STS 427/1978, 3 de Julio de 1978

SENTENCIA NUM 427

TRIBUNAL SUPREMO.- SALA QUINTA

Excmos. Sres.

Presidente

D. Juan V. Barquero y Barquero

Magistrados

D. Eduardo de No Louis

D. Adolfo Carretero Pérez

D. Rafael Casares Córdoba

P. Pablo García Manzano

En Madrid, a tres de Julio de mil novecientos setenta y ocho.

Visto el presente recurso contencioso-administrativo, que en única instancia pende en esta Sala, interpuesto por Don Carlos , mayor de edad, casado, funcionario vecino de Cáceres, y representado por el Procurador Don Francisco de Guinea y Gauna y defendido por el Letrado Don Pedro Rubio Tardío; contra la Administración, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; sobre impugnación de Orden del Ministro de Hacienda de 17 de febrero de 1.975 , así como contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto frente a la mismas, por las que, con estimación del recurso de alzada promovido frente al acuerdo de la Diputación Provincial de Cáceres se nombró para dicha Recaudación de Zona a Don Leonardo .

RESULTANDO

RESULTANDO: Que interpuesto dicho recurso contencioso-administrativo, fue admitido a trámite, publicándose el preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y reclamándose el expediente, que una vez recibido se entregó a la parte actora para deducir la correspondiente demanda en el plazo de quince días.

RESULTANDO: Que formulada la demanda, la misma se basó en los siguientes hechos: Primero.- Su representado ejerció como Recaudador de contribuciones e impuestos del Estado en La zona deMontanchez desde primero de julio de 1.959 hasta 31 enero de 1.968 a partir de cuya fecha como consecuencia de ser deficitaria la zona y de no haberle abonado las diferencias de premio de los años 1.966 y 1.967 tuvo necesidad de incorporarse a su cargo de origen de OM. de la Diputación de Cáceres, siendo consiguientemente declarada dicha zona a extinguir, situación en la que se encuentra.- Segundo: Vacante la plaza de recaudador de la Zona de Cáceres, La Diputación Provincial acordó proveerla mediante el oportuno concurso cuyas bases fueron publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia el 19 de enero de

1.971. En la base 3ª se da preferencia a los ya recaudadores y en la base 4ª se alude como, tales a los recaudadores ejercientes y a los que ejercieron tal actividad con anterioridad. Concurrieron a dicho concurso tres aspirantes: D. Jose Daniel , D. Leonardo y su representado. Tercero. El Sr. Jose Daniel interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la audiencia Territorial de Cáceres por el que se impugnaba las bases 3ª y 4ª antes aludidas; no obstante lo cual fue designado por la Excma. Diputación Provincial de Cáceres su representado, quedando pendiente, como es lógico, la firmeza de tal designación del resultado del recurso promovido. Cuarto. Contra la designación a favor del Sr. Carlos recurrió ante el Ministerio de Hacienda, en alzada, Don Leonardo , fundándose, precisamente en el que expone no ejercía cono recaudador al instante de la convocatoria del concurso.- Quinto.- La Excma. Diputación no solo elevó al Sr. Ministro de Hacienda; el recurso de alzada con su informe, a efectos de ulterior resolución, sino que suplicó al Sr. Ministro que, para sucesivas decisiones, tuviera a bien interpretar el alcance del articulo 61-3 del Estatuto Orgánico de la función recaudatoria, cuando utiliza la expresión "los que ya sean recaudadores", y a través de la misma concretar si dicho precepto se refiere a los que ejerzan tal función al instante de la convocatoria o se extiende también a los que la hubieran ejercido con anterioridad, como la Corporación había entendido al dictar su resolución.- Sexto. En orden del Excmo. Sr. Ministro de Hacienda de 26 de julio de 1.971 , se desestimó el recurso de alzada de D. Leonardo y se ofreció la interpretación solicitada, haciéndose constar en su último considerando "que de acuerdo con los razonamientos precedentes, o sea, por aplicación imperativa de las bases del concurso, y por la correcta aplicación del articulo 61-3, ambos concursantes fueron incluidos adecuadamente en el mismo grupo, decidiendo la designación la valoración de méritos prevista en dicho articulo y desarrollada en la base 4ª del Concurso teniendo en cuenta la mayor categoría o clase del funcionario, preferencia acreditada a favor del designado". La orden referida quedó firme al no interponerse contra ella recurso alguno por el reciamente D. Leonardo . Séptimo. La Sala de lo Contencioso de la Audiencia de Cáceres tramitó el recurso promovido por

