones de la Delegación de Trabajo de Las Palmas, imponiendo sanciones a dicho establecimiento en el año 1974, que según la señora Filomena , era el período en que lo administraba el señor Juan Antonio ". Que del citado artículo 1.410 del Código Civil , que es una excepción a la regla general de que constituye una carga de la sociedad de gananciales todas las deudas y obligaciones contraías por el marido durante el matrimonio, se deriva que debe incluirse en el inventario, es decir, en el activo de la sociedad, las sanciones o multas impuestas durante el matrimonio, al administrador de la misma, pues a la liquidación de la sociedad en cuyo período nos encontramos, se le debe cargar al cónyuge culpable, en este caso, el señor Juan Antonio , el importe de las sanciones que ascienden a 23.600 pesetas.

Amparado en el número séptimo del artículo 1.692. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error de derecho en la apreciación de la prueba por violación de los artículos 1.232 y 1.233 del Código Civil. Que en el considerando sexto de la sentencia recurrida se dice: "Que no aparece probado en autos, conforme expone la resolución recurrida, que se haya de completar el inventario con las cantidades enviadas por el señor Juan Antonio a terceras personas, pues ninguna prueba se ha efectuado sobre tal hecho". Que en confesión judicial, el señor Juan Antonio al absolver la posición 30 del pliego de posiciones contestó: "Que es cierto y que le mandó además de estas 50.000 pesetas un giro de 30.000 y una cartilla del Banco Central con 13.000 pesetas". Que es indudable la certeza del hecho de las donaciones efectuadas por un total de 93.000 pesetas, que no se ha tratado de desvirtuar por otros medios de prueba, por lo que al no apreciarlo así la Sala ha infringido los artículos 1.232 y 1.233 del Código Civil , al considerar que no se debe incluir en el inventario esa cantidad, que no es a cargo de la sociedad de gananciales por faltar a las donaciones el consentimiento de doña Filomena .

