STS 901/1976, 6 de Julio de 1976

SENTENCIA NUM. 901

Señores

DON JUAN SERRADA HERNÁNDEZ

DON FRANCISCO BONET RAMÓN

DON DIEGO DE LA CRUZ DÍAZ

DON ANTONIO DE VICENTE TUTOR Y GUELBENZU

DON JACINTO GARCIA MONGE Y MARTIN

En la Villa de Madrid a seis de julio de mil novecientos sesenta y seis; en los autos, de juicio declarativo de mayor cuantía instados ante el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Barcelona por Don Miguel Ángel , mayor de edad,

casado, comerciante y vecino de Puigreig, contra don Eduardo , mayor de edad casado del comercio, y vecino de Barcelona, sobre reclamación de cantidad, y seguidos en apelación ante la Sala 2ª de la Audiencia Territorial de Barcelona que ante NOS penden en virtud de recurso de casación por infracción de Ley interpuesto contra la sentencia pronunciada por la expresada Sala, por el demandado, representado por el Procurador don Eduardo Muñoz Cuéllar Pernia, con la dirección del Letrado don Manuel Maines, sin que haya comparecido ante este Tribunal la parte recurrida.

RESULTANDO

RESULTANDO.- Que el Procurador don Miguel Puig Sessa y Serra, en representación de don Miguel Ángel , se formulo ante el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Barcelona, demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra don Eduardo , sobre reclamación de cantidad, exponiendo en síntesis los siguientes HECHOS: Que atendiendo a diversos pedidos del demandado señor Eduardo , el actor señor Miguel Ángel , en las fechas que se dirán vendió y suministró al mismo las partidas de Carbón que asimismo se dirán, que fueron descargadas generalmente en los almacenes de tal comprador (sitos en la calle Pedro IV, 314-318, de esta ciudad), o bien, en algún aislado caso, y por su expresa indicación, en los de terceros a quien tenía ya revendido dicho mineral; que tales suministros que detalla y cuyo importe total figuraba en las siete facturas que relacionaba, no se ha conseguido percibir, antes bien, se ha incrementado aún en otras cuatro mil cuatrocientas ochenta pesetas con veinte céntimos, formando el total que ahora se reclama; que en veinticuatro de enero de mil novecientos sesenta y uno y habiendo ya suministrado carbón por ciento ochenta y nueve mil setecientas treinta y cinco pesetas, el actor recibió del demandado tres cambiales por éste libradas a la entidad "Carbones Minerales Condal" yaceptadas por su titular, vencimiento al diecisiete de abril siguiente, y con un total importe de doscientas diez mil pesetas, con lo que, de ser atendidas, quedaría cubierto dicho saldo acreedor más parte del incremento que experimentare en virtud de las nuevas ventas previstas y que, cual se ha visto, tuvieron lugar por cantidad incluso superior a la diferencia resultante, importando los gastos bancarios de negociación de las mismas, según nota de abono que se produce como documento de número cuarenta y cinco, dos mil ochocientas treinta y nueve pesetas con veinte céntimos; y como sea que tales letras fueron a su referido vencimiento desantendidas, los gastos bancarios de devolución importaron otras mil seiscientas cuarenta y una pesetas; todo lo que se justifica con la aportación de dichas cambiales; que como sea que el señor Eduardo a pesar de la constante reclamación que se le verificó no entregó cantidad alguna. Se celebró acto conciliatorio, que se acompaña por certificación y en el que el deudor demandado intentó dos excepciones que se desvirtúan por sí solas: a) la de que el carbón fue entregado en los almacenes del comerciante don Cornelio , y b) la de que las letras mentadas fueron renovadas por otras, lo que es asimismo absolutamente incierto, ya que si bien se interesó del señor Miguel Ángel dicha renovación, el mismo se negó rotundamente a la misma por lo que no se negoció letra alguna con posterioridad al vencimiento de las acompañadas; siendo de advertir la imposibilidad de su actual cobro de dicho librado, por haberse decretado su quiebra por el Juzgado de Hospitalet de Llobregat; y que solo la actitud del demandado ha obligado a la actual pendencia, con su secula de elevadas expensas. Invocó los fundamentos de derecho que estimo aplicables, y terminó suplicando que en su día y previos los tramites legales, se dicte sentencia estimando la demanda de don Miguel Ángel y, en consecuencia, condenando al demandado don Eduardo a abonar a aquél la reclamada suma de doscientas diecinueve mil ciento sesenta y siete pesetas con setenta céntimos, con sus intereses legales a contar de la presentación de aquélla y haciendo extensiva la condena al pago de las costas del juicio. -Acompañó a su escrito los documentos a que dicho escrito hace referencia.-RESULTANDO.