D. Jose Daniel , que sólo se sustancia entre el Sr. Jose Daniel y la Excma. Diputación sin intervención de los restantes concursantes; por lo que no tuvieron conocimiento de sus diligencias ni de la resolución definitivamente dictada; aunque les consta que la menciona da Diputación intentó apelar e incluso a través de un recurso de queja que le fue desestimado. Octavo. El Boletín Oficial ch la Provincia de 5 de marzo de

1.974, publica anuncia de la Excma. Diputación Provincial de Cáceres en el que aludiendo a la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia de Cáceres, rectifica las bases 3ª y 4ª del concurso concretando la preferencia a favor de "los que ya sean recaudadores, utilizando la expresión literal del articulo 61-3 del Estatuto Orgánico de la función recaudatoria antes aludido . Noveno.- Abierto nuevo plazo para solicitar la plaza vacante, sólo comparecieron don Leonardo y su representado Sr. Carlos ya que el Sr. Jose Daniel , a solicitud del cual se habían modificado las bases de convocatoria, ya había fallecido. Décimo. Las nuevas bases que reproducen el contenido del articulo 61-3 del Estatuto , sin mas aditamento ni aclaraciones no son objeto de recurso; y en definitiva quedan como Ley del Concurso. Undécimo. La Excma. Diputación conoce la Orden Ministerial de 26 de Julio de 1.971 a que se alude en él antecedente 6º, y con ello que el Excmo. Sr. Ministro de Hacienda interpreta el articulo 61-3 en el sentido de comprender en la locución "los que ya sean recaudadores" tanto los que ejercen como tales al momento de la convocatoria como los que hayan ejercido con anterioridad. Consecuente con el criterio del Ministerio de Hacienda y de la correcta interpretación dada al precepto, la Excma. Diputación consideró incluido al Sr. Carlos en el mismo grupo que al Sr. Leonardo , y, dado que su representado es de mayor categoría administrativa, le nombra para el cargo al igual que lo hizo en 1.971 y cuyo nombramiento fue ratificado por el Ministerio de Hacienda.- Duodécimo.- Contra el citado acuerdo corporativo reclama el Sr. Leonardo ante el Ministerio de Hacienda, fundándose en que la circunstancia "tendrán derecho preferente los funcionarios que ya sean recaudadores", según el criterio del Sr. Leonardo , no concurría en su representado al no ejercer como tal cuando se publicó la convocatoria de concurso; por lo que alegó in, acción del articulo 61-3 del Estatuto . Décimo-Tercero. Dicha reclamación no fue resuelta por el Ministerio de Hacienda en el plazo de tres meses, por lo que fue resuelto tácitamente denegando la citada reclamación y confirmando el nombramiento de su representado para recaudador de la zona de Cáceres. Decimocuarto. Con posterioridad, en orden de 17 de febrero de 1.975, notificada a su representado el 10 de marzo siguiente, estima la reclamación del Sr. Leonardo y anula el nombramiento efectuado a favor del Sr. Carlos . Décimo-Quinto. Todas las Diputaciones Provinciales de España, entre las que se hallan Barcelona y Valencia según consta en el expediente mediante fotocopia del B. Oficial del Estado al convocar sus concursos para cubrir plazas de recaudadores entre funcionarios provinciales, interpretan el articulo 61-3 del Estatuto Orgánico en igual forma que lo hizo el Ministerio de Hacienda en su orden de 26 de julio de 1.971, o sea incluyendo a los recaudadores ejercientes en tal momento y a los que hubieren ejercido conanterioridad. Décimo sexto.- Contra la expresada Orden del Ministerio de Hacienda, su representado en tiempo y forma, interpuso recurso de reposición y que fue registrado en el Ministerio de Hacienda con fecha 3 de abril del corriente año (1.975). Décimo Séptimo. Transcurrido mas de un mes desde la fecha de la interposición del recurso, su representado al amparo del numero 1º del articulo 54 de la Ley reguladora de la jurisdicción interpuso el presente recurso.- Citaba los fundamentos de derecho que estimó aplicables y terminó suplicando se dicte sentencia por la que:

1. Estime la demanda-recurso qué formalizan, anulando el nombramiento digo, a) Estime la demanda-recurso que formalizaba, por su parte interpuesta contra la resolución expresa del Ministerio de Hacienda de fecha 17 de febrero de 1.975 y contra la denegación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición entablado contra aquella, que estimaron la reclamación formulada por con Leonardo contra el nombramiento de Recaudador de Tributos de la Zona de Cáceres efectuada por la Excma. Diputación de dicha Provincia a favor de su representado y ahora demandante-recurrente den Carlos , anulándole y nombrado para el citado cargo al referido Sr. Leonardo .

2. Declare la nulidad plena y subsidiariamente anule y en todo caso revoque la resolución expresa del Ministerio de Hacienda de 17 de febrero de 1.975 que recurren y asimismo, la resolución denegatoria presunta por silencio administrativo, del recurso de reposición entablado contra aquella por resultar, ambas resoluciones impugnadas, adoptadas y emitidas fuera de los términos legales en cuanto al plazo en que pudieron serle y prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, y ser, en todo caso, contrarias a derecho. c) Tener por confirmada y con firmar la resolución administrativa del Ministerio de Hacienda de 17 de febrero de 1.975 que recurren, y, asimismo, la resolución denegatoria presunta por silencio administrativo, del recurso de reposición entablado contra aquella por resultar, ambas resoluciones impugnadas, adoptadas y emitidas fuera de los términos legales en cuanto al plazo en que pudieron serlo y prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, y ser, en todo caso, contrarias a derecho. c) Tener por confirmada y con firmar la resolución administrativa del Ministerio de Hacienda en virtud de la denegación presunta, pero definitiva, por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por don Leonardo con fecha treinta de julio de 1.974, y contra la designación por la Diputación, como recaudador de la zona de Cáceres, a favor del Sr. Carlos , y que, por la denegación presunta pero definitiva de la alzada resultó confirmado en tal designación. d) Que, subsidiariamente, declare que las ordenes recurridas son contrarias a derecho y bases del concurso celebrado, y, en su virtud las revoque, confirmando la de la Excma. Diputación Provincial de Cáceres que nombró al demandado don Carlos , Recaudador de Tributos de la Zona de Cáceres.

RESULTANDO: Que el Abogado del Estado contestó la demanda, oponiéndose a la misma en base a los siguientes hechos: Primero: Negaban todos los hechos de la demanda en cuanta no coincidan con los datos obrantes en el expediente administrativos o sean expresamente admitidos en esta contestación. Segundo. En el momento de publicarse las bases de la convocatoria del concurso cuyos resultados se discuten en el presente expediente, el recurrente no era Recaudador de Contribuciones, aunque en periodos de tiempo anteriores lo hubiera sido. Así lo reconoce la contraparte en su demanda. Tercero. También se reconoce de adverso en la demanda, que las Bases de la convocatoria por las cuales se adoptaron las resoluciones recurridas, fueron redactadas (y rectificadas para acoger la Sentencia firme 33/71 de 3 de julio de la Audiencia Territorial de Cáceres .- Cuarto.- Dicha sentencia no sólo en sus Considerandos como se dice de adverso sino también en su fallo, establecido en, digo, establece que en la convocatoria para recaudadores, tendrá que darse preferencia a los concursantes que ya sean Recaudadores "sin perjuicio de que a falta de éstos La Corporación establezca como mérito el haber sido Recaudador..." Folio 56 vtº del expediente administrativo. Es decir: distingue claramente entre Recaudadores que "ya lo son y Recaudadores que "lo han sido". Quinto. No hay constancia alguna de que la Resolución del Ministerio de Hacienda que se impugna se haya dictado transcurridos más de Eres meses después de la interposición del recurso de alzada que la motivó por el Sr. Leonardo . Citaba los fundamentos de derecho que estimó aplicables y terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria de las pretensiones del actor, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

