STS 322/1982, 7 de Julio de 1982
| Ponente | CECILIO SERENA VELLOSO |
| ECLI | ES:TS:1982:1402 |
| Número de Resolución | 322/1982 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 1982 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
Núm. 322 - Sentencia de 7 de julio de 1982
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: Don Francisco .
FALLO
No haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid, de 15 de
noviembre de 1979.
DOCTRINA: Arrendamiento de obra. Prescripción.
No cabe desconocerse que este contrato incorpora, en la modalidad considerada se obra con
suministro de materiales, algunos caracteres propios de la compraventa, siquiera sea de cosa
futura, pero manteniéndose como esencial la actividad dirigida al resultado comprometido y
quedando sujeto por ello a normas específicas.
En el orden de los principios, según ha cuidado de proclamar esta Sala, debe rechazarse toda apreciación rigorista de la prescripción, que, como instituto no fundado en la justicia intrínseca,
debe ser tratado restrictivamente y aplicable sólo cuando lo haga necesaria la seguridad merecida por las relaciones jurídicas.
La prescripción cota trienal acogida en el número cuarto del artículo 1.967 del Código Civil , no es aplicable a los arrendamientos de obra, por lo cual y al no tener plazo de prescripción especialmente señalado, es de aplicar el genérico de los quince años del articulo 1.964 del citado Texto legal.
En la Villa de Madrid a 7 de julio de 1982; en los autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Madrid y en grado de apelación, ante la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, entre partes, de una como demandante, la entidad "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", y de otra, como demandados, don Valentín , mayor de edad, casado, técnico de fundición, vecino de Madrid, con domicilio en calle DIRECCION000 número NUM000 , y don Francisco , mayor de edad, casado, industrial, vecino de Madrid, con domicilio en la calle DIRECCION001 número NUM001 , sobre reclamación de cantidad; autos pendientes ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por don Francisco , representado por el Procurador don Federico José Olivares Santiago y defendido por el Letrado don Alfonso Fano Rodríguez, no habiendo comparecido la parte recurrida.
RESULTANDO
RESULTANDO que el procurador don Fernando Feijoo y Montes en representación de la entidad "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid número 10 , demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía contra don Valentín y don Francisco , sobrereclamación de cantidad establecido en síntesis los siguientes hechos. Primero. Con fecha 10 de enero de 1970, don Valentín utilizando el nombre de "Fundiciones Arquero", contrató como su representada la entidad "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", la instalación necesaria para uso de gas propano en la industria citada "Fundiciones Metalúrgicas Arquero". Segundo. En el presupuesto aceptado por los hoy demandados, se especificaba que el costo de dicha instalación ascendía a la suma de 1.754.932 pesetas, quedando obligados los señores Valentín Francisco , a realizar la obra civil necesaria, la cerca metálica, el equipo contra incendios y la obtención de la autorización del Ayuntamiento. La forma de pago estipulada, era de un veinte por ciento mediante letra aceptada con vencimiento a los dos días, 25 de enero y el 24 de febrero de 1970 y el resto del ochenta por ciento en treinta y seis mensualidades sucesivas a partir del 10 de marzo de 1970, mediante la aceptación de las correspondientes letras de cambio. En el mismo contrato, se establecía que "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", aceptaría una penalidad por demora en la entrega de los materiales, en la forma que allí se determinaba, siendo para ello condición imprescindible y necesaria, que estuvieran totalmente terminadas las obras de albañilería por parte de los señores Francisco Valentín , así como conseguidas las correspondientes autorizaciones administrativas. Tercero. No obstante no haberse cumplido por parte de los señores Valentín Francisco , la obligación de terminación de la obra civil así como haberse producido gran número de dificultades surgidas por la ubicación de la instalación contratada, ya que el lugar fijado por los señores Francisco Valentín para ello, fue rectificado por la Delegación Provincial del Ministerio Provincial de Obras Públicas, su representa lo llevó a efecto la instalación en la forma y condiciones pactadas. Dichas instalaciones se encuentran en pleno funcionamiento, a falta solamente de instalar un compresor de descarga, lo que no ha podido llevarse a efecto en principio por no estar terminada la obra civil, cuya realización incumbía a los señores Francisco Valentín , y posteriormente por negarse a recibirla, aun cuando se le ha ofrecido incluso notarial, el cual se encuentra depositado en los almacenes de su representada a su disposición. Demuestra este "hecho" y los anteriores, el presupuesto, aceptado, cartas dirigidas a "Fundiciones Arquero", copia de la solicitud dirigida al Comisario jefe de aguas de Cuenca del Tajo, suscrita por el señor Valentín Francisco , y acta de autorización definitiva de la instalación por la Delegación de Industria, así como los planos de dicha industria, así como los planos de dicha instalación que se acompañan, en unión del requerimiento efectuado con fecha 29 de octubre de 1970, se remitió por parte de "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima" a "Fundición Arquero", la factura correspondiente a las instalaciones realizadas de acuerdo con el presupuesto aceptado, por un importe de 1.802.315,16 de pesetas, una vez incrementado el precio establecido con el impuesto general sobre el tráfico de las empresas. Quinto. Los señores Valentín Francisco , que se había obligado, como anteriormente dicen a abonar el precio convenido, mediante la aceptación de dos letras de cambio, a los vencimientos que en el contrato se determinan, por el veinte por cien del importe del pedido, que se obligan a aceptar con vencimientos mensuales y sucesivos a partir de 10 de marzo de 1970, es lo cierto, que no obstante lo estipulado, se limitan a abonar la suma de 1S3.461.30 pesetas, no aceptando los efectos cuyo acto venían obligados a realizar, y dejando impagado el resto de pesetas 1.448.803,46 pesetas. Sexto. A pesar de los reiterados requerimientos de paco hechos por su mandante a los señores Francisco Valentín , no le ha sido posible obtener el cobro de las cantidades que en la demanda se reclaman, amparándose siempre en la falta de instalación del compresor de descarga, el cual no se ha llevado a efecto por falta de terminación de la obra civil, no obstante habérsele indicado en repetidas ocasiones que una vez terminada dicha obra civil, se instalaría el citado compresor, sin que no obstante ello cumpliera tal obligación hasta tal extremo ha llegado su osadía, que con fecha 17 de noviembre de 1972, requirió por conducto notarial a su representada, pretendiendo con ello eludir el pago de lo que adeudan. Se ha tratado, por parte de su representada, de resolver particularmente este asunto, agotado todos los recursos que tenía a su alcance, incluso últimamente poniendo a disposición de los demandados el compresor de descarga, que se encuentra depositado en los almacenes de su mandante. Toda ha sido inútil razón por la cual se ve obligada a iniciar la litis en reclamación de lo que le es debido. Termino con la suplica de que se dictase sentencia por la que, mancomunada o solidariamente, a abonar a su representada la cantidad de 1.448.853
,86 pesetas, intereses legales correspondiente, todo ello con expresa imposición de costas.
RESULTANDO que admitida la demanda y emplazados los demandados don Valentín y don Francisco , compareció en los autos en representación del primero el Procurador don Francisco de Guinea Gauna, que contesto a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis. Como excepción perentoria se invoca la falta de legitimación pasiva de su representado en la litis. La actora dirige su demanda contra Francisco y don Valentín , que, según afirma, utilizando el nombre comercial de "Fundiciones Arquero», y, como consecuencia de tales afirmaciones, solicita del Juzgado la condena de ambos demandados, mancomunada o solidariamente. Su representado don Valentín , no es ni ha sido nunca propietario ni socio ni titular en forma alguna de la industria que gira en el trafico mercantil bajo el nombre comercial de "Fundiciones Arquero", de la que es único propietario y titular don Francisco . Durante algún tiempo su representado, que es técnico en fundiciones, colaboró en un tiempo con su hermano en la citada industria, al igual que lo hizo posteriormente para otras. Ahora bien de las relaciones contractuales que hayan podido existir entre la demandante y el codemandado don Francisco , no se derivan derechos y obligaciones más que para las partes contratantes, entre las que no se encuentra mi representado, pues su intervención lo fuesiempre en nombre de su hermano Antonio y nunca a título personal. Tanto la licencia fiscal del impuesto industrial como en todos los registros públicos que tuvo a su disposición la demandante, antes de formular la demanda, figura como titular la empresa "Fundiciones Arquero", don Francisco . Segunda. Prescripción número cuarto del articulo 1.967 del Código Civil . Pues bien, en el caso, la actora reclama el pago del precio de venta de una instalación, cuya fecha de entrega era el día 15 de febrero de 1970, en cuyo hecho tercero se afirma por la demandante que "llevó a efecto la instalación en la forma y condiciones pactadas". Si ello fuere cierto, como la demanda de conciliación no se formuló hasta el 2 de octubre de 1974, habría transcurrido el plazo que señala el citado precepto legal. Por otra parte, "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", es una compañía mercantil dedicada a la venta de instalaciones de gas, y "Fundiciones Arquero", tiene su actividad limitada a la fundición de materiales no férricos, por tanto, la primera empresa comercial mientras que la segunda es una industria, siendo además distinto el tráfico de cada una de ellas. Para el supuesto de que no se estimasen las excepciones invocadas y se entrase en el fondo del asunto que se plantea por la demandante, se oponen a la demanda en base a los hechos. Primero. Rechazan el correlativo de la demanda en la forma en que se expone de contrario. Don Valentín , técnico en fundición, es hermano del propietario de la industria que gira en el tráfico mercantil bajo el nombre de "Fundiciones Metalúrgicas Arquero" o "Fundiciones Arquero", demandado también en el juicio, y en cuya empresa trabajó en 1970. El parentesco entre su mandante y el propietario de dicha empresa y sus conocimientos técnicos sobre fundición, motivó el que en ausencia de su hermano, suscribiese en nombre del mismo la oferta de "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", de fecha 10 de enero de 1970 , que tenía por objeto el suministro y montaje de la instalación de gas necesaria para el funcionamiento de los hornos de fundición, en los términos y condiciones que figuran en el citado documento, entre las que cabe destacar las siguientes. Fecha de entrega: 15 de febrero de 1970. La instalación comprende, entre otros elementos, un compresor de descarga y una vaporizador. Era de "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", la tramitación y aprobación de organismos oficiales. El coste de la instalación era terminada y dispuesta para el perfecto funcionamiento de todos y cada uno de los aparatos y dispuesta para el perfecto funcionamiento de todos y cada uno de los aparatos y accesorios. El pago debería