STS 238/1981, 29 de Mayo de 1981

Al amparo del número 1.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por aplicación indebida en la sentencia que recurrimos de la doctrina legal relativa al "litis consorcio pasivo necesario», cuando no es procedente en este pleito, según las sentencias del Tribunal Supremo que a continuación invocamos. La sentencia recurrida resuelve: "Que por estar defectuosamente constituida la relación procesal, revocamos la sentencia...». En esta litis sólo demandábamos al único oponente en el expediente de dominio: No es un expediente de dominio separado de este pleito, sino el origen del mismo. Por ello, no demandamos a todos los descendientes que no se opusieron, pudiendo hacerlo, en dicho expediente de dominio. Que este pleito es consecuencia del expediente de dominio lo prueba que por esta causa se prescindió del acto de conciliación, lo que admitió el Juzgado y la contraparte, y el no considerar a este pleito como continuación del expediente de dominio es evidente que ha influido en el criterio de la Sala de Audiencia de estimar defectuosamente constituida la relación procesal, y aquí es donde se evidencia que se ha violado, por aplicación indebida, la doctrina del Tribunal Supremo sentada en las sentencias de 7 de octubre de 1896 y 20 de noviembre de 1916. De ambas sentencias se desprende la íntima unión de ambos procedimientos. En el declarativo se ha probado la prescripción adquisitiva a favor de mis representados de la mitad de la finca registral NUM000 , y ello frente al único oponente y una vez acreditada la usurpación a nuestro favor, la fuerza de esta institución calificada de "orden público» por el Tribunal Supremo (sentencias de 10 de noviembre de 1955, 11 de junio de 1960, etc.), venza "erga omnes» la caducada inscripción registral que sólo puede pedir quien está legitimado para ello: mis representados como adquirientes de esta mitad indivisa por prescripción adquisitiva. Con el contencioso hemos probado al que se ha opuesto que esta mitad de la finca número NUM000 no era "res derelictae», sino que viene siendo ocupada a título de dueños, pública, pacífica y de forma no interrumpida desde el año 1895 por mis representados y sus causantes. Por ello la sentencia de Instancia declara en primer lugar el reconocimiento de la usurpación y, en segundo lugar la cancelación de la primera inscripción registral. Y en tal sentido, la sentencia de 3 de febrero de 1951 define la secuencia de un expediente de jurisdicción voluntaria con el declarativo, que el "pctitum» de aquél, aun cuando no se repitió en la demanda contenciosa, fue atendido en la sentencia. Y las sentencias de 25 de febrero de 1966 y 28 de diciembre de 1973.

Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por aplicación indebida de la doctrina legal que exige que el "litis consorcio pasivo necesario» en aplicación del principio de derecho "Nemo debet inaudito damnavit». Estimamos que este principio cede cuando los no "oídos» como parte lo han sido como testigos, teniendo cumplida noticia del asunto, y a mayor abundamiento, no se opusieron en el expediente de dominio. En todos los casos en que el Tribunal Supremo ha aplicado el citado principio hemos comprobado que los no demandados, los no "oídos», en ninguna forma habían tenido noticia del pleito que se sustanciaba, tenían una absoluta ignorancia de su tramitación. Con un criterio flexible, el Tribunal Supremo en su jurisprudencia descarta la aplicación, bien sea de oficio o a instancia de parte, de este principio de derecho por motivos, si no idénticos, sí semejantes a los contemplados en esta "litis». Así, tenemos las sentencias de 22 de marzo de 1976, de 11 de febrero de 1966, de 14 de octubre de 1960, de 16 de mayo de 1940, de 7 de julio de 1949, de 4 de mayo de 1968, de 27 de mayo de 1964. En todas ellas es, a nuestros efectos, el valor que se otorga por el Tribunal Supremo, aun cuando sea "obiter dictum», a la declaración como testigos de un interesado en el pleito, pues en este caso ya no sería de aplicación el principio de que "nadie puede ser condenado sin ser oído». Todos los herederos del titular registral fueron citados como testigos, a nuestra propuesta, en este pleito sin excepción alguna, no obstante y precisamente por su incomparecencia en el expediente de jurisdicción voluntaria. También hay que considerar que no fueron demandados en este pleito por ser continuación del expediente de dominio en el que no se opusieron.

Al amparo del número 7.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia incide en error de hecho que resulta de documentos auténticos, que ponen de manifiesto dicho error. La sentencia recurrida dice: "...el proceso se sustanció sin conceder a los indicados familiares la oportunidad de participar en él, a lo que no equivale la citación como testigos de muchos de ellos». La prueba testifical, amplia y laboriosa, dio el resultado que consta en autos. La mayoría de los testigos contestan sobre cuándo tuvieron noticia de que su ascendiente Tomás era propietario registral de una parcela dentro de la DIRECCION000 » "Cuando fueron avisados por la Guardia Civil», "cuando el señor Ismael empezó a mover los papeles», "cuando eso del expediente», "por el Ayuntamiento», "por los edictos», etc. De todas sus declaraciones se desprendía que conocían perfectamente nuestras pretensiones en esta litis y su más absoluto desconocimiento, en cambio, de la inscripción registral a favor de su antepasado, en toda su vida, ni en la de sus padres y abuelos. Es indudable que si estos testigos hubiesen visto la más mínimaposibilidad de que prosperase su pretendido derecho derivado de la inscripción registral a nombre de su antepasado se habrían personado en adhesión "litis consorcial». Como tomaron conciencia de que la realidad jurídica que invocábamos tenía más fuerza que dicha inscripción caducada, es normal que no se personaran en el pleito. Los interesados podían haberse personado por sí solos o en adhesión "litis consorcial», y el Tribunal Supremo ha admitido la intervención adhesiva de personas interesadas en una litis, bien activa o pasivamente, en las sentencias de 21 de marzo de 1911, 8 de julio de 1948. En idéntico sentido, las sentencias de 6 de marzo de 1946 y 14 de mayo de 1973.

Cuarto. Al amparo del número 2.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por violación -por inaplicación- del artículo 359 del mismo Cuerpo legal. Se formaliza este motivo de recurso por estimar incongruente la sentencia