- Que admitida la demanda y emplazado el demandado, compareció en los autos en su representación el Procurador don Ricardo Rowa Mulleras que contestó la demanda oponiendo a le misma los siguientes HECHOS: -Que es cierto que el señor obrador, vendiese al señor Eduardo las partidas de carbón destinadas al señor Cornelio de conformidad con lo convenido, donde se descargaba el carbón era en los almacenes de Carbones Minerales condal, sitos en la calle de San Pedro Abanto, cinco y siete, y no en los que se indican en la demanda, y en segundo lugar, porque los almacenes de la calle Pedro IV, trescientos catorce- trescientos dieciocho, no son del señor Eduardo que no es ni propietario ni arrendatario de los mismos, ni desarrolla en ellos negocio alguno; que donde se llevaba el carbón era almacén que situado en la calle de San Pedro Abanto número cinco y siete poseía don Cornelio para su negocio que giraba bajo la denominación de Carbones Minerales Condal. La realidad de la operación constaba tanto al señor Cornelio como al señor Miguel Ángel puesto que así se hacía porque entre ellos así lo habían convenido y en tanto era así, que los albaranes a que se refiere el actor y que justifican la recepción del carbón, están firmados por empleados del señor Cornelio y no del señor Eduardo , y que por ser empleados de aquel se hallan en su almacén de la calle de San Pedro Abanto números cinco y siete que era donde se llevaba el carbón y por ello firmaban allí la recepción del mismo que de todas las partidas a que se refiere la demanda, las únicas que se refieren a compras de carbón efectivamente realizadas por el demandado al señor Miguel Ángel son las destinadas a la Bóvila Bellsolá de Santa Perpetua de la Moguda, el importe de las cuales, que asciende a veintisiete mil cincuenta y dos pesetas con cincuenta céntimos reconoce su mandante adeudar al señor Miguel Ángel y no haberle satisfecho porque esta lo englobaba en la total reclamación que le formula; que la carta que se acompaña como documento número treinta y cinco obedece a la situación ya expuesta en tanto se refiere a operaciones del señor Cornelio y no del demandado, que tiene por objeto que un pedido se remita a los almacenas de Olván y no a los de Barcelona, y en Olván no tiene ni ha tenido nunca almacén el señor Eduardo y sí lo tiene el señor Cornelio ; que en cuanto a las letras de cambio acompañadas no tienen tampoco otro origen ni otra razón de ser que la anteriormente expuesta, y tanto es así que, próximo al vencimiento de las mismas, fueron renovadas por otras, y así se lo comunicó el señor Cornelio al demandado por carta de fecha catorce de abril de mil novecientos sesenta y uno que señalada de número uno ahora se acompaña, y así lo ratifica en requerimiento notarial que asimismo se acompaña señalado de número dos, y en el cual además, reconoce también el señor Cornelio que la operación de la compra de carbón al señor Miguel Ángel que las letras que se acompañan con la demanda quedaron por tanto sin efecto alguno por haber sido renovadas por otras en las cuales ninguna intervención tuvo el señor Eduardo ; que en la negada hipótesis de que pudiese venir obligado al pago de tales letras su mandante acompañadas con la demanda, la novación introducida extinguía la anterior y daba nacimiento a una nueva en la cual el único responsable del pago era don Cornelio ; esto basta para eximir la responsabilidad al señor Eduardo , pero que éste no la ha tenido nunca lo demuestra también el hecho de que letras por un importe total superior a las doscientas mil pesetas, vencedoras las tres el mismo día, ni se protestaran ni se presentaran siguiera al cobro, por la razón ya expuesta de que unos días antes de su vencimiento había sido renovadas y dejadas sin efecto alguno; que es pues, injustificada, la demanda, por cuanto el demandado no adeuda al actor la cantidad que éste reclama y sí tan solo la antes expresada de veintisiete mil cincuenta y dos pesetas con cincuenta céntimos que importaba el carbón destinado a laBóbila Bellsolá de Santa Perpetua de la Moguda y que por los propios motivos es ilegítima la petición de intereses; y terminó suplicando que en su día y previos los trámites legales, se dicte sentencia absolviendo al demandado don Eduardo de la demanda en cuanto a la mayor cantidad reclamada, así como del pago de intereses tanto los referentes a la cantidad no adeudada por el señor Eduardo (como a los referentes a la cantidad no adeudada por el señor Eduardo )como a la cantidad referente de veintisiete mil cincuenta y dos pesetas con cincuenta céntimos que reconoce adeudar, por cuanto esta no ha querido ser percibida por el actor con independencia de la mayor suma no adeudada, y subsidiariamente para el totalmente improbable evento de darse lugar a la demanda no hacerlo en cuanto a los intereses, por ser reclamados desde la fecha de la presentación de la demanda cuando, en todo caso, deberían serlo desde la interpelación judicial que no se produce sino con la entrega de las copias de aquella y el emplazamiento del demandado, con imposición de costas a la parte actora en cuanto reclama una cantidad no debida y se niega a percibir lo único que adeuda la demandada. - Acompañó a su escrito los documentos de que dicho escrito hace mérito.-RESULTANDO.- Que la parte actora evacuó el traslado que para réplica le fue conferido insistiendo en los hechos de la demanda, rechazando los de la contestación y acompañando copia auténtica de una acta notarial extendida a instancia de don Miguel Ángel , carta al mismo dirigida por el Letrado don Javier Derna y tres letras de cambio a cargo de don Cornelio y suplicó se dictara sentencia de acuerdo con la súplica de la demanda; y la representación del demandado señor Eduardo evacuó el traslado de dúplica rectificando que la cantidad importe de los pedidos de carbón destinado a la Bovilla Bellsolá es de veinticinco mil cincuenta y dos pesetas con cincuenta céntimos y no de veintisiete mil cincuenta y dos pesetas con cincuenta céntimos que por error se consigna en la contestación, insistió en extensas consideraciones sobre lo alegado en ella, y terminó suplicando que se dictase sentencia de acuerdo con la suplica de la contestación, si bien teniendo en cuenta el error anteriormente expresado.