efectuarse mediante dos entregas iniciales de diez por ciento del precio de cada una de ellas, y el ochenta por ciento restante mediante 36 letras de cambio con vencimientos mensuales sucesivos a partir del 10 de marzo de 1970, mes siguientes al de la entrega que estaba fijada para el 15 de febrero de 1970. Segundo. Cierto el precio que se dice en el correlativo y que le consta a su mandante por haber sido quien firmó la aceptación de la oferta, no siendo cierta la afirmación que se hace de contrario de que los señores Francisco Valentín quedasen obligados a realizar la obra civil necesaria y demás obras y autorizaciones que se citan en el correlativo, pues su mandante no quedó personalmente obligado a nada, toda vez que actuaba por cuenta y orden de su hermano don Antonio, siendo este por tanto el que, en su caso, quedaría obligado a realizarlas. Cierta e igualmente la forma de pago y la penalización por retraso estipulada a favor de don Francisco , remitiéndoles respecto a todas las condiciones contractuales a lo fijado en la oferta de 10 de enero de 1970. Tercero. Incierta la afirmación de que no se hubiese realizado la obra civil necesaria para el montaje de la instalación contratada con la demandada, obras que fueron ejecutadas por don Francisco , único obligado en el contrato. No les consta las dificultades que de adverso se aducen sobre la ubicación de la instalación contratada, pero si las hubo, se debieron únicamente a la imprevisión de la demandante, pues ella fue quien realizó los estudios necesarios para la confección del proyecto para el montaje de la instalación. Niegan igualmente que la instalación hubiese quedado en pleno funcionamiento, al menos mientras su hermano trabajó para la empresa de su hermano Francisco , pues, por el contrario, faltaba por suministrar e instalar el compresor de descarga y terminarle y poner en funcionamiento el centro de vaporización, entre otras cosas. Es de destacar que, de acuerdo con lo previsto en la oferta de 10 de enero de 1970, la instalación contratada con "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", era "terminada y dispuesta para el perfecto funcionamiento de todos y cada uno de los aparatos y accesorios". No niegan que formulase el requerimiento a que se alude en la demanda, pero al no haberse practicado la diligencia personalmente con su representado y dándose la circunstancia de que en aquella fecha ya no trabajaba en "Fundiciones Arquero", no tuvo conocimiento de la misma en su momento, por lo que no pudo contestarlo. Resulta sorprendente la afirmación que se hace por la actora en el correlativo, de que llevó a efecto la instalación en la forma y condiciones pactadas, y que se encuentra en pleno funcionamiento dicha instalación, a falta de instalar un compresor de descarga solamente, cuando en la contestación que "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", formula al requerimiento que don Francisco , le hizo el 17 de noviembre de 1972 y reconoce que falta por instalar el compresor de descarga y poner en funcionamiento la instalación de vaporización supeditado la terminación de la obra, al previo pago del precio. Y en 29 de octubre de 1975 formula el requerimiento, ofreciendo el compresor de descarga, a aun no había instalado en sus almacenes, cuando su obligación no se limitaba a la entrega de dicho elemento, sino también a su instalación, cosa que olvida, y por otra parte, tampoco terminó de instalar, ni puso por tanto en funcionamiento el centro de vaporización de terminar la instalación que se comprometió a realizar ni mucho menos a dejar en perfecto funcionamiento todos y cada uno de los aparatos y accesorios que la componen. En cuanto a los documentos privados que se aportan en la demanda, se reconocen únicamente los que se encuentran firmados por su representado, no constándole a esa parte la veracidad de los demás, por lo que los rechaza expresamente. Cuarto. No les consta el envió de la factura aque se refiere el correlativo, por haber sido remitida a la empresa del codemandado.- Quinto. Niegan una vez más que su representado se hubiera obligado a ello, era aquel para quien se adquiría la instalación de gas, y en nombre del cual actuaba su mandante, sin que su representado hubiese satisfecho las 353.461,50 pesetas ni cualquier otro importe a cuenta del precio de la instalación de gas a que se refiere la demanda. Sexto. Niegan que se hayan efectuado a su mandante los requerimientos de pago que se aluden en el correlativo, y de los documentos que se aportan con la demanda, sólo resulta el efectuado el 29 de octubre de 1975 que se llevó a cabo en la empresa "Fundiciones Arquero", carretera de Toledo kilómetro 18,400, en donde ni tenía ni tiene su domicilio su representado, ni trabajaba ya por entonces en tal empresa, sin que llegase a su conocimiento a citación para el acto de su conciliación con antelación a la fecha señalada para la celebración de dicho acto, por habérsele emplazado en la carretera de Toledo, kilómetro 18,400, en lugar de hacérsele en su domicilio, terminó con la súplica de que se dicte sentencia por la que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de su representado y la de prescripción de la acción ejercitada por la actora, se absuelva a su mandante de la demanda, y subsidiariamente, para el supuesto de que no se estimasen dichas excepciones y se entrase en el fondo, que se desestime la demanda, absolviendo de la misma a su representado, y en cualquier caso, condenando a la actora al pago de las costas.
RESULTANDO que por el segundo demandado don Francisco , el Procurador don Manuel del Valle Lozano contestó a la demanda oponiéndose en síntesis: Prescripción. Artículo 1.967 del Código Civil, número cuarto . Concurren todas las circunstancias necesarias para la existencia de la prescripción que invocan; contrato civil de compraventa de una instalación de gas, por un comerciante a un industrial dedicado a distinto tráfico y el transcurso con exceso del plazo señalado en el precepto legal invocado. La aplicación del precepto legal que invocan en apoyo en la excepción alegada, resulta de la propia naturaleza del contrato celebrado entre la actora y su mandante, contrato de carácter civil, por cuanto el objeto del mismo se adquiriría para el uso propia de su representado, y no para su reventa, elemento este necesario para que el contrato tuviera naturaleza mercantil. A tenor de lo dispuesto en el citado precepto legal, es obvio que la acción que se ejercita por la actora ha prescrito, toda vez que: a) La demandante reclama el pago de parte del precio de una instalación que debía haber entregado el 15 de febrero de 1970 y según afirma, la llevó a electo en la forma y condiciones pactadas, b) La demanda de conciliación no se formula hasta el mes de octubre de 1974. c) La actora es una sociedad radicada a la venta de instalaciones de gas, siendo su actividad la propia en un comerciante, toda vez que su función es mediadora, adquiere tales productos de sus proveedores para revenderlos como medio de obtener un beneficio, d) Por el contrario, su mandante no es un comerciante, sino un industrial dedicado a una actividad totalmente distinta a la de la actora, cual es, la de fundición de materiales no férricos, y adquiere la instalación para si. A este respecto citan la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1921 , según la cual refiriéndose al caso que en ella se contempla, "no puede apreciarse la prescripción de tres años puesto que el comprador tenía 'cualidad de comerciante'", es decir, cuando se trata, como en el presente caso, de una compraventa civil. Para el supuesto de que no se admita la excepción anteriormente alegada, pasan a contestar y a oponerse a la demanda, alegando: Primero. Don Francisco es un industrial que gira en el tráfico mercantil bajo el nombre comercial de "Fundiciones Metalúrgicas Arquero", hoy "Fundiciones Arquero", dedicado a la fundición de metales no férreos, figurando dado de alta en la licencia fiscal del impuesto industrial. Su representado tenia a su industria de fundición en la calle Laurel número 4, pero como consecuencia de las medidas adoptadas por el excelentísimo Ayuntamiento de Madrid, trasladó su industria a la carretera de Toledo kilómetro 18,400, a un edificio de nueva construcción, edificado por su mandante sobre terrenos de su propiedad. Por entonces colaboraba con su representado su hermano don Valentín , técnico de fundición hasta que cesó para pasar a prestar sus servicios en la empresa "Fundiciones Grain, Sociedad Anónima". Con el fin de modernizar su industria, su representado proyectó la instalación en su nueva fundición de hornos más modernos que los que tenía instalados en su industria de la calle Laurel, y como quiera que la firma "Dirap" le ofertó unos hornos con los que, según ella, se obtenía una mayor producción con menor gasto de combustible, don Francisco y don Valentín , este en nombre de su representado, mantuvieron conversaciones con la citada sociedad, llegándose a un acuerdo para el suministro y montaje de los hornos de fundición y de la instalación de gas necesaria para el funcionamiento de aquellos. Ahora bien, según "Dirap", el suministro y montaje de los hornos era cuenta de ella, pero la instalación de gas para los mismos los efectuaba su empresa filial "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima". Por tal motivo "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", dirigió una carga a "Fundiciones Metalúrgicas Arquero" con fecha 9 de diciembre de 1979 , en la que detallaba los distintos conceptos que integraban su oferta, precio de la misma y forma de pago. Una vez que se concretaron as condiciones del suministro, tanto "Dirap" como "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", dirigieron con fecha 10 de enero de 1970 sendas cartas a su representado, en las que se detallan aquellas aceptándose tales ofertas por don Valentín en nombre de su hermano don Francisco , propietario de la industria. En las referidas conversaciones se puso siempre de relieve la importancia que para el rendimiento de la fundición significaba el consumo de gas propano que calienta los hornos como de la instalación de gas para los mismos, ya que el Ayuntamiento de Madrid, había conminado a su mandante con la clausura de la industria si no la trasladaba de la calle Laurel. Segundo. En cuanto al precio y condiciones de la oferta por "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", a su representado para la instalación de gas, se remiten a la cartaoferta aceptada por esta parte. Quieren destacar de dicha oferta lo siguiente: a) Que formaba parte de la misma un vaporizador de 500 kilogramos hora, un compresor LPG-siete b) Que era cuenta de "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", la tramitación de la documentación necesaria para la obtención de la oportuna aprobación por organismos oficiales, c) Que el coste de dicha instalación era terminada y dispuesta para el perfecto funcionamiento de todos y cada uno de los aparatos y accesorios, d) El pago debería efectuarse mediante dos entregas iniciales de 10 por ciento del precio cada una de ellas y el ochenta por ciento restantes mediante 36 letras de cambio con vencimientos mensuales sucesivos a partir del 10 de marzo de 1970, mes siguiente al de la entrega que estaba fijada para el 15 de febrero de 1970. e) Que se pacto una penalización por demora en la entrega de materiales, del siete por ciento sobre el importe de cada equipo suministrado por quince días de retraso a las fechas previstas en el citado documento, f) Que el plazo de entrega fijado por "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", fue para el 15 de febrero de 1970 . Dicho plazo de entrega estaba íntimamente vinculado con el plazo de entrega de los hornos