RESULTANDO: Que por providencia de tres de marzo del año en curso, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día veintiséis de Junio último, en cuyo día tuvo lugar tal diligencia.

RESULTANDO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales por las que se rige.

VISTO siendo Ponente, el Magistrado, Excmo. Sr. Don Pablo García Manzano.

VISTOS los preceptos legales citados y cuantos en general, son de aplicación al presente caso.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que se recurre la Orden del Ministerio de Hacienda de 17 de febrero de 1.975 ysu confirmación presunta en vía le reposición, por las que, estimando la alzada entablada por el Sr. Leonardo , se anuló el acuerdo plenario de la Diputación Provincial de Cáceres, designando al Sr. Carlos , el hoy demandante, Recaudador de la Zona de Cáceres, por el turno de funcionarios provinciales, y se nombró para dicha Recaudación de Zona al recurrente en alzada; siendo los temas decisorios que el recurso plantea los concernientes a la alegada nulidad de pleno derecho al suponer, en tesis del actor, la Orden Ministerial recurrida una indebida revocación de acto declaratorio de derecho producido por el cauce del acto presunto; el ajuste de la Resolución impugnada a las Bases 3ª y 4ª del concurso convocado por la Diputación Provincial concesionaria del servicio de Recaudación de tributos del Estado y, final mente, la denunciada contradicción entre la interpretación que del art. 61,3 del Estatuto Orgánico de la Función Recaudatoria y del Personal Recaudador del Ministerio de Hacienda (Decreto de 19 de diciembre de 1.969 ) llevó a cabo el Ministerio de Hacienda en anterior resolución de 26 de julio de 1.971 y la ahora acogida en la Orden objeto de recurso, temas que por este mismo orden son examinados a continuación.

CONSIDERANDO: Que aun admitiendo cono cierta la fecha de interposición del recurso de alzada que dice el actor, 30 de julio de 1.974, y aceptando también, pues así es, que el conflicto suscitado al amparo de la alzada y decidido por el Ministro de Hacienda en cuanto a la pertinencia del nombramiento de Recaudador de Zona de Cáceres, por el turno de funcionarios provinciales, implica una controversia en la que subyacen intereses privados contrapuestos, lo que no es admisible es la eficacia que al silencio durante los tres meses siguientes a dicha alzada, en relación con la Resolución tardía de la misma, quiere atribuir el demandante; pues, en efecto, de una parte el argumento es erróneo en cuánto a la pasividad de la Administración se le imputan simultáneamente dos tipos de silencio administrativo con efectos radicalmente diversos (negativo para el recurrente en alzada y positivo para el nombramiento efectuado por el acuerdo provincial recurrido), lo que evidencia ya la inoperancia de este alegato; y, además y sobre todo, por cuanto el silencio en vía de recurso, según el criterio totalmente explícito introducido por la reforma de la Ley de Procedimiento Administrativo por la de 2 de diciembre de 1.963 , no comporta sino la posibilidad de abrir la vía de recurso frente al acto combatido sin necesidad de esperar la resolución expresa ( art. 94 y 125 de la citada Ley Procedimental ), de tal suerte que, en la alzada, el transcurso de los tres meses sin dictar y notificar resolución expresa (deber del que nunca viene exonerada la Administración, conforme al art. 94,3 de la tan repetida Ley) no equivale a la existencia de un verdadero acto administrativo del que pueda predicarse la atribución o declaración de derechos y menos aun puede en este caso imputarse al transcurso de los tres meses la eficacia habilitante del silencio positivo, pues éste queda excepcionalmente reducido a los supuestos contemplados por el art. 95 del texto legal a que venimos aludiendo, por lo que, en cualquier caso, la resolución tardía recaída al recurso de alzada del art. 65,1 del citado Estatuto Orgánico de la Función Recaudatoria , máxime cuando aquella fué adoptada dentro del plazo del año a partir de la fecha de interposición de tal recurso, no implica revocación unilateral de acto declarativo de derechos operada al margen de los arts. 109, 110 y concordantes de la Ley de Procedimiento Administrativo, y del art. 37 de la Ley de Régimen Jurídico de la Admón. del Estado , produciéndose así la desestimación de este primer motivo impugnatorio.