RESULTANDO.- Que recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas y unidas a los autos, y conferido traslado a las partes para conclusiones, estas evacuaron dicho trámite solicitando se dictase sentencia de acuerdo con lo que respectivamente tenían solicitado, acompañando a sus conclusiones la parte demandada el contrato de Inquilinato del solar de la calle de Cristóbal de Moura números dos y cuatro, a cuya unión no se opuso la parte actora que la dejó al criterio del Juzgado, el que dictó providencia dejando para la sentencia definitiva la resolución que se estimara procedente.

RESULTANDO.- Que para mejor proveer y con suspensión del término para dictar sentencia, el Juzgado acordó reclamar del de igual clase número once de los de Barcelona, certificación de si en la lista definitiva de acreedores del expediente de suspensión de pagos de don Cornelio figuran demandante y demandado con expresión de las cantidades y títulos acreditativos del crédito, certificación remitida por dicho Juzgado con resultado negativo; y una certificación y del Juzgado de Primera Instancia de Hospitalet de Llobregat, relativa a actuaciones de examen y reconocimiento de los créditos de, los acreedores del quebrado señor Cornelio , señores Miguel Ángel y Eduardo , también se unieron a los autos informes, que reclamados en periodo de prueba no se habían recibido.

RESULTANDO.- Que el señor Juez de Primera Instancia número cuatro de los de Barcelona, dicto sentencia con fecha diecinueve de junio de mil novecientos sesenta y tres , por la que estimando la demanda dirigida por don Miguel Ángel contra don Eduardo , condenó a este a que pague al actor señor Miguel Ángel la cantidad de doscientas diecinueve mil ciento sesenta y siete pesetas con setenta céntimos y el interés legal de dicha suma desde el día de la interpelación judicial, sin pronunciar condena en cuanto a las costas causadas por el juicio.

RESULTANDO.- Que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por la representación del demandado don Eduardo , y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la audiencia Territorial de Barcelona, dictó sentencia con fecha nueve de Junio de mil novecientos sesenta y cuatro por la que confirmó la sentencia apelada sin hacer expresa condena de las costas del recurso.