pedidos a "Dirap" y que esta se había comprometido a entregar para enero y febrero de 1970, según se indica en la carta oferta de 10 de enero de 1970. Tercero. Totalmente incierto y tendencioso el correlativo de la demanda. La demandante "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", no cumplió el contrato que había concertado con su mandante para la instalación de gas y es el día de hoy que continúa en tal situación de incumplimiento, como van a exponer y acreditar. Ya durante la ejecución de las obras de instalación se puso de manifiesto el retraso habido respecto a las fechas de entrega convenidas, según pone de relieve la carta dirigida a "Dirap" y de "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", según consta en la antefirma de las cartas que han aportado, así como en el poder del Procurador que representa a la actora, acompañado con la demanda. Se imputa a su representado al no haber cumplido la obligación de terminar la obra civil, lo cual, además de ser incierto, es totalmente ilógico, pues si su mandante tenía interés tan fundamental en la terminación de la instalación de gas, hasta el punto de que sin ella no pueden funcionar los hornos de fundición y consecuentemente no se puede poner en funcionamiento la industria; no se concibe que su mandante dejare de realizar la obra civil, cuando en tal supuesto era el más perjudicado. En ningún momento denunció "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", la supuesta falta de ejecución, por su representada, de la obra civil que precisaba para la instalación de gas. De haber sido cierto lo que afirma, lo hubiese puesto de relieve de alguna de las cartas dirigidas a su mandante, o al contestar al requerimiento que se le hizo con fecha 17 de noviembre de 1972. La falta de veracidad de la contrapena se pone de manifiesto con las fotografías que se acompañan en donde figuran las edificaciones realizadas por su mandante para el compresor y para el vaporizador. Incierta la referencia a las dificultades que se dice de contrario que surgieron por "la ubicación de la instalación contratada", cuando tales dificultades en modo alguno existieron, puesto que se trata de los requisitos que habitualmente se exigen para la autorización de este tipo de instalaciones, y que la actora tiene que conocer, pues constituye su actividad habitual. El 10 de marzo de 1970, don Juan , técnico comercial de "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", presento una instancia en la Jefatura Provincial de Carreteras del Ministerio de Obras Públicas, suscrita por don Francisco solicitando autorización para construir un edificio, cerramiento y tanque aéreo en la fundición de su mandante, carretera de Toledo kilómetro 18,400 Fuenlabrada, y previo pago de los derechos correspondientes, fue concedido la autorización solicitada. También se presentó el oportuno expediente en el Ayuntamiento de Fuenlabrada. En cuanto a la autorización de la Delegación Provincial de Industria, el 16 de julio de 1970, se edificó por dicho organismo la conformidad en cuanto al depósito para almacenamiento de gas y el 21 de julio de 1970 se expidió el acta de comprobación y autorización definitiva de la instalación puesto "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", una mayor celeridad en su presentación, cosa que no hizo. Como botón de muestra de la falta de diligencia por parte de la actora, basta señalar que habiéndose expedido la autorización definitiva de la instalación el 21 de julio de 1970, no lo remite a su mandante hasta el 4 de junio de 1971, es decir, un año después de su obtención. En cuanto a la exigencia de la Comisaría de Aguas del Tajo, de que se instale una tubería de hormigón de 800 milímetros, para la recogida de aguas de la cuneta, fue también cumplida por su mandante. Conviene destacar que "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", era quien se encargaba de tramitar las oportunas autorizaciones, y cuando se le exigía algún requisito o escrito que hubiera de firmar la propiedad, lo solicitaba de su mandante, por tanto el retraso en obtener las oportunas autorizaciones, es responsabilidad exclusivamente suya. Se afirma también en el correlativo que la actora llevó a efecto la instalación, en la forma y condiciones pactadas, y nada más lejos de la realidad. Después de muchas gestiones y llamadas, ante la inutilidad de las mismas que ningún resultado práctico obtenían, su mandante con fecha 17 de noviembre de 1972, y a medio del Notario de esta capital don Carlos Arnauz de Robles, requirió a "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", para que en el plazo de quince días dejase terminada y dispuesta para su perfecto funcionamiento, todos y cada uno de los aparatos y accesorios que integran la instalación, toda vez que a pesar del tiempo transcurrido aún no se había terminado la instalación contratada, ya que faltaba por entregar e instalar el compresor de desarrollo que da lugar a que haya de pagarse el propano a un precio superior al que resultaría en caso de tener instalado el citado aparato, y tampoco se había terminado de instalar, y por tanto no se había puesto en funcionamiento el centro de vaporización. Por otra parte, el considerable retraso con la que se instaló el depósito para el gas propano, dio lugar a que hubieran de utilizarse botellas industriales de dicho gas para el consumo de fundición, con la considerable diferencia de precio entre el suministro a granel y el de las botellas. A tal requerimientocontestó el Director gerente y consejero de la demandante, don Eusebio , manifestando que en la carta de "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", de 10 de enero de 1970 , se había convenido en que el ochenta por ciento del precio se abonaría mediante 36 letras de cambio, con vencimiento a partir del 10 de enero de 1970, obligación no cumplida por su mandante, pero si dentro de los quince días siguientes su representado pagaba el importe de 33 letras de cambio, y las otras 3 en el plazo de noventa días mediante letras aceptadas, invirtiendo el orden de prelación establecido en el contrato, "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", accedía a instalar el compresor de descarga y a poner en marcha la instalación de vaporización, en el plazo de un mes a partir del pago y entrega de letras. En resumen, la actora pretendía cambiar unilateralmente los términos del contrato que había celebrado con su mandante, y no se recata en modo alguno en reconocerlo. Así según la carta de diez de enero de 1970, y el ochenta por ciento del precio se abonaría mediante letras de cambio con vencimientos mensuales sucesivos el primero de ellos al 10 de marzo de 1970, es decir, que un mes después de la entrega de la instalación, dispuesta para el perfecto funcionamiento de todos y cada uno de los aparatos y accesorios, según consta en dicha carta se comenzaría a pagar las letras correspondientes al ochenta por ciento del precio, se trata por tanto de obligaciones reciprocas, "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", termina la instalación y su mandante comienza a pagar el ochenta por ciento del precio un mes después, pues bien, "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", no terminó la instalación y cuando se la requiriese para que lo haga, pretende modificar el contrato de forma tal, que su representado le abona 33 letras correspondientes al ochenta por ciento del precio en el plazo de quince días y el importe de las tres restantes en el plazo de noventa días, y una vez hecho esto, ella terminará la instalación en el plazo de un mes. Así las cosas, con fecha 29 de octubre de 1975, es decir, al cabo de cinco años de incumplimiento del contrato "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", ofreció a mandante, por medio del Notario de Getafe don José Calleja y Olarte, el compresor de descarga, pero puesto en sus almacenes y sin haber referencia alguna a la terminación y puesta en funcionamiento del centro de vaporización, pero eso si, requiriendo a su mandante para que en el plazo de cinco días (después de que la actora lleva cinco años de retraso en el cumplimiento) retirase dicho compresor, abonando la cantidad de 1.448.853 pesetas. Además de no cumplir el contrato, puesto que el compresor tenía que ser instalado por la actora y se olvida que no terminó de instalar y poner en funcionamiento el centro de vaporización, se exige el pago al contado, cuando según lo pactado había de hacerse en treinta y seis mensualidades, la primera de ellas al mes siguiente al de la entrega de la instalación. A dicho requerimiento contestó su representado mediante carta remitida por conducto notarial del fedatario don Carlos Arnauz de Robles, y en la que se hacía constar que después del tiempo transcurrido desde la fecha convenida para la entrega, resultaba inadmisible tan extemporáneo ofrecimiento, solicitando en la demandante la devolución de las cantidades entregadas y de la penalidad correspondiente, con reserva de las acciones que a su representado pudiera corresponder. Cuarto. Incierto el correlativo, toda vez que "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", no llegó a terminar la instalación en ningún momento, ya que falta por entregar e instalar el compresor de descarga y por terminar de instalar y poner en funcionamiento el centro de vaporización. Quinto. Cierto que en la carta del 10 de enero de 1970, se pactó que el precio se abonaría el diez por ciento mediante letra aceptada con vencimiento al 25 de enero de 1970 y el otro diez por ciento mediante letra aceptada con vencimiento al 28 de febrero de 1970. Por acuerdo anterior, la letra que había de vencer en enero se dividió en otras dos, con vencimientos al 25 de marzo y 25 de abril de 1970, que fueron satisfechas por su representado, junto con la de vencimiento de 25 de marzo y 25 de abril de 1970, por lo que en total, su representado ha satisfecho la cantidad de 353.461,30 pesetas, como se dice en la demanda. Cierto igualmente que su mandante no ha aceptado letras correspondientes al ochenta por ciento restante del precio y ello por la rebeldía de la actora, que no ha terminado la instalación en las condiciones convenidas, es decir, dejando en perfecto funcionamiento todos y cada uno de los aparatos y accesorios. Sexto. Incierto totalmente que la actora haya formulado requerimiento alguno de pago a su representada y mucho más el que esta no haya terminado la obra civil necesaria para la instalación del compresor de descarga. Con fecha 17 de noviembre de 1972, su mandante hizo un requerimiento a la actora para que entregase el compresor de descarga y terminase y pusiese en funcionamiento la instalación de vaporización sin que la requerida hiciese alusión alguna a la falta de ejecución de la obra civil, sino que pretendió modificar las condiciones contractuales, proponiendo al señor Arquero que pagase el importe de 33 letras y entregase aceptadas las 3 restantes, a cambio de la promesa de aceptadas las 3 restantes, entregar el compresor de descarga y puesta en funcionamiento del compresor de vaporización en el plazo de un mes a partir de tal pago y entrega de letras. Los documentos nueve al doce que aportan, evidencia la falta de veracidad de las afirmaciones que se hacen de adversos sobre la falta de ejecución de la obra civil por parte de su mandante. Resulta hasta sarcástica la afirmación que se hace de adverso, de que para solucionar el problema, y agotado todos los recursos que tenía a su alcance, puso a disposición de su representado el compresor de descarga, que se encuentra depositado en los almacenes de la actora, cuando su obligación era instalarlo y dejarlo en perfecto funcionamiento. Creen que para solucionar el problema, nada más fácil para la demandante que cumplir la totalidad de las