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación del artículo 1.415 . en relación con el artículo 1.419, párrafo segundo, ambos del Código Civil . Que se ha probado en el motivo anterior, la existencia de donaciones efectuadas por el señor Juan Antonio de una cuantía total de 93.000 pesetas, pero para que esos hechos pudieran perjudicar a doña Filomena , tuvo que haber dado su consentimiento, cosa que no sucedió, pues como se deduce de la contestación a la posición 19 del pliego de posiciones de la parte contraria. Fl artículo 1.415 permite al marido determinadas donaciones moderadas, en los casos que especifica, de los bienes gananciales. Que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara y rotunda, sentencias de 6 de mayo de 1967 y 13 de mayo de 1971 . Que se ha infringido pues, por la Sala el artículo 1.415 del Código Civil en relación con el artículo 1.419 que se ordena que el inventario comprenderá las cantidades que habiendo sido pagadas por la sociedad de gananciales... para colacionarlas, así como también al mismo fin las donaciones que deban considerarse ilegales o fraudulentas.Sexto. Al amparo del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error de hecho en la apreciación de la prueba, con violación del artículo 1.408, número quinto, del Código Civil . Que el error de hecho denunciado se basa, por lo que respecta a la explotación del bar "Domingo Tinita", por la recurrente, en la sentencia de la propia Sala de fecha 5 de octubre de 1976 , al resolver el recurso de apelación interpuesto ñor el señor Juan Antonio contra el auto del Juzgado que no dio lugar al recurso de reposición contra la providencia de fecha 15 de diciembre de 1975, que acordó acceder a la petición de doña Filomena de abrir al público, el bar de su propiedad "Domingo Tinita". En la citada sentencia de la Sala, por las razones que se exponen se declaró nulo lo acordado en la providencia de 15 de diciembre de 1975. Que por lo que respecta a la explotación del negocio bar "Madrid" el error de hecho se basa en la sentencia de la Sala dictada el 3 de diciembre de 1976 , en juicio declarativo de menor cuantía instado por el señor Juan Antonio contra doña Filomena y don Filomena , que confirmó la sentencia de primera instancia. Que desde que se incoaron las medidas provisionales en relación con la mujer casada, agosto de 1973. doña Filomena no ha tenido la administración de los bienes de la sociedad de gananciales, ni la explotación dekbar "Domingo Tinita", como el propio señor Juan Antonio reconoce en el escrito formulando el recurso de reposición. Pero no sólo durante el período que cita el señor Juan Antonio y hasta la disolución de la sociedad de gananciales, 13 de mayo de 1975, sino que en la actualidad sigue siendo el administrador, como excepción se señala lo referente a la explotación del bar "Domingo Tinita" que ha sufrido diversas alternativas por cuestiones de tipo judicial y gubernativas planteadas por los esposos. Que lo expuesto tiene gran trascendencia en el orden económico, pues como consecuencia de las desavenencias conyugales, antes de iniciarse las medidas provisionales, doña Filomena , salió del domicilio conyugal y ha percibido desde esa fecha, según declaró el señor Juan Antonio al absolver la posición 24, en relación con la 23, 10.000 pesetas mensuales durante los primeros meses, pero que al cerrarle el bar por petición de doña Filomena , le suspendió el Juez la pensión antes acordada, es decir, que la sociedad de gananciales, cuyo administrador es el señor Juan Antonio , ha entregado a su esposa, según ha confesado, en concepto de alimentos, 10.000 pesetas durante varios meses, desde agosto de 1973 a la fecha. Que en la relación de bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales presentada por el señor Juan Antonio , figura en primer lugar una partida de 710.000 pesetas, manifestándose que dispuso de ellas la esposa, hecho que es cierto, pero no lo fue el 28 de septiembre de 1972, como se indica en el inventario, sino el 28 de septiembre de 1973, según consta en el testimonio de la certificación del Banco Central aportado por la representación del señor Juan Antonio . Que el hecho de que en la cuenta corriente del Banco Central existieran 710.000 pesetas en el año 1973, en unión del resto de los bienes que se declararan en el inventario, alhajas, muebles e inmuebles, la administración del negocio bar "Domingo Tinita" del que se obtienen beneficios diarios de 3.000 pesetas, reconocido en confesión judicial por el señor Juan Antonio , la donación que éste hizo de 93.000 pesetas, reconocido este hecho también en confesión judicial, y que es objeto del motivo cuarto, el que al acordar el Juzgado en providencia de fecha 15 de diciembre de 1975 , se concediera a doña Filomena la apertura al público del bar "Domingo Tinita", oponiéndose el deudor, y no practicándose la diligencia de toma de posesión, señalada para el día 25 de octubre de 1976, por dictarse auto por la Audiencia declarando nula la citada providencia, demuestra todo ello la situación económica francamente buena de la sociedad de gananciales. Que probado el error de hecho de que doña Filomena tuviera otros medios de vida suficientes, por ser su esposo el administrador de la sociedad de gananciales durante los trámites iniciados para la separación de los cónyuges hasta la disolución de la sociedad, se infringe por la sentencia de la Sala el artículo 1.408 , número quinto, del Código Civil, al no excluir del inventario a partida de 710.000 pesetas de la que dispuso doña Filomena , durante la tramitación judicial de las medidas provisionales para su sustento. De no reconocerlo así se llegaría al absurdo de que doña Filomena , para vivir, según confiesa su marido, sólo la entregó durante los primeros meses la pensión alimenticia de 10.000 pesetas mensuales, pues después el Juzgado acordó suspenderlas, se habría endeudado con la sociedad de gananciales, cuando ésta estaba oblicada a su sustento, según los términos del artículo 1.408, número quinto , en relación con el artículo 142, ambos del Código Civil .