RESULTANDO.- Que el Procurador don Eduardo Muñoz Cuéllar Pernia, en representación del demandado don Eduardo , y con depósito de tres mil pesetas, ha interpuesto recurso de casación por infracción de Ley contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, con apoyo en los siguientes motivos: PRIMER MOTIVO.- No contener el fallo declaración sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito. Autorizado este motivo por el número tercero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . -En el presente caso, el Tribunal ha pasado en silencio, sin pronunciarse ni examinar siquiera una cuestión que, oportunamente planteada por el demandado, imponía, de aceptarse la tesis de esta parte, la absolución dela demanda, porque era, en definitiva, la excepción de extinción de la obligación. Es más, tan fundamental excepción no ha sido estimada siquiera como planteada por esta parte. Planteada por el demandado en el pleito una cuestión que había de ser tenida en cuenta en la sentencia; la de si habiéndose entregado una letra en pago de la obligación, esta letra había quedado perjudicada por culpa del acreedor que no la presentó al cobro y concedido al aceptante una prórroga de la fecha de vencimiento, por lo que la expresada letra produce los efectos del pago, y queda liberado el señor Eduardo , librador de la misma a la orden del señor Miguel Ángel de toda responsabilidad. Al no contenerse en la sentencia declaración alguna y al declarar por el contrario que las cuestiones a resolver eran únicamente quien fuese el comprador del carbón y ni se había producido novación de la obligación por haber sido admitida por el acreedor la sustitución de las cambiales, para sin que entre tales cuestiones incluyese también la de si el deudor quedaba liberado de responsabilidad por haber dejado perjudicar la letra, por su culpa, al acreedor, incurre la sentencia en la infracción que motiva el presente motivo del recurso. -Y puesto que como consecuencia de la casación que procede, debe la Sala, de dar lugar a la misma, resolver la cuestión omitida en la sentencia recurrida han de exponer lo siguiente: primero. La realidad de la entrega de las letras aparece clara en los escritos fundamentales del pleito. Segundo. Que dichas letras acompañadas con la demanda fueron entregadas en pago de la obligación que en la propia demanda se reclama, resulta de la misma demanda. -Y tanto fueron entregadas en pago que, al actor señor Miguel Ángel abona en cuenta al señor Eduardo el importe de las cambiales. Tercero. Que las citadas entradas en pago de la obligación se perjudicaron por culpa del acreedor. -Que las letras no se presentaron al cobro resulta, en primer lugar de que ni en la demanda ni en la replica se atreve el actor a expresarlo así. Se limita a decir que dichas letras no fueron pagadas. -Pero de los mismos documentos acompañados por el actor resulta también esta falta de presentación. -Cuarto. La falta de presentación en tiempo al cobro perjudica la letra. Así resulta claramente del artículo cuatrocientos sesenta y nueve del Código de Comercio que establece que las letras quedaran perjudicadas si no fueren presentadas a la aceptación o al pago dentro del término señalado así como también si no protestaran oportunamente. Y así lo declara la sentencia del Tribunal Supremo de siete de noviembre de mil ochocientos noventa y seis . -Por ello procede casar la sentencia recurrida y dictar sentencia por la que estimando la excepción de haber quedado perjudicadas las tres letras entregadas en pego de la obligación, por culpa del actor, la entrega de tales letras ha producido el efecto del pago a tenor del artículo mil ciento setenta del código Civil y nada puede reclamarse al librador a tenor del artículo quinientos dieciséis del código de Comercio. -SEGUNDO MOTIVO.- Infracción, por violación por inaplicación de los artículos mil ciento setenta del Código Civil y quinientos dieciséis del código de Comercio. -Al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . -A tenor de la sentencia la entrega de una letra en pago de una obligación solo produce los efectos del pago en cuanto queda pagado el capital de la misma. Ello supone la inaplicación del artículo mil ciento setenta del código Civil el cual claramente prevé dos formas de que las cambiales entregadas en pago de una obligación produzcan el efecto del pago de la misma. El texto del propio artículo establece: "La entrega de pagares a la orden o letras de cambio u otros documentos mercantiles, solo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado". Son dos por tanto los supuestos en que se extingue la obligación y no, uno solo como estima la sentencia recurrida y así, si no se ha obtenido el pago de la letra, pero ello ha sido debido a haberse perjudicado por culpa del acreedor el efecto del pago se produce, por darse uno de los casos para los que se prevé tal efecto en el citado artículo. -Y se infringe también por la sentencia el artículo quinientos dieciséis del código de comercio por cuanto también el mismo declara que la responsabilidad del librado solo se dará "en defecto de pago de una letra de cambio presentada y protestada en tiempo y forma..." y si admite el Considerando expresado que la letra se perjuicio por falta de protesto no cabía admitir responsabilidad alguna fiel librador ni tampoco estimar que ello no podía producir otro efecto que el de imposibilidad al ejercicio de acciones cambiarias ejecutivas. -cita la sentencia de diecisiete de enero de mil novecientos dieciocho . -Aún cuando no se estimase el motivo primero y se prescindiera de la falta de presentación al cobro en el mismo alegada y de haber quedado perjudicada la letra por dicha causa, siempre resultaría perjudicada por la falta de proesto, según en la misma sentencia se declara, y ello produciría los efectos del pago y no simplemente la perdida de la acción ejecutiva, porque así lo establece el artículo mil ciento setenta del Código Civil y porque la propia sentencia ninguna declaración contiene acerca de que el perjuicio de la letra no fuese imputable al tenedor. - TERCER MOTIVO.- Infracción, por interpretación errónea del artículo mil ciento setenta del Código Civil y el artículo quinientos dieciséis del código de Comercio. -Al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . -El artículo mil ciento setenta del Código Civil claramente establece que tanto producirá los efectos del pago la letra entregada por el deudor si es realizada como si por culpa del acreedor se perjudica y el artículo quinientos dieciséis del código de Comercio solo concede acción contra el librador cuando la letra hubiese sido presentada y protestada en tiempo y forma, lo que no fue efectuado según la propia sentencia declara, sin que, la falta de presentación el cobro o al protesto haga perder únicamente la acción ejecutiva sino también la que en juicio declarativo pueda ejercitarse según la doctrina ya citada de la sentencia del Tribunal Supremo de diecisiete de enero de mil novecientos dieciocho .RESULTANDO.- Que admitido el recurso y por evacuado el traslado de instrucción conferido a la parte recurrente, única personada , se declararon loa autos conclusos y se mandar extraer a la vista con las debidas citaciones, acto que tuvo lugar el día veintisiete de junio del presente año, con la asistencia del Letrado de la parte recurrente que informó en apoyo de sus pretensiones.