obligaciones que la incumben, y es a partir de entonces cuando podría exigir el pago en las condiciones estipulantes, pero lo que resulta a toda luces arbitrario, es la existencia del pago al comprador antes de cumplir la previa obligación de entrega de la instalación, va que esta obligación debía preceder al pago según lo pactado. Pero es que además, cuando en octubre de 1975, al cabo de cinco años, pretende laactora querer cumplir sus obligaciones, ello sólo es aparente, pues ofrece la entrega del compresor únicamente, pero no su instalación ni tampoco la terminación del vaporizador y su puesta en marcha, y para retirar el compresor, su representado había de abonar 1.448.853,86 pesetas, es decir, seguía exigiendo el pago al contado de la parte del precio aplazada, sin haber terminado la instalación, cuando se pactó en 36 mensualidades, al primera de las cuales había de pagarse con posterioridad a la entrega de aquella terminada y dispuesta para el perfecto funcionamiento. No es pues extraño que semejantes esfuerzos de la actora para solucionar el problema no diesen el resultado que pretendía. Formuló reconvención. Primero. El 10 de enero de 1970, "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", hizo a "Fundiciones Metalúrgicas Arquero", una oferta para el suministro de una instalación de gas, según las condiciones que se contienen en la carta de la indicada fecha. Segundo. El precio de la citada instalación era de 1.754.932 pesetas, terminada V dispuesta para el perfecto funcionamiento de todos y cada uno de los aparatos y accesorios. Dicho precio debía satisfacerse en la firma siguiente: a) El veinte por ciento al hacer el pedido, mediante dos letras aceptadas, vencimientos al 25 de enero y 25 de febrero de 1970, por importe de 175.493,20 pesetas cada una de ellas, pero de acuerdo posterior de ambas partes, la letra de vencimiento 25 de enero de 1970, o más bien, el pago que debía hacerse en tal fecha, se fraccionó aceptándose por su mandante dos letras de cambio con vencimientos al 25 de marzo y 25 de abril de 1970, por importe de 88.794,40 pesetas, y 89.281,70 pesetas. En consecuencia su representado pagó a la actora la cantidad de 353.461,30 pesetas, lo que se reconoce de contrario hecho el quinto de la demanda, b) El ochenta por ciento restante se abonaría mediante 36 letras de cambio, aceptadas, con vencimientos mensuales sucesivos a partir del 10 de marzo de 1970. Tercero. La fecha convenida para la entrega de la referida instalación fue el 15 de febrero de 1970, terminada y dispuesta para el perfecto funcionamiento de todos y cada uno de los aparatos y accesorios. Se pactó una penalización por retraso en la entrega del siete por ciento sobre el importe de cada equipo suministrado por cada quince días de retraso sobre las fechas previstas. Cuarto. "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", no llegó a terminar la instalación contratada por cuanto: a) no llegó a instalar el compresor de descarga, b) No terminó de instalar, el centro de vaporización. Quinto. Con fecha 17 de noviembre de 1972, su representado requirió a "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", a medio Notario de esta capital don Carlos Arnauz de Robles, para que terminase la instalación contratada, toda vez que faltaba por colocar el compresor de descarga, así como terminar de instalar y poner en funcionamiento el centro de vaporización, apercibiéndola de que, sino terminaba y dejaba en perfecto funcionamiento todos y cada uno de los aparatos y accesorios de la instalación, en el plazo de quince días, procedería a ejercitar las acciones que en derecho le correspondiesen. A dicho requerimiento contestó la sociedad demandante, concediendo a su representado el plazo de quince días para satisfacer los treinta y tres electos vencidos, por un total de pesetas de 1.286.948,85 pesetas, manifestando además, que el resto del débito debería ser reintegrado en el plazo de noventa días en letras aceptadas, y que en caso de hacerlo así, la sociedad requerida estaba de acuerdo en instalar el compresor de descarga y poner en funcionamiento la instalación de vaporización en el plazo de un mes a partir de los pagos y entrega de las letras. Como contestación dada por la actora al requerimiento de que se le hizo, implicaba una modificación unilateral de las condiciones contractuales pactadas para el suministro de la instalación de gas, toda vez que según tales condiciones las letras de cambio correspondientes a la parte del precio alcanzada, no comenzaban a vencer hasta después de haber quedado terminada la instalación y dispuesta para el perfecto funcionamiento de todos y cada uno de los aparatos y accesorios, mientras que "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", exigía al contestar al requerimiento, el pago de la casi totalidad de la parte del precio aplazada en el plazo de quince días, sin haber ella cumplido la obligación de entrega, para lo que se reservaba el plazo de un mes, su representado no accedió a semejante pretensión. Sexto. El 29 de octubre de 1975, "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", requirió notarialmente a su representado, a medio del Notario de Getafe don José Calleja y Olarte, en la que, olvidándose de lo que había manifestado en el requerimiento de 17 de noviembre de 1972, afirma que ha llevado a efecto la instalación contratada y condiciones concertadas, a falta solamente de instalar un compresor de descarga, lo que no había podido llevar a efecto, según ella, por no estar terminada la obra civil, que era de cuenta de su mandante lis de resaltar que, en la contestación efectuada por "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", al requerimiento que se le hizo el 17 de noviembre de 1972 , reconoce que además de haber dejado de instalar el compresor de descarga, no ha puesto en funcionamiento la instalación de vaporización, y que no nace referencia alguna a que no haya podido colocar el citado compresor por falta de la obra civil. Por el contrario, en el requerimiento que "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", hace a su mandante en 29 de octubre de 1975 , le ofrece el compresor de descarga puesto en sus almacenes, cuando su obligación no se limita a la entrega de dicho aparato, sino también a su montaje y puesta en funcionamiento, exigiendo al mismo tiempo la retirada del citado aparato en el término de cinco días, abonando la cantidad de 1.448.853,86 pesetas, lo que implicaba una modificación unilateral del contrato, y sin hacer referencia alguna a la puesta en funcionamiento de la instalación de vaporización. Su representado realizó la obra civil necesaria para la instalación del compresor de descarga, consistente en un pequeño cobertizo o caseta, cuya existencia puede apreciarse en las fotografías que se acompañan si bien posteriormente y hacía el año 1975 aproximadamente, se derribó por su mandante, al contrubir una nueva vía de acceso a la fundición, desde la carretera general. Al requerimiento hecho por "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", el 29 de octubre de 1975 contestó su representado por carta remitida por conductonotarial, en la que manifestaba que al cabo de cinco años, resultaba inadmisible el ofrecimiento a instalar el compresor de descarga ni a poner en funcionamiento al centro de vaporización. Séptimo. A pesar de haber transcurrido más de seis años desde la fecha lijada para la entrega de la instalación, terminada y dispuesta para el perfecto funcionamiento de todos y cada uno de los aparatos y accesorios, la actora no ha terminado la instalación de gas, puesto que falta el compresor de descarga, así como la terminación puesta en funcionamiento del vaporizador, por lo que es obvio y aun en el día hoy sigue en mora respecto al cumplimiento de su obligación de entrega. La falta de entrega del compresor de descarga queda acreditada con el ofrecimiento que del mismo hace la actora el 29 de octubre de 1975, pero sin ofrecer su instalación, como estaba obligada. La falta de terminación y puesta en funcionamiento del vaporizador se acredita con la contestación dada por "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", al requerimiento que se le hizo el 17 de noviembre de 1972 , en cuyo apartado d) se refiere a este extremo. A mayor abundamiento, se solicitó del Colegio Oficial de Ingenieros Industriales la designación de uno de sus miembros para que emitiese dictamen sobre la ejecución por su mandante de la caseta para el compresor y las consecuencias originadas por la falta de este aparato y la falta de puesta en funcionamiento y terminación del vaporizador y sus consecuencias. Octavo. En la carta contrato del 10 de enero de 1970, se estableció una penalización de siete por ciento sobre el importe de cada equipo suministrado, por quince días de retraso sobre las fechas previstas para la entrega, que había de serlo el 15 de febrero de 1970. Como hasta la fecha aun no ha sido entregada la instalación en las condiciones pactadas, la demandante ha de satisfacer a su representado la cantidad correspondiente a la penalización prevista, cuya determinación exacta dejan para el trámite de ejecución de sentencia. Noveno. La compañía "Butano, S.A." factura el gas que suministra a precio distinto, según se disponga o no de compresor de descarga por el cliente, siendo el precio más elevado cuando el comprador no dispone de tal aparato. Desde el 1 de enero de 1971 al 28 de febrero de 1976, "Butano, S.A." suministró a su representado los kilos de gas que se detallan en las facturas que se acompañan y a los precios que en ella se expresan. De haber instalado "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", en su día el compresor de descarga que formaba parte de la instalación de gas contratada, el precio de los referidos suministros habría sido inferior al pagado, y para cuya determinación exacta ha de tenerse en cuenta el precio del gas según datos facilitados por "Butano, S.A.", en carta del 23 de marzo de 1976 y anexo a la misma, contestando a la carta que le dirigió su representado solicitando el precio del propano durante los años 1970 a 1976, según que se tenga o no compresor de descarga. Por otra parte, el retraso en la instalación y puesta en servicio de la red de distribución de gas a los hornos de fundición, y que se pone de manifiesto determinó que su mandante hubiera de adquirir el gas propano en botellas de 35 kilos, en lugar de a granel, y en cisternas de gran capacidad, cuyo precio resulta más económico. Los perjuicios por ello ocasionados han sido importantes, como trataren de acreditar. Terminó con la súplica de que se dicte sentencia estimando la excepción invocada, y desestimando por tanto la demanda, y subsidiariamente, para el caso de que no fuera estimada dicha excepción y se entre en el fondo del asunto, que se desestime la demanda y se absuelva de la demanda a su representado y estimando la reconvención que se formula, se declare resuelto el contenido concertado entre "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", y don Francisco relativo al suministro de la instalación de gas a que se refiere la demanda, condenando a la adora a estar y pasar por la declaración y a la devolución de las cantidades pagadas a cuenta del precio por su representado y a indemnizarlo por daños y perjuicios ocasionados cuya cuantía exacta se determinará en ejecución de sentencia; y subsidiariamente de todo lo anterior, si no se declarase resuelto el contrato entre la actora y su representado, que se le condene a pagar a este el importe de la pena prevista en la oferta de la demandante de 10 de enero de 1970, cuyo importe se determinará igualmente en ejecución de sentencia, y con imposición de las costas a la demandante, en cualquiera de los casos, por ser de justicia que pedía.
RESULTANDO que por la parte actora se evacuó el traslado que para replica le fue conferido contestando a la reconvención exponiendo en síntesis. Primero. Conforme con el correlativo reconvención en cuanto se expresa que con fecha 10 de enero de 1970, "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", hizo a "Fundiciones Metalúrgicas Arquero", una oferta para el suministro de una instalación de gas, en las condiciones que allí se establecían. Segundo. Conforme con el precio de la citada instalación era de
1.754.932 pesetas, pagadero en la forma y condiciones que en dicho contrato se especifica. Tercero. Conforme que la fecha de entrega de la referida instalación fue según el contrato para el 15 de febrero de 1970 y que se pactó una penalización por demora en la entrega de los materiales, de un siete por ciento sobre el importe de cada equipo suministrado por quince días de retraso a las fechas previstas pero todo ello supeditado a que por parte de los señores Francisco Valentín , se tuvieran terminadas las obras de albañilería necesarias y obtenidas las autorizaciones administrativas. Cuarto. Niegan el correlativo de la reconvención, por cuanto que su representada, realizó íntegramente la instalación en los términos pactados, a excepción de instalar únicamente el compresor, por no haber cumplido los señores Francisco Valentín la obligación de realizar la obra civil, de acuerdo con lo pactado. Quinto. Cierto que con fecha 17 de noviembre de 1972 fue requerida su representada, por conducto del Notario de Madrid don Carlos Arnauz Robles, para que terminara y pusiera en funcionamiento todos y cada uno de los aparatos y accesorios de la instalación contratada, y cierto también a dicho requerimiento contestó su representada concediendo un plazo de quince días para satisfacer los 33 efectos vencidos por un total de 1.286.948,85 pesetas debiendo serabonado el resto del precio en un plazo de noventa días con letras aceptadas, en cuyo supuesto estaba de acuerdo en instalar el compresor y poner en funcionamiento la instalación de vaporización en el plazo de un mes a partir de los pagos y entrega de las letras, pero también es cierto que dicha contestación se les advertía que para ello se tenía que haberse cumplido previamente con las obligaciones adquiridas por los señores Valentín Francisco de obtener las autorizaciones administrativas para la instalación de las casetas u obra civil de poder posibilitar la instalación del compresor, lo que según se desprende del propio dictamen pericial que acompaña con su contestación a la demanda, incluso en el momento actual no se ha realizado. En consecuencia su representada no ha modificado en ningún momento unilateralmente el contrato, sino que por el contrario ha cumplido íntegramente el mismo, y como consecuencia de ello ha exigido y exige su total cumplimiento en los términos pactados. Como el propio señor Francisco Valentín expresa dichas condiciones no fueron cumplidas al no realizar la obra civil, con lo que imposibilitaría la instalación del compresor, y con ello obtenía, no sólo el disfrute de la instalación, sino que conseguía tratar de eludir el pago de la misma. Sexto. Rechazan el correlativo en la forma que esta redactado, pues si bien es cierto, que con fecha 29 de octubre de 1975, su mandante requiere notarialmente a los señores Valentín Francisco
, anunciándole que el compresor se encontraba a su disposición en sus almacenes, al mismo tiempo que les requería de pago, al mismo tiempo se le indicaba que dicho compresor no había podido ser instalado precisamente por no estar terminada la obra civil, lo que imposibilitaría su instalación. Ello no pugna en absoluto con la contestación dada al requerimiento efectuado por los señores Francisco Valentín , en el año 1972, en el que se hacía la misma advertencia. No obstante ello los señores Valentín Francisco , pretende demostrar, una vez más que dicha obra civil, fue realizada en su día, con unas fotografías, que acompañan a la contestación a la demanda, que nada dicen ni demuestran, y que rechazan integra y totalmente, si bien reconozcan que dicha obra civil aun no esta realizada o no existe en la actualidad, alegando para su justificación que fue posteriormente derribada, al construirse una nueva vía de acceso a la fundición. No obstante ello, vuelve a insistir en que resultaba inadmisible el ofrecimiento que se hacía por su representada, toda vez que no se comprometía a instalar el compresor de descarga, cuando por su propia confesión, dicho compresor no podía instalarse, repiten una vez más, dado que no estaba construida la obra civil necesaria, lo que como el mismo reconoce; no se ha efectuado hasta el momento, si bien en la actualidad y desde aquella fecha no obstante la falta de instalación del compresor, la instalación sigue funcionando y esta funcionando, disfrutando integra y totalmente de ella, sin abonar el precio a que vienen obligados, amparándose precisamente para ello en su propio incumplimiento. No obstante ello, para tratar de demostrar lo indemostrable solicitan dictamen de un perito Doctor Ingeniero Industrial, el cual lo emite con fecha 10 de marzo de 1976, o sea ha sido solicitado ese dictamen y emitido, incluso dos meses después de haber sido admitida a trámite, la demanda y de haber comparecido en autos los demandados, en cuyo dictamen se expresa que la caseta para instalar el compresor no existe, si bien el citado Doctor Ingeniero, dice que en su día y a la vista de las fotografías y de la contestación a un requerimiento, existió al mismo tiempo que admite que la vaporización esta instalada, aun cuando no existan señales de que esta utilizándose sin expresar causas ni razones. Dicho dictamen, que rechazan integra y totalmente, ningún valor legal ni efectivo puede tener, aun cuando si cabe resaltar que lo único que demuestra es, que los señores Francisco Valentín , no cumplieron su obligación de realizar la obra civil, obligación previa e ineludible para que el compresor pudiera ser instalado, así como el vaporizador esta montado, y nada más. El resto de su argumentación carece totalmente de valor. Es significativo, que se solicite un dictamen pericial sobre la puesta en marcha de un vaporizador y las consecuencias de su falta de funcionamiento y fundamentalmente se base el mismo en unas fotografías sin autenticidad de clase alguna y en la contestación a un requerimiento notarial, haciendo afirmaciones carentes de realidad, dado que se atreve incluso a señalar fechas, interpretar unas fotografías sin valor alguno y sacar deducciones de una contestación a un requerimiento, etc. Dejan toda interpretación al mejor criterio del Juzgado. No obstante ello, se preguntan ¿Que se trata de demostrar con dicho dictamen? Simplemente lo indemostrable. El mismo no demuestra, una vez más, nada más que la temeridad y mala fe de los señores Francisco Valentín
, puesto que si lo que estos pretendían era demostrar su cumplimiento de las obligaciones contraídas, que mejor ocasión para ello, que dentro del propio procedimiento ya iniciado, sin embargo optan por pedir particularmente una dictamen pericial, con el único objeto, se imaginan de confundir al Juzgado. Octavo. Conforme con el correlativo de la reconvención de que se establecía dicha penalidad por retraso del 7 por ciento, sobre el importe de cada equipo suministrado, con quince días de retraso sobre las fechas previstas, pero condicionada a que estuvieran terminada la obra de albañilería, lo que no ocurrió, ni ha ocurrido, así como obtenidos todos los permisos oficiales de los diferentes organismos, pues bien si dichas condiciones no se han dado y los señores Valentín Francisco , no han cumplido con las obligaciones que tenían contraídas, no puede existir duda alguna de que su representada cumplió el contrato, hasta donde le fue posible, no faltando nada más que instalar el compresor, lo que no pudo realizar por la falta de incumplimiento de los señores Francisco Valentín , razón por la cual resulta incomprensible, que ahora se pretenda por dichos señores se condene a su representada a la indemnización de daños y perjuicios que se reclama, cuando si dicho compresor, no se instaló fue precisamente por su propio incumplimiento, por lo cual serían estos quienes deberían de indemnizar a su representada de los indudables perjuicios que le han ocasionado. En cuanto al documento que bajo el número 32 acompañan, lo rechazan integra y totalmente,por no corresponder ni haber sido producido por su representada. Noveno. Ni niegan ni afirman el correlativo de la reconvención, limitándose a admitir lo que resulta probado en periodo de prueba, aun cuando consistieran que ello ninguna influencia podrá tener en la litis. Terminó con la suplica que se dicté sentencia conforme a lo pedido en su escrito de demanda, al mismo tiempo que se absuelve a su mandante de la reconvención formulada de adverso, que con las costas pide.
RESULTANDO que el ilustrísimo señor Magistrado Juez de Primera Instancia número 10, de Madrid, dictó sentencia con fecha 28 de junio de 1978 , cuyo fallo es como sigue: Que desestimando la demanda presentada en nombre de la entidad "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", contra el demandado contra él interpuesta. Y que estimando en parte la demanda presentada contra el demandado don Francisco debo condenar y condeno a dicho demandado a que pague a la entidad actora la cantidad de 1.448.853,86 pesetas, siempre que por la entidad actora se haga entrega del compresor en el plazo de quince días y en los terrenos de la fundición y si no hiciera la entrega en el lugar y plazo indicado, a que pague la cantidad antes dicha deduciendo el valor actual del compresor, según dictamen pericial en ejecución de sentencia, y además a que abone los intereses legales de la cantidad total menos el valor del compresor. Y estimando en parte la reconvención formulada en nombre del demandado reconviniente don Francisco debo condenar y condeno a la entidad reconvenida "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", a que realice los trabajos necesarios para poder en debido funcionamiento la cámara o aparatos de vaporización en el plazo de quince días, y además a que abone al reconviniente, en concepto de daños y perjuicios, el importe de la diferencia de consumo de combustible durante el tiempo en que ha tenido sin poner en funcionamiento el vaporizador y el día en que se lleve a cabo su puesta en marcha, previa peritación en ejecución de sentencia, habida cuenta al consumo acreditado en autos por las facturas presentadas por "Butano, Sociedad Anónima", y rendimiento, así como el importe de las reparaciones de las averías que se hubieran producido en las distintas instalaciones y pérdida del producto de la fundición que se acrediten debidamente, y que sean consecuencia de la falta de funcionamiento del vaporizador y ello sin hacer expresa imposición de las costas de este procedimiento.
RESULTANDO que dándose a continuación traslado a los demandados para el trámite de duplica lo evacuaron insistiendo en los hechos fundamentados de derecho, en cuanto al primero de los demandados insistió en los mismos extremos y además en lo expuesto en la contestación a la demanda y reconvención.
RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.
RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregara los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.
RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por la representación del demandado entidad "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", y tramitando el recurso con arreglo a derecho, la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 1979 y con la siguiente parte dispositiva: que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandante, entidad "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia número diez de esta capital con fecha 28 de junio de 1978 , debemos revocar y revocamos la misma, en cuanto estimó en parte la demanda reconvencional, absolviéndose de la misma, en cuanto a la abono de los daños del precio por las diferencias de combustible, y el importe de las averías que se hubieran producido; dejando subsistente la condena, para que realice los trabajos necesarios para poner en debido funcionamiento la cámara o aparatos de vaporización y entrega del compresor en el plazo de quince días siguientes a la firmeza de esta sentencia; y confirmando la sentencia principal en cuanto al pago reclamado por el demandante de 1.448.853 ,86 pesetas, con los intereses legales desde la interposición de la demanda, y sin hacer expresa condena en las costas de ambas instancias.
RESULTANDO que el 9 de mayo de 1980 el Procurador don Federico José Olivares de Santiago, en representación de don Francisco , ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley, contra la sentencia pronunciada por la Sala primera de lo civil de la Audiencia Territorial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos;
De casación que se deduce al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.692, número primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por el concepto de interpretación errónea del artículo 1.967, cuarto del Código Civil , y por su relación, interposición errónea del artículo 1.973 del mismo Texto legal. Por el ahora recurrente se propuso la aplicación de prescripción extintiva en el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad deducida por el actor en el proceso. La sentencia recurrida y en el primero de sus Considerandosrechaza tal alegación. Obviamente, la resolución recurrida hace remisión resolutiva a la consideración jurídico procesal hecha en su sentencia por el Juzgado de primera instancia, debiendo pues, atenernos a aquélla. Realmente y ante el indudable cúmulo de error de interpretación jurídica que se contienen en este Considerando, esta parte procurará, una más adecuada interpretación que nace de la errónea interpretación de los artículos 1.967, cuarto y 1.973 del Código Civil . Se halla expresamente reconocido como hecho probado que en el contrato que vinculaba a las partes, la entidad actora, comerciante, se obligó a entregar a la demandada "determinados aparatos" (cosa mueble cierta) y, "asimismo, a instalarlos". Conforme a la descripción del objeto contractual "el contrato podría tipificarse como mixto no tiene matiz legal. Ya que la doctrina ha estimado que en aquellos contratos en que aparezcan vinculaciones de dos o más contratos típicos, en cuanto a su alcance y régimen se estará al contrato principal. La adición o interposición de cláusulas contractuales propias de un negocio típico en otro de la misma consideración, no supone que el contrato, en sí, en su esencia, haya de perder su matización para regirse por otra normativa distinta. De ocurrir este supuesto, la compraventa de muebles, por ejemplo, de una mesa desmontable o de una lavadora, perderían, su carácter de compraventa por el hecho de que el vendedor arrendase el servicio de montar la mesa o acomodar las instalaciones de fontanería del electrodoméstico. Esta parte, repugna, jurídicamente, la omisión de adecuada calificación contractual del celebrado entre las partes. Como asimismo, la omisión resolutiva de cuál fuere el contrato esencial (el de compraventa o el de arrendamiento de obras), ya que ello determinaría el régimen de la vinculación negocial. En el supuesto previsto en el Considerando que se analiza pueden acogerse tres supuestos a) que el contrato principal lo fuere el de compraventa de aparatos. Hecho que afirma el mayor valor de los mismos, respecto al de instalaciones, según el presupuesto de compra. En este caso, es evidente que el fuero atractivo genérico para toda la contratación lo sería el propio del contrato de compraventa. Y que ratifica el hecho de que a entidad "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", tiene como finalidad a venta de aparatos, ya que no es empresa de construcción de obras, b) que el contrato principal se estimará como el de arrendamiento de obras. Y los materiales entraren a constituir la forma de aportación de materiales que prevee el artículo 1.588 del Código Civil . En este supuesto, la entrega de aparatos resultaría secundaria y el régimen contractual sería del propio del contrato de arrendamiento de servicios. Lo que desdice el hecho de que la entidad "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", no es empresa de construcción, c) que en la efectiva relación negocial confluyesen ambos contratos (el de compraventa y el de arrendamiento de obras), pero únicamente en cuanto a sus sujetos activo o partes. En este supuesto cada contrato mantendría su individualización de régimen. En el caso concreto, dado el resultando de los hechos probados, aparece obvio que la entidad demandante, fábrica de aparatos, no se dedica a la misma actividad que la del demandado, centrada en el ramo de fundiciones. Evidentemente, dada la omisión, descriptiva de la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre partes, respecto a su carácter principal y accesoriedad, debemos considerar que: la sentencia recurrida y en su segundo Considerando, habla de "que el comprador esta obligado a pagar el precio de la cosa vendida" que en la relación de hechos declarados probados en la sentencia de primera instancia (aceptado por la recurrida), se expresa: que entre las entregas de aparatos que el compresor no ha sido transportado ni ofrecido por la actora. Parece resultar concluyente que, al menos en parte el contrato lo fue de compraventa de géneros entre comerciantes de distinto tráfico. Y en este caso, si a priori, resulta aplicable el artículo 1.967, cuarto del Código Civil . Pero dado que la sentencia recurrida y en orden a la resolución de la alegación de excepción de prescripción y conforme a su Considerando primero, hace plena remisión a las consideraciones expuestas en el tercer Considerando de la sentencia dictada en primera instancia, por fuerza procesal hemos de remitirnos íntegramente a esta. Y en esta sentencia, válida en orden a la exposición en casación, el Juzgador rechaza la alegación de prescripción. En consecuencia no resulta aplicable la consideración contenida en el tercer Considerando de la sentencia de primera instancia al suponer que la no entrega de la cosa, atrajo la obligación de no satisfacer su precio. Ya que, tal obligación fue pactada en sentido de fijar forma de pago y plazo. Si él contrató todas las cantidades a cuyo pago venía obligado el demandado y que hubieren vencido antes de los tres años anteriores a la fecha de presentación del acto conciliatorio, noviembre de 1974 se hallaban radicalmente afectadas de prescripción de la acción reclamando su pago. Y que así y terminantemente lo prevé el artículo 1.967, cuarto, del Código Civil , que, en consecuencia aparece interpretado erróneamente en la sentencia recurrida. Interpretación que acepta, aunque erróneamente el considerando tercero de la sentencia de primera instancia. Pero si la demandante ejercita acción de reclamación de cantidad por precio y en el Considerando de la sentencia recurrida se expresa que "el precio se fijó en forma de pago de un veinte por ciento mediante dos letras con vencimientos al 25 de enero y 25 de febrero de 1970 y el ochenta por ciento restante en 36 cambiales de vencimientos mensuales a partir de 10 de marzo de 1970" es evidente que a tenor del artículo 1.500 del Código Civil , el precio debía satisfacerse en los plazos indicados. Y a partir de cada vencimiento de cada plazo, nacía para el vendedor el derecho de exigir su pago. Pero transcurridos los tres años que el artículo 1.967, cuarto del Código Civil , señala como de prescripción de las acciones de exigencia de pago del precio en la compraventa entre comerciante de distinto tráfico, no existe posibilidad de exigencia. Si la primera reclamación del demandante data de 10 de noviembre de 1974, habían prescrito las acciones de reclamación de cantidad vencidas con anterioridad al 10 de noviembre de 1971. Es decir, todas las cantidades giradas a medio de efectos de vencimientos entre el 10 de marzo de 1970 y 11 de noviembre de1971. Lo que supone un total de 20 efectos. Existe, pues una errónea interpretación del articulo 1.967, cuarto del Código Civil , aplicado positivamente, y al excluirlo como atinente a un supuesto de hecho aceptado en la sentencia recurrida. La estricta interpretación de los preceptos denunciados como infringidos daría como resultado: La improcedencia de aplicación del artículo 1.973 del Código Civil . La aplicación positiva del artículo 1.967, cuarto al menos, a parte de la reclamación de cantidad formulada por la actora a medio de su demanda.
De casación por la clase de infracción de ley que se propone al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.962 y número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por el concepto de aplicación indebida del artículo 1.973 del Código Civil. El Considerando primero de la sentencia recurrida y al rechazar la alegada excepción de prescripción de la acción de reclamación de cantidad deducida por la parte actora, hace expresa remisión por aceptación de las consideraciones contenidas en el Considerando tercero de la sentencia primera de instancia. La interrupción de la prescripción de acciones se produce por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. De la declaración de hechos probados, resulta que "la entidad actora requirió de pago a los demandados el 29 de octubre de 1975, habiéndoles citado de conciliación en noviembre de 1974". Es indudable que la reclamación del deudor del precio y acreedor de la cosa vendida en orden a la entrega de la cosa no puede valorarse como "acto de reconocimiento de deuda" que a tenor del artículo 1.973 del Código Civil , sería causa de interrupción descriptiva. Motivo por el cual dicho precepto, y dada la proposición de hechos resulta indebidamente aplicado.
De casación por la clase de infracción de ley que se propone, articula y ampara de lo dispuesto en el artículo 1.692 y número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por el concepto de aplicación indebida del artículo 1.964 del Código Civil .
Sobre la base de los hechos declarados probados en el Considerando expreso primero de la sentencia de primera instancia y los tácitos aceptados en considerandos de la misma sentencia y de la recurrida, se aplica el articulo 1.964 del Código Civil , para fundamentar que las acciones derivadas del contrato entre partes, tienen una prescripción de quince años, como personales que no tuvieren señalado plazo especial prescriptivo. La sentencia recurrida y en su parte más inteligible jurídicamente respecto a la calificación del negocio jurídico del contrato, lo tipifica como mixto de compraventa y arrendamiento de obra. Se ha citado va que conforme a a doctrina jurisprudencial pura no existen contratos mixtos entre contratos atípicos, si no contratos adicionales, conexos, accidentales, complementarios. Si se reconoce expresamente la existencia de un contrato de compraventa entre comerciantes de tráfico distinto, la prescripción de la acción de reclamación del precio de la cosa viene fijada en tres años por el artículo 1.967, cuarto del Código Civil . Lo que supone la imposible e indebida aplicación de un precepto que cual el 1.964, cuarto del mismo Código Civil , fija la prescripción de quince años sólo para aquellas acciones que no tuvieran un plazo o término especial fijado en la ley.
De casación por la clase de infracción de ley que se deduce al amparo de lo dispuesto en el articulo 1.692 y número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por el concepto de violación, por inaplicación de los artículos 1.445 y 1.461 del Código Civil. En el Considerando segundo de la sentencia recurrida se estima que al no satisfacer el demandado parte del precio convenido en los plazos fijados, incumpliendo su obligación. "Debe estimarse que estos fueron los primeros en incumplir el contrato" en la declaración de hechos probados contenida en el primero de los Considerandos de la sentencia de primera instancia, se expresaba claramente: "que la contratación se llevó a efecto el 10 de enero de 1970, para tener la instalación el 15 de febrero siguiente según la contratación aportada", "que el compresor no ha sido transportado y ofrecido por la actora en la planta de fundición". "Que el equipo de vaporización ha sido instalado por la actora pero no ha sido puesto en funcionamiento". En el Considerando segundo de la sentencia recurrida se expresa que "que como en el contrato de 10 de enero de 1970 se fijó la norma de pago veinte por ciento al pedido mediante dos letras de cambio, aceptadas, con vencimientos al 25 de enero y febrero respectivamente, del año 1970 y ochenta por ciento restante en 36 cambiales de vencimientos mensuales sucesivos a partir del 10 de marzo siguiente". Es evidente que si la entrega y obra a cargo de la entidad actora tenia un plazo de entrega en fecha 15 de febrero de 1970, el precio convenido con vencimientos al 25 de febrero y 36 mensualidades a partir del 10 de marzo de 1970, era de obligado abono luego de entregada la cosa y la obra a ejecutar. Pero si conforme consta de la declaración de hechos probados, en el día de la fecha aun no ha sido entregado a instalado un compresor ni puesto en funcionamiento un sistema de vaporización y que tenían que haberse entregado e instalado en 15 de febrero de 1970, es evidente que la parte que primero incumplió su obligación ha sido la actora, ya que el pago del precio tenia vencimientos posteriores a dicha fecha, habiendo el demandado, al menos, satisfecho los vencimientos de 25 de enero y 25 de febrero de 1970. El artículo 1.445 del Código Civil señala, genéricamente, la obligación de la parte de entregar cosa determinada. Y el artículo 1.461 del mismo Texto legal, fija como obligación del vendedor la de entregar la cosa. Ninguno de tales preceptos ha sido estimadoy aplicado en la sentencia recurrida que, luego de aceptar conforme al contrato que tal entrega había de verificarse en 15 de febrero de 1970, reconoce que no se hizo y sin embargo no imputa incumplimiento contractual a la parte que omitió atender su obligación en el plazo rigurosamente estipulado. Si la concreta obligación de la parte actora tenía como plazo el 1 5 de febrero, que incumplió, y el primer vencimiento de pago de parte del precio ocurrió el 10 de marzo de 1970, es obvio que la parte que primero incumplió el contrato fue la actora en el procedimiento, contrariamente a lo que se mantiene en el Considerando segundo de la sentencia recurrida y en su párrafo final. De aplicarse los preceptos que se denuncian como infringidos, evidentemente el pronunciamiento sobre incumplimiento inicial hubiera sido distinto al contenido en la sentencia.
De casación por la clase de infracción de ley que se articula y ampara a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.692, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por el concepto de errónea interpretación del artículo 1.124 del Código Civil , que se cita como infringido. El demandado formuló reconvención instando la declaración de resolución del contrato. Alternativamente indemnización constituida por la pena estipulada contractualmente para el supuesto de incumplimiento. La sentencia recurrida a efectos de resolución de dicha pretensión hace expresa referencia al Considerando séptimo de la sentencia de primera instancia. En este Considerando citado se deniega la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil . Si bien ordinariamente el artículo 1.124 del Código Civil viene aplicándose a los supuestos de incumplimiento total de la prestación, en ocasiones se ha estimado que un cumplimiento parcial, en lo accesorio, permite acudir al derecho de instar la resolución contractual. En el caso concreto consta de modo cierto y por admisión como hechos declarados probados, que: la parte actora no entregó un compresor y por ende, no lo instaló, como venía obligado a hacerlo. La parte actora no puso en funcionamiento una instalación de vaporización, como venía obligada a hacerlo. Que tales defectos de entrega han producido daños y perjuicios ciertos y evaluables al comprador. Y si bien esta parte estima que ha dejado de cumplirse la obligación esencial es indudable que corresponde al Tribunal precisar la esencialidad o accesoriedad de la prestación incumplida, para dar así cabida a la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil . Ya que consta clara y precisamente que cuando la entrega de la prestación había de hacerse el 15 de febrero de 1970 "en fecha 17 de noviembre de 1972 y el demandado requirió notarialmente a "C.E.C. Ibérica Sociedad Anónima", para que terminara la instalación contratada, colocar el compresor de descarga y poner en funcionamiento el centro de vaporización». Hecho este que acredita una voluntad rebelde al cumplimiento contractual. Pero, en cualquier caso, existe una interpretación errónea del artículo 1.124 del Código Civil, conforme se razona en el Considerando séptimo de la sentencia de primera instancia a cuyo contenido resolutorio se remite el Considerando tercero de la sentencia recurrida. Y ello porque el Juzgador como requisito de exigente de apucabilidad del articulo 1.124 del Código Civil . La devolución de lo recibido. El ofrecimiento de restitución por quien invoca en su amparo del precepto citado. La posibilidad de devolución de lo percibido. Lo que no es cierto, dado que el precepto citado no impone otra exigencia de aplicación que la reciprocidad obligacional y el incumplimiento de una parte. El artículo 1.124 hace referencia al régimen de obligaciones, autorizando la resolución. El articulo 1.295 del Código Civil , se contiene en el título de los contratos y singularmente se articula una exigencia en su puesto de rescisión. Y el artículo 1.303 del mismo Cuerpo legal prevé supuesto de nulidad obligaciones. Es evidente la razón legal de restitución en los supuestos de rescisión y nulidad. Ya que la rescisión opera únicamente en los supuestos que determina el artículo 1.291 del Código Civil y la nulidad radical implica la inasistencia jurídica de la obligación. Pero aún en ambos supuestos la jurisprudencia ha estimado que en caso de imposibilidad, dicha obligación se sustituirá por la resarcitoria que resulta de la institución de ejecución de sentencia. Y en el mismo artículo 1.295 y en su párrafo final se prevé la sustitución por la indemnización de daños y perjuicios. Consecuentemente tampoco resultan exigencias de aplicación del artículo 1.124 ni la previa oferta de devolución ni la imposibilidad de reintegro de cosa alguna. Resultando así una errónea es trascendente en el caso concreto ya que la parte demandada, al reconvertir, dedujo pretensión declarativa de resolución del contrato, y alternativamente, de condena al abono de daños y perjuicios. Y en este supuesto segundo no era menester ni requisito o exigencia legal, la de reintegro o devolución de la prestación adecuada daría como resultado la estimación, al menos, de la pretensión alternativa deducida en el suplico de la demanda reconvencional.
De casación por la clase de infracción de ley que se deduce al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.692 número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por el concepto de violación por inaplicación, de los artículos 1.100 y 1.101 del Código Civil , relacionados directamente entre sí. La sentencia recurrida aporta la consideración en virtud de la cual se rechaza la pretensión reconvencional de daños y perjuicios deducida por el demandado. Y luego de aceptar la realidad de un perjuicio "por ser las facturas de gas butano a precio más elevado, al no estar instalado el compresor de descarga", precisa que "se ofreció la terminación de la obra, previo el pago del precio estipulado en el contrato", "el compresor se le ofreció la terminación de la obra, previo el pago del precio estipulado en el contrato", "el compresor se le ofreció el día 29 de octubre de 1975, si bien, en los almacenes del demandante". En la relación de hechos declarados probados que se contiene en el considerando primero de la sentencia de primera instancia, seestima: a) que el contrato se otorgó el 10 de enero de 1970, para tener la instalación el 15 de febrero siguiente, b) que el compresor no ha sido entregado ni instalado, c) que el equipo de vaporización no ha sido puesto en funcionamiento, d) que la falta de compresor produce un mayor gasto en el transporte e gas conforme resulta acreditado pericialmente, e) que al no tener en funcionamiento el vaporizador se produce un menor rencibimiento del gas. En el Considerando quinto de la sentencia recurrida se expresa que por la parte actora se ofreció al demandado la entrega del compresor y la terminación de la obra, en fecha 29 de octubre de 1975. Evidentemente, si la entrega del aparato y la obra de instalación tenían que haberse cumplimentado antes del 15 de febrero de 1970 y 29 de octubre de 1975 aún no se había cumplido aquella obligación, la parte a quien era imputable ha incurrido en evidente morosidad. Cuanto más que el demandado, en fecha 17 de noviembre de 1972 y por conducto notarial, requirió la entrega del compresor, su colocación y el funcionamiento del centro de vaporización. El artículo 1.100 del Código Civil señala que "incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación. Aunque tal intimación no es necesaria cuando la obligación lo declare expresamente". Es evidente que dado que los contratos han de cumplirse a tenor se su entrega del compresor, su instalación y la del centro de vaporización se hallaban perfectamente determinadas en plazo fijo. Por lo cual, a partir de tal fecha, sin cumplir su obligación, el vendedor incurrió en la mora que prevé el artículo 1.100 del Código Civil . Y por aplicación del artículo 1.101 del mismo Texto legal, venía obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia de su negligencia y morosidad, al contravenir sus obligaciones. La aplicación positiva de ambos preceptos, atendida la estimación de hechos declarados probados, provocaría, una condena al abono de daños y perjuicios, que la misma sentencia recurrida y en su considerando quinto, al precisar que "se le ofreció la terminación de la obra previo el pago del precio estipulado en el contrato". Y puesto que conforme fue ya expuesto en anteriores motivos, el pago del precio y, al menos, en su ochenta por ciento fue pactado a satisfacer luego de entregada la cosa y realizada su instalación. Como lo recoge el Considerando segundo de la sentencia recurrida. Motivo por el cual la exigencia del pago previo suponía una modificación contractual que entraña el dejar el cumplimiento contractual al arbitrio de una de las partes. Existe, pues, una forma de infracción de ley en el concepto de violación, por inaplicación, de las normas legales aplicables.
RESULTANDO que admitido el recurso e instruido el recurrente único comparecido se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la Vista con las debidas citaciones.
Visto y siendo ponente el excelentísimo señor Magistrado don Cecilio Serena Velloso.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que para un adecuado enjuiciamiento del presente recurso, ha de partirse de los siguientes hechos que en la instancia se han tenido por probados o resultan (los más de ellos) de la aceptación de las partes en liza: A) el contrato de origen de la litis, fecha 10 de enero de 1970, aparece reflejado en los documentos de los folios 3ª 5 y 265 a 267, consistentes en oferta efectuada por las sociedad demandante recurrida, aceptada por el demandado recurrente a través de su hermano el otro demandado Valentín , que hoy aparece absuelto en firme, debiendo ponerse de relieve que la prestación a cargo de la sociedad es "la instalación de gas", "terminada y dispuesta para el perfecto funcionamiento de todos y cada uno de los aparatos y accesorios", constando fundamentalmente de un depósito de 44 metros cúbicos con accesorios y valvulería (capítulo primero), transporte del mismo (segundo), manguera y accesorios (cuarto), vaporización de 500 kilógramos/hora (quinto), canalización rodeando la nave, conexión de hornos y 10 tomas independientes para mecheros o quemadores con valvulería (sexto), tramitación y aprobación de la instalación por los organismos oficiales competentes (séptimo) y (octavo) finalmente, instalación de agua en la zona de depósitos; siendo el precio de la obra el de 1.754.932 pesetas, a satisfacer, el veinte por ciento al tiempo del pedido mediante dos letras de cambio de 175.493,20 pesetas y 175.493,20 pesetas, con vencimiento a 25 de enero y febrero, respectivamente y el ochenta por ciento restante entregando 36 letra aceptadas con vencimientos mensuales sucesivos, a partir del 10 de marzo de 1970; debiendo estar entregada la instalación para el 15 de febrero de 1970; B) actualmente, la instalación se halla en funcionamiento a falta del compresor y si bien, las partes fundamentales del vaporizador se encuentran instaladas (calderas, vaporizador y tuberías de interconexión entre los citados elementos), no consta este completamente terminado, no habiendo sido puesto en funcionamiento (pericia, y en particular, folio 881); C) del precio pactado, con más y hasta 1.802.315,16 pesetas, el correspondiente impuesto, se ha pagado únicamente la cantidad de 353.461,30 pesetas representada por las 3 letras de cambio (que aparecen, por fotocopia, a los folios 292 a 297), de 175.493,20 pesetas (vencimiento al 25 de febrero de 1970), 89.219,70 pesetas (25 de abril de 1970); D) como vicisitudes importantes, aceptadas o probadas, deben resaltarse como más significativas las siguientes; la demora en la puesta en marcha de la instalación, que no tuvo efecto hasta el 21 de julio de 1970, folios 13 y 607 a 609, fe debida la no obtención puntual de las autorizaciones administrativas, retraso no imputable a la sociedad instaladora; la cual, con ocasión delrequerimiento que el demandado le dirigió por conducto notarial el 17 de noviembre de 1972 para que subsanara la falta del compresor de descarga y pusiera el funcionamiento del centro de vaporización, folios 280 a 282, contestó dicho requerimiento en los términos del 283, est es, exigiendo el pago resto del precio que debió serlo mediante la entrega de los 36 efectos referidos en la carta contrato de 10 de enero de 1970, y ofreciendo instalar el compresor y poner en funcionamiento la instalación de vaporización en el plazo de un mes siguiente al pago, en efectivo y por letras, que proponía; por acto de conciliación celebrado en el Juzgado de Paz de Fuenlabrada el 6 de noviembre de 1974 (la papeleta es de fecha 2 de octubre) volvió a reclamarse por la sociedad el resto del precio de la instalación; insistiéndose en ello mediante el acta notarial de 29 de octubre de 1975, folios 19 a 21, a que se correspondió el 24 de enero de 1976, folios 290 y 291; finalmente, el escrito de la demanda origen del juicio de que el presente recurso dimana es de fecha 5 de enero de 1976, y fue presentado el 19 del mismo mes, folio 32 vuelto; E) la sentencia de primer grado (28 de junio de 1978 ) estima sustancialmente la demanda interpuesta por la sociedad en reclamación del resto del precio (1.448.853,86 pesetas) "siempre que por la actora se haga entrega del compresor en el pazo de quince días y en los terrenos de la fundición y si no lo hiciera la entrega en el lugar y plazo indicado, a que pague la cantidad antes dicha deduciendo el valor actual del compresor, según dictamen pericial en ejecución de sentencia" al par que condena a dicha sociedad, con parcial estimación de la reconvención, "a que realice los trabajos necesarios para poner en debido funcionamiento la cámara o aparatos de vaporización en el plazo de quince días"; en cuyos términos y manteniendo también la condena al demandado a que "abone los intereses legales de la cantidad total menos el valor del compresor", fue confirmada esta sentencia por la recaída (quince de noviembre de 1979 ) en la apelación y contra la que se endereza el recurso; quedando así desestimada la petición reconvencional (que por la sentencia de primer grado había sido estimada) versante sobre indemnización por daños y perjuicios secuentes a la falta del compresor y del funcionamiento de la vaporización.
CONSIDERANDO que, por su lógica prioridad, debe ser examinado antes que los otros el cuarto de los motivos que denuncia la infracción, por falta de aplicación, de los artículos 1.445 y 1.461 del Código Civil , cuya vulneración se halla representada -a juicio de este motivo-, en no haberse calificado el contrato de 10 de enero de 1970 como compraventa; pues ciertamente, si los efectos de la infracción se desplazan al
1.461 al enfatizarse sobre que la falta de instalación del compresor y de puesta en funcionamiento del vaporizador que debieron instalarse y funcionar ya el 15 de febrero de 1970 se trae a cómputo para seguir la existencia de un primer incumplimiento atribuible a la sociedad y que excusa el pago del resto del precio que es la pretensión principal de la demanda inicial ya que, en los términos de lo pactado el 10 de enero de 1970 primera era la entrega de la cosa y luego el pago del precio (v en todo caso -cabría añadir- otro es el efecto que se sigue del párrafo segundo del artículo 1.500 del Código Civil , a tenor del cual si no se hubieren fijado el tiempo y lugar del pago del precio deberá tener efecto en aquellos en que se haga entrega de la cosa vendida), no cabe duda acerca de que tal calificación repercute sobre los tres primeros motivos que, precisamente se fundan en el éxito de dicha calificación de compraventa y que, sin ella, decaerían por su base; y debe rechazarse este motivo por cuanto la calificación que conviene a lo pactado en 10 de enero de 1970 es la de arrendamiento de obra con suministro de materiales que contempla el artículo 1.588 del Código Civil y que acertadamente le atribuyó la sentencia de instancia ya que la "naturaleza jurídica mixta" de que habla no es sino expresar lo que reiteradamente enseña la jurisprudencia de esta Sala sobre el arrendamiento de obra con suministro de materiales: que no cabe desconocer que este contrato incorpora, en la modalidad considerada de obra con suministro de materiales, algunos caracteres propios de la compraventa, siquiera sea de cosa futura, pero manteniéndose como esencial la actividad dirigida al resultado comprometido y quedando sujeto por ello a normas específicas; siendo decisivo en el caso propuesto a la interpretación el dato de que lo convenido no fue la entrega de diversos objetos de interés (depósito, compresor, vaporizador), sino la de esos materiales debidamente instalados en lugar determinado y según un proyecto que toma en primordial consideración el depósito previsto para el servicio de una planta industrial de hornos de fusión, folios 14 a 18, comprendiéndose no sólo todos los accesorios (así valvulería, bornas, canalizaciones, conexión a los 10 hornos mediante tomas independientes) sino el debido acondicionamiento y funcionamiento del todo y hasta la misma tramitación de la aprobación de los organismos oficiales, terminando la entrega sólo con la instalación dispuesta para el perfecto funcionamiento del conjunto de todos y cada uno de los aparatos y accesorios, según literalmente reza el contrato, quedando así evidenciado que la finalidad verdaderamente perseguida por el demandado que no obstante ello ahora se acoge, por convenir a su situación contractual y procesal, a la calificación de compraventa, no era la de adquirir los materiales, sino la de recibir la instalación misma y con ella hacer funcionar la industria de fundición, de que era complemento, en condiciones de óptimo funcionamiento; no siendo otro que este fin de la prestación, según el argumento "ad hominen" que significa el fin del requerimiento practicado por el demandado el 17 de noviembre de 1972, folios 280 a 282, en que solicita a la sociedad, no la entrega de las cosas supuestamente compradas, sino la terminación de la instalación y puesta en funcionamiento de los aparatos de que había de constar y sus accesorios a los que, por cierto, denomina "la instalación concertada".CONSIDERANDO que los tres primeros motivos, todos al amparo del número primero del artículo 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncian sendas infracciones, por interpretación errónea del número cuarto del artículo 1.967 el primero , y por aplicación indebida de los artículos, 1.973 el segundo motivo, y 1.964 el tercero ; y los tres ofrecen como sustancia común la de no haber sido apreciada respecto del resto del precio reclamado en la demanda inicial, la prescripción trienal del número cuarto del artículo 1.967 ; y deben claudicar los tres motivos pues. A) en el orden de los principios, según ha cuidado de proclamar esta Sala (véanse, por todas, sus sentencias de 27 de junio de 1979 y 16 de marzo de 1981 , entre las últimas), debe recusarse toda apreciación rigorista de la prescripción, que, como instituto no fundado en la justicia intrínseca, debe ser tratado restrictivamente y aplicable sólo cuando lo haga necesaria la seguridad merecida por las relaciones jurídicas; B) de otra parte no es aplicable esa prescripción corta al precio de los arrendamientos de obra (calificación que merece, según se ha razonado al examinar el motivo cuarto, el contrato litigioso de 10 de enero de 1970) por lo cual y al no tener plazo de prescripción especialmente señalado, es de aplicar el genérico de los quince años del artículo 1.964 del Código Civil , como con inmudable acierto ha entendido el juzgador de la instancia y C) aun cuando se tratase de compraventa, tampoco le seria aplicable esta prescripción corta trienal acogida en el número cuarto del artículo 1.967 , por ser referible únicamente a las mercaderías, concepto que no coincide enteramente con el de cosa mueble ni con el objeto de las compraventas mercantiles y que desde luego no se acomoda al de las principales piezas que habían de ser instaladas en cumplimiento del contrato de mérito (depósito principalmente, compresor y vaporizador) y finalmente D) porque aun dentro de las tesis del demandado recurrente, basta con repasar las diferentes lechas reseñadas en el apartado D) del primero de los considerandos de la presente sentencia para verificar que no discurrió ese periodo de tiempo sin "reclamación extrajudicial del acreedor", pues aun, dejando de tomar en consideración el conciliatorio de 2 y 6 de octubre de 1974 con antecedente en el cual se introdujo la demanda de origen del juicio de que el presente recurso dimana, desoyendo para ello a un importante sector doctrinal que viene manteniendo la tesis de que cualquier reclamación judicial, por incorrecta que sea, si llega al deudor vale para la interrupción aun cuando no la siga el juicio y aun cuando tal reclamación consista en un acto de conciliación no seguido de la demanda, puesto que, en tal tesis, cualquier reclamación del derecho es interruptiva y la demanda de conciliación al igual que la defectuosa por cualquier motivo, si no vale como judicial puede valer como reclamación extrajudicial, matizándose dentro de tal corriente doctrinal que lo exigido por los artículos 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.947 del Código Civil, ha de restringirse a la esfera de la prescripción adquisitiva o usucapión exclusivamente, aun insistiéndose, pues, en la literalidad del artículo primeramente citado, como hicieron las sentencias de esta Sala de 19 de noviembre de 1941, 21 de diciembre de 1974, 16 de enero de 1975 y, últimamente, 31 de enero de 1980 , todavía y pese a la eliminación del conciliatorio a electos interruptivos, aun restaría el que, suspendidas las obras en 21 de junio de 1970 (fecha del acta de puesta en marcha de la instalación de suministro de gas, folios 608 y 609), ocurrió al contestar, folios 283, siendo el 22 de noviembre del 1972, al requerimiento notarial cursado por el demandado recurrente, que la sociedad demandada recurrida aprovechó la oportunidad que tal contestación le brindaba, para reclamar solemnemente el precio, incluso proponiendo una nueva modalidad para el pago, ello con el consiguiente efecto interruptivo, conforme al artículo 1.974 del Código Civil , dejando sin efecto y excluido definitivamente de cualquier cómputo, el tiempo transcurrido con anterioridad y comenzando a correr de nuevo; sobreviniendo nueva interrupción y con iguales efectos, mediante el acta notarial de 29 de octubre de 1975, folios 20 y 21, 620 a 622, llegada a poder del demandado recurrente, a las 12,30 horas del día 31 de dicho mes.
CONSIDERANDO que el motivo quinto denuncia, siempre al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la errónea interpretación del artículo 1.124 del Código Civil , residenciando dicha infracción en que la Sala "a quo" entiende que, en el estado de ejecución alcanzado por el contrato y estando la instalación en funcionamiento, aunque falta de compresor y de funcionamiento del vaporizador, desde el 21 de junio de 1970, xps imposible la devolución a la sociedad en los términos de los artículos 1.295 y 1.303 del Código Civil, de los diversos elementos instalados, máxime (considerando séptimo de la primera instancia, aceptado por la Audiencia), "que una parte de esto -lo percibido- han sido servicios"; pero, A) aun cuando ciertamente y en tesis general la resolución contractual haya de ser concedida sobre la base de un incumplimiento esencial por alguna de las partes, significativo de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de sus obligaciones contractuales B) si la resolución sobreviene arrastra consigo efectos muy distintos de los que, al parecer, persigue el motivo en estudio: privar al contrato de ulteriores siendo que, en el momento, las de la sociedad están faltas únicamente del suministro del compresor y de la puesta en marcha de la vaporizadora, mientras que el demandado recurrente ha pagado únicamente las primeras 343.461 pesetas, de las de 1.802.315 pesetas que forman el precio, aunque comprendiendo lo falto; siendo lo cierto que la pretendida resolución arrastraría, la extinción de las relaciones contractuales no sólo para el futuro sino con efectos retroactivos y buscando una "in integrum restitutio", reproduciendo en lo posible la situación anterior al contrato, con la consecuencia de haber de reintegrarse cada contratante de las prestaciones efectuadas por el contrato, al igual que en loscasos de rescisión por lesión (artículo 1.295 ), de anulabilidad (1.303) e incluso de condición resolutoria expresa, como el que contempló la sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 1962 con aplicación del artículo 1.123 , de tal suerte que la liquidación habría de hacerse aplicando para regular la mutua restitución de las reglas del artículo 1.122, siempre del Código Civil ; y no siendo esta que aquí se describe la pretendida por el motivo, se sigue que haya de ser desestimado, máxime que C) con el motivo sexto y último pretende el demandado recurrente que sobre declarársele exento de la obligación de pagar el resto del precio (1.802.315,16 pesetas de las que tiene satisfechas únicamente las primeras 352.361,30 pesetas), se de aplicación en su favor a los artículos 1.100 y 1.101 del Código Civil que señala como infringidos por falta de tal aplicación propugnando una indemnización de daños y perjuicios correlativos a la mora en la entrega del compresor y puesta en funcionamiento del vaporizador a partir del 15 de febrero de 1970 que es la fecha señalada en el contrato de 10 de enero de 1970, olvidando para ello el "factum" de la instancia, que el recurso deja incólume al no impugnarlo en ninguno de los otros motivos, ya que todos se amparan en el número primero del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que en ella se desestimó la demanda reconvencional en que se solicitaba dicha indemnización, sobre la base actual de que la fábrica viene funcionando desde 1970 y si carece del compresor y no se ha puesto en funcionamiento el vaporizador, con las pérdidas señaladas en el informe pericial, es por la negativa a toda suerte de pago del resto (en realidad, la mayor parte) del precio, en momentos, 1972 y 1975, en que la instalación ya se hallaba en funcionamiento desde 1970, ateniéndose para tal proceder a la literalidad del contrato de 10 de enero del 1970 según el cual la terminación debía ser anterior (15 de febrero del 1970) al vencimiento de la primera de las letras del ochenta por ciento del precio aplazado (36 efectos, con vencimientos mensuales a partir del 10 de marzo del 1970), olvidando, además, y es hecho admitido, que dichas letras debieron ser aceptadas al tiempo de contratar, y entregadas así a la sociedad, aceptación y entrega que ni entonces ni en momento posterior se ha producido.
CONSIDERANDO que la desestimación del recurso atrae la aplicación del articulo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en tema de costas pero debiendo serle devuelto el depósito que constituyó innecesariamente y sólo "ad cautelam", ya que no son conformes las dos sentencias de instancia.
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por don Francisco , contra la sentencia que en 15 de noviembre de 1979, dictó la Sala Primera de lo civil de la Audiencia Territorial de Madrid, se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas, al que se le devolverá el depósito que innecesariamente constituyó; y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.
Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Manuel González Alegre y Bernardo - Antonio Fernández Rodríguez - Antonio Sánchez Jauregui - Jaime Santos Briz - Cecilio Serena Velloso - Rubricados.
Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Cecilio Serena Velloso, ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo civil, de este Tribunal Supremo, de lo que certifico.
Madrid, a 7 de julio de 1982 - José María Fernández - Rubricado.
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