RESULTANDO que admitido el recurso, y evacuado el trámite de instrucción por la parte recurrente, única comparecida, quedaron conclusos los presentes autos, ordenándose por la Sala fueran traídos a la vista, con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Antonio Fernández Rodríguez.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que a efectos de una adecuada y ortodoxa solución del recurso de casación de que se trata, es de tener en cuenta que el debate jurídico en cuestión se inició por consecuencia de escrito de oposición formulado por la recurrente doña Filomena , que dio origen a proceso incidental, a cuyas pretensiones no se accedió por el recurrido don Juan Antonio , y cuya oposición formulada por dicha recurrente, que rige la referida cuestión incidental, en virtud de ejecución de sentencia de separaciónmatrimonial dictada por el Tribunal Eclesiástico de la Diócesis de Canarias de 28 de abril de 1975 , viene contraída y limitada a solicitar la exclusión del correspondiente inventario formalizado para liquidar la sociedad de gananciales integrada por dicho don Juan Antonio y doña Filomena , con relación al epígrafe "metálico", la partida dos consistente en la suma de 45.000 pesetas, existente en una cuja fuerte de hierro portátil; del particular "alhajas", una cadena de muñeca de oro, una alianza matrimonial, una pulsera de oro con monedas, y el resto del contenido de tal epígrafe; del concepto "objetos de metal y bronce" los no coincidentes con el inventario dado por dicha doña Filomena , al menos en lo por ésta retirados al hallarse entreabierta la puerta del domicilio, oportunamente detallados por el Juzgado de Instancia, y que se dice estar a disposición, para ser abierto e inventariado a la presencia judicial; de lo referente a "muebles", los que se dicen existente en Canencia de la Sierra, así como puertas, herrajes, etc., en la misma localidad, de la nominación "automóviles" un "Ford- Taunus", VL-.........-Y ; de "inmuebles", todos los que se dan como

existente en Canencia de la Sierra y el solar que se reseña bajo el número 7 de los existentes en Las Palmas de Gran Canaria; y de lo afectaste a "negocios", los nominados bar "Domingo Tinita" y bar "Madrid", así como la colación de giros que se dice hechos por el señor Juan Antonio a sus amistades de Castellón y de La Línea de la Concepción (Cádiz), y la cantidad diaria de 3.000 pesetas durante todo el tiempo en que indebidamente estuvo administrando el aludido bar "Domingo Tinita".

CONSIDERANDO que en trance de pronunciarse concretamente sobre los motivos en que se soporta el recurso de casación en cuestión, procede desestimar los primero y segundo, que, al amparo respectivamente de los números séptimo y primero del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se fundamentan en pretendido error de derecho en la apreciación de la prueba por violación de los artículos 1.232 y 1.233 del Código Civil , al entender la recurrente que la Sala sentenciadora de instancia, en relación con beneficios producidos por el establecimiento bar "Domingo Tinita", que se cifran en el período de tiempo comprendido desde el 1 de agosto de 1973 al 21 de agosto de 1974 1.152.000 pesetas, no tuvo en cuenta la confesión judicial rendida por don Juan Antonio , y con más precisión sus manifestaciones al diligenciar la posición 22 que le fue formulada, y que se produjo violación del número tercero del artículo 1.401 del Código Civil ; en orden a dicho motivo primero, porque si ciertamente el artículo 1.232 del Código Civil previene que, en cuanto no se aluda el cumplimiento de las leyes, la confesión hace prueba contra el que la presta, y el artículo 1.233 del mismo Cuerpo legal sustantivo sanciona a no divisibilidad de la confesión cuando se refiere a los mismos hechos, una parte de ella no está probada por otros medios, y no sea contraria en sus extremos a la naturaleza o a las leyes, tampoco cabe desconocer que a la afirmación del señor Juan Antonio de que pretendió del Gobierno Civil, dirigiendo el procedente escrito, que se le autorizase al confesante la apertura del indicado bar "Domingo Tinita", porque, decía, se le estaban ocasionando pérdidas, de, al menos, 3.000 pesetas diarias, que como beneficios daba el mencionado bar, petición que le fue denegada (referida posición 22), en manera alguna puede ser eficiente para revelar la realidad de ingresos que la tan mentada recurrente cifra en 1.152.000 pesetas durante el período de tiempo comprendido entre el 1 de agosto de 1972 al 21 de agosto de 1974, dado que aquella reí ciencia de ingresos fue formalizada meramente a fines justificantes ante la Autoridad gubernativa del bar aludido, lo que no quiere decir que fueran reales, pues podían ser invocados de modo hipotético para justificar tal pretensión de apertura; y en lo relativo al motivo segundo, debido a que la no justificación de que electivamente se hubieran producido las indicadas ganancias en la pretendida cifra de 1.152.000 pesetas durante el período de tiempo a que se contrae, impide que pueda apreciarse en la sentencia recurrida infracción del número tercero del artículo 1.401 del Código Civil , ya que este precepto legal, por su propia naturaleza, requiere la justificación de la realidad de los presupuestos que le sirven de base y fundamento, y mayormente tratándose de pretendida inclusión en inventario, dado que este, por su misma naturaleza, demanda conceptos reales, efectivos y plenamente acreditados con existencia antes de lo pretendido inventariar, y no hipotéticamente apreciables.

CONSIDERANDO que tratando de los motivos cuarto y quinto, que con amparo, respectivamente, en los números séptimo y primero del precitado artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se fundamentan en pretendido error de derecho en la apreciación de la prueba por violación del artículo 1.415, en relación con el párrafo segundo del artículo 1.419 del mencionado Cuerpo legal sustantivo, es igualmente de llegar a su desestimación, porque la sentencia recurrida, en lo que afecta a pretendidas donaciones efectuadas por el señor Juan Antonio , lo que hace es establecer terminantemente que ninguna prueba se ha efectuado sobre tal hecho (considerando sexto "in fine", de la sentencia recurrida), lo que implica una afirmación táctica que ha de ser respetada, al ser norma indeclinable, en materia de casación, el respeto a los hechos que, como probados, y no desvirtuados, contengan la sentencia en la instancia (sentencias de 18 de febrero y 27 de octubre de 1965 , entre otras), dado que, como tiene reiteradamente declarado este Tribunal, la prueba de confesión bajo juramento indecoroso, no tiene en nuestro actual ordenamiento jurídico un valor absoluto, ya que su graduación como elemento de juicio corresponde a los Tribunales de Instancia en uso de su facultad soberana en materia de apreciación de prueba, no siendo en consecuencia, en la referida modalidad indecisoria, prueba plena de indeclinable observancia por el Juzgador, al no tener eficacia probatoria total y tasada (sentencias de 1 de marzo de 1954, 28 de mayo de1958 y 7 y 13 de febrero de 1964 ), y menos para dejar sin efecto apreciaciones de prueba negativa en los aspectos a que se trata de afectar.

CONSIDERANDO que tampoco procede estimar los motivos tercero y sexto, que se ejercitan, con base respectivamente, en los números primero y sexto, del tan repetido artículo 1.692 de La Ley Rituana Civil , por pretendida violación del artículo 1.410 del Código Civil , y error de hecho en la apreciación de la prueba, con violación del número quinto del artículo 1.408 de aquel Cuerpo legal sustantivo, porque, aparte de los defectos procesales apreciables en la formulación del indicado motivo sexto, es lo cierto que tanto éste como el tercero afectan a cuestiones nuevas, desde el momento que los problemas referentes a la no consideración ganancial de 23.600 pesetas correspondientes a multa que fue impuesta a don Juan Antonio y exclusión del tan aludido inventario de las 710.000 pesetas que, en el epígrafe "metálico", Fueron incluidas, no fueron planteadas por la recurrente en el escrito inicial que dio base para el incidente de que proviene este recurso, porque, según tiene reiteradamente declarado esta Sala, y de ello son exponente las sentencias de 12 de febrero de 1935, 22 de marzo de 1936, 9 de febrero de 1940, 7 de diciembre de 1943 y 22 de enero de 1958 , en materia de casación es fundamental que los recursos que se interpongan por infracción de ley o de doctrina legal han de referir sus alegaciones y razonamientos a lo que en el pleito se haya planteado en su fase expositiva, sin que por tanto sea lícito proponer cuestiones que no lo han sido en ella oportunamente, pues lo contrario supondría desmantelar la casación y romper los moldes rígidos en los que el legislador quiso encerrar un recurso, de suyo tan excepcional y extraordinario.

CONSIDERANDO que desestimado el recurso, procede condenar al recurrente al pago de todas las costas, con devolución a la recurrente del depósito indebidamente constituido, al no ser exigíble por no ser conformes de toda conformidad las sentencias de primera y segunda instancia; y todo ello de conformidad en lo prevenido en el artículo 1.748, en relación con el 1.698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de doña Filomena , contra la sentencia dictada con fecha 5 de octubre de 1977, por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria ; condenamos a dicha recurrente al pago de las costas, devuélvasele el depósito indebidamente constituido, y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Bonet.-José Beltrán de Heredia.- Manuel González Alegre.-Antonio Fernández Rodríguez.- Jaime Castro.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Antonio Fernández Rodríguez, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente que ha sido en estos autos, celebrando audiencia pública la misma en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 16 de febrero de 1979.-José Sarabia.-Rubricado-