VISTO siendo Ponente el Magistrado señor don ANTONIO DE VICENTE TUTOR Y GUELBENZU.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO.- Que el primer motivo del recurso, amparado en el número tercero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento civil, denuncia a la sentencia recurrida de que no contiene en su fallo declaración sobre la cuestión planteada en el juicio referente a la excepción de pago de la deuda por haber dejado perjudicar el acreedor las letras de cambio entregadas para ello como determina el artículo mil ciento setenta del código civil ; motivo que no puede prosperar por las razones siguientes: Primera, Porque aún cuando se cita el artículo trescientos cincuenta y nueve de citada Ley de trámite y se transcribe su contenido, no se denuncia su infracción, ni el concepto en que lo fuera, en contra de lo previsto en el artículo mil setecientos veinte de la misma, que le hace incurrir en causa de inadmisión, qué se convierta en de desestimación en el estado actual del proceso conforme a la constante doctrina de esta Sala; Segundo. Porque al contener el fallo condena al pago de la cantidad reclamada, con toda claridad y aunque sea en forma implícita se desestima la excepción de pago alegada; Tercero. Porque en el considerando cuarto de la sentencia del Juez de Primera Instancia, aceptado con los restantes por la recurrida y base del fallo se trata explícitamente del problema en cuestión para desestimar dicha excepción; y Cuarto. Porque todas las alegaciones que se hacen en el motivo afectan a cuestiones de fondo que deben ser tratadas por el cauce procesal del número primero de dicho mil seiscientos noventa y dos como se hace en los restantes motivos, pero nunca por el numero tercero elegido en este primero.

CONSIDERANDO.- Que el segundo motivo se sustenta en el número primero de tan repetido mil seiscientos noventa y dos para denunciar la violación por inaplicación en la resolución impugnada de los artículos mil ciento setenta del Código Civil y quinientos dieciséis del de Comercio, por entender el recurrente que la primitiva obligación y que adquirió al librar las letras de cambio para el pago de su deuda, quedó, novada al conceder el acreedor un nuevo plazo una prórroga mediante la renovación de las cambiales, sin su intervención, ni consentimiento que le liberó de su primitiva obligación; y además que al no haberse presentado las cambiales al cobro el día de su vencimiento, sin haberse protestado al resultar impagadas, quedaron perjudicadas por culpa del acreedor, lo que le exonera, de toda responsabilidad.

CONSIDERANDO.- Que siendo precepto legal que la novación no se presume nunca y habrá de probarse su existencia con la misma fuerza que la obligación originaria, del estudio de lo actuado y de lo declarado en la sentencia de instancia, que acepta los razonamientos de la apelada, se desprende que no se ha probado la existencia del animo de sustituir una obligación por otra, puesto que si bien se extendió un nuevo grupo de letras de cambio contra el mismo librado, ni coincide la cantidad en alguna de ellas, ni figura el mismo librador, ni su extensión significó la liquidación del primer grupo puesto que estas siguieron en poder del tenedor-acreedor, que de estimarse pagadas hubieran pasado a poder del deudor o se hubieran inutilizado al extender el segundo grupo de efectos y, por último, porque no se acredita su admisión por el acreedor como forma de pago o de concesión de prórroga o de nuevo plazo para la exigibilidad de la deuda, al no haberse puesto en circulación, ni realizado gestión alguna de cobro de la cantidad que representaban.

CONSIDERANDO.- Que del mismo estudio de lo actuado se desprende que las letras de cambio objeto del pleito, en las que aparece como librador el recurrente a favor del tenedor-acreedor el recurrido, se libraran con la fórmula de "sin gastos" que si bien no está regulada en la Ley, es universalmente admitida en los usos mercantiles y en cuya virtud el librador dispensa al tenedor de la obligación de protestar los efectos impagados, asumiendo sin tal requisito la responsabilidad en vía de retorno, como si hubieran sido protestados, mientras la letra no prescriba; y como quiera que el recurrente, a quien correspondía hacerlo a tenor del artículo mil doscientos catorce de la Ley sustantiva civil, no ha probado que las cambiales en cuestión no fueron presentadas al cobro el día de su vencimiento ni que la primitiva obligación fuera novada sin su consentimiento por el tenedor y el librado; es evidente que con la fórmula de "sin gastos" que constaba en los efectos, estos no resultaron perjudicados por culpa del acreedor, no es de aplicación el artículo mil ciento setenta del código Civil y no puede preparar el motivo; máxime que aún cuando se haya perdido la acción cambiaria de las letras de cambio al no haber" sido protestadas en tiempo y forma, subsiste la acción derivada del contrato subyacente, que se ejercita en el proceso.

CONSIDERANDO.- A mayor abundamiento que la locución "o cuando por culpa del acreedor se hubieran perjudicado" que emplea el artículo mil ciento setenta -no puede en ningún caso entenderse en elsentido vulgar de Simple causa sino por estar comprendida en el Código Civil debe ser interpretada en el sentido de acción culposa o sea de responsabilidad, pues en caso contrario hubiera sido lo lógico empleara los términos, de "por omisión" "por negligencia" u otro de sentido análogo; y siendo ello así de lo actuado no se desprende en forma alguna, ni la sentencia lo declara probado como hubiera sido preciso, que el recurrido obrara en forma de tipo doloso o de mala fe , quedando excluida la aplicación del precepto invocado.

CONSIDERANDO.- Que sentada la anterior doctrina perece el tercer y último motivo articulado en que por el mismo cauce procesal se denuncia la interpretación errónea de los mismos preceptos y por iguales motivos.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos, no haber lugar al recurso de casación por, infracción de Ley interpuesto por don Eduardo , contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, con fecha nueve de junio de mil novecientos sesenta y cuatro, en autos seguidos contra el mismo por don Miguel Ángel , sobre reclamación de cantidad; condenamos a dicho recurrente al pago da las costas ocasionadas en el recurso y a la pérdida del deposito constituido al que se dará al destino prevenido en la Ley; y a su tiempo comuníquese esta resolución a la expresada audiencia con devolución a la misma del apuntamiento que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en el boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente excelentísimo señor don ANTONIO DE VICENTE TUTOR Y GUELBENZU, celebrando audiencia publica la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de lo que como Secretario, Certifico.