CONSIDERANDO: Que se llega de tal modo al tema central, de la contienda, cual es el ajuste del acto impugnado, que efectuó el nombramiento de Recaudador de la Zona de Cáceres en favor del Sr. Leonardo , a las Bases 3ª y 4ª de las plasmadas por la Diputación Provincial concesionaria en la convocatoria efectuada por acuerdo plenario de 21 de febrero de 1.974; mas antes de seguir adelante, bueno será destacar que éstas bases rectificadas y la convocatoria del concurso mediante el referido Acuerdo provincial no son las primitivas que aparecen en el expediente sino las que, en acatamiento y ejecución de la sentencia firme de la Sala Jurisdiccional de Cáceres de 3 de julio de 1.971, fueron nuevamente redactadas de conformidad a los términos de dicha decisión judicial; y es, cabalmente, la inacatabilidad de ésta y el respeto a los efectos de la cosa juzgada, extensivos incluso al ahora recurrente ( art. 86,2 de la Ley de 27 de diciembre de 1.956 ) lo que nos impide adentrarnos ex el examen de la interpretación sobre el recto sentido del art. 61,3 del Estatuto Orgánico de la Función Recaudatoria aprobado por Decreto 3.286/1969 de 19 de diciembre , en cuanto a si, a efectos de preferencia excluyente, deben o no de parificarse los Recaudadores ejercientes con los no ejercientes o Exrecaudadores, habida cuenta de que las Bases del concurso vinculan a la Administración y a quienes toman parte en el procedimiento se lectivo ( articulo 3º, ap. 2 del Decreto de 27 de junio de 1.968 , aprobatorio del Reglamento general para ingreso en la Administración Publica supletoriamente aplicable por expresa remisión del art. 62 del aludido Estatuto Orgánico), Bases que solamente pueden modificarse con sujeción estricta a las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo, por así disponerlo el citado art. 3º, ap. 3 del aludido Reglamento General. Por esta razón, y partiendo de las Bases que rigieron el concurso nuevamente convocado, resta por examinar el alegato de la parte actora de que la redacción de las mismas transcribía literalmente el texto del art. 61,3 del Estatuto Orgánico de 19 de diciembre de 1.969 , al decir "los funcionarios que ya sean Recaudadores" y ello era tanto, como remitirse a la interpretación que entiende acertada el actor en sentido de que la preferencia excluyente abarca por igual a Recaudadores ejercientes y no ejercientes, debiendo entrar en juego, los restantes criterios de prelación para la adecuada resolución del concurso.CONSIDERANDO; Que, con lo que se acaba de decir, se pone de relieve el intento del recurrente de resolver el litigio en función d e dicha interpretación de la horma últimamente aludida, olvidando que las Bases 3ª y 4ª de la convocatoria recibieron nueva redacción, a efectos de cumplir la sentencia firme de la Sala de Cáceres de 3 de julio de 1.971, siendo inequívoco el claro designio del mandato judicial al decir el fallo de dicha sentencia: "en el sentido de dar preferencia absoluta para la provisión de la plaza a los que ya sean Recaudadores, sin perjuicio de que, a falta de éstos, la Corporación establezca, como mérito preferente, el haber sido Recaudador", por lo que si la Diputación Provincial de Cáceres en su acuerdo de 21 de febrero de 1.973 dispuso el cumplimiento de tal sentencia, no cabe albergar duda alguna sobre el sentido que atribuyó a la nueva redacción de las Bases 3ª y 4ª de la convocatoria, sentido que no podía ser otro sino el de atribuir preferencia absoluta o excluyen te a los Recaudadores ya ejercientes, y sólo para el caso de no existir éstos, a los Ex-recaudadores, pues otra cosa sería tanto como una virtual inejecución de la tan repetida sentencia firme; explicándose la utilización de la fórmula "los funcionarios que ya sean recaudadores" por el criterio de la propia sentencia plasmado en el fundamento o "considerando" cuarto de la misma, de tal suerte que éste motivo ha de rechazarse igualmente.

CONSIDERANDO: Que el Ministerio de Hacienda, al resolver la alzada interpuesta por el concursante Recaudador ejerciente y no designado para la Zona de Cáceres por el acuerdo provincial de 20 de julio de

1.974, no hizo sino atemperarse a la nueva redacción y sentido de preferencia de las Bases que regían el concurso al efecto convocado, derivación de la cosa juzgada de la sentencia firme a que venimos aludiendo, pues de los tres concursantes admitidos, tan sólo uno, el Sr. Leonardo , era a la sazón Recaudador ejerciente, de la Zona de Trujillo y funcionario provincial en situación de excedencia activa, por corresponder la vacante al turno de funcionarios provinciales; sin que, a es tos efectos, el nombramiento provisional que fué conferido al actor por la Corporación Provincial cacereña en su acuerdo de 22 de mayo de 1.971 tuviese eficacia bastante para reputar a dicho funcionario como Recaudador ejerciente, por tratarse de designación afectada de interinidad en función del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Jose Daniel en su día frente a la Convocatoria del primitivo concurso y de sus Bases reguladoras, y no se diga, para contrarrestar ésta argumentación, que la Orden Ministerial impugnada de 17 de febrero de 1.975 se halla en contradicción con el criterio plasmado por el mismo Departamento en su anterior Resolución de 26 de julio de 1.971, porque ésta recayó en contemplación del primer concurso y de las Bases 3ª y 4ª que lo rigieron, con sentido radicalmente diverso a la rectificación ulteriormente introducida en las mismas y sin que esta última Resolución tuviera en modo alguno carácter interpretativo o general que pudiera vincular para el futuro, pues se produjo como decisión en vía de alzada contra el acuerdo de la Corporación Provincial de 22 de mayo de 1.971 por el que se nombró, si bien con carácter provisional, al ahora recurrente, Sr. Carlos ; todo lo cual abona por la corrección jurídica de la Orden Ministerial impugnada en cuanto ajustada a Derecho, y lleva a la desestimación del presente recurso contencioso en acomodación a lo prevenido en el art. 83,1 de la Ley rectora de esta Jurisdicción.

CONSIDERANDO: Que no se hace especial imposición de costa al no concurrir circunstancias de las mencionadas en el art. 131,1 de la referida Ley Jurisdiccional .

FALLAMOS

FALLAMOS

Que, con desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Don Carlos , contra Orden del Ministro de Hacienda de 17 de febrero de 1.975 ; así como contra la desestimación presunta por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto frente a la misma, por las que, con estimación del re curso de alzada promovido frente al acuerdo de la Diputación Provincial de Cáceres de 20 de julio de 1974 que designó al actor Recaudador de la Zona de Cáceres, se nombró para dicha Recaudación de Zona a Don Leonardo , a que las presentes actuaciones se contraen; debemos confirmar y confirmamos, por hallarse ajustadas a Derecho, las Ordenes Ministeriales recurridas, absolviendo a la Administración demandada de la pretensión actora; no hacemos especial imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Pablo García Manzano, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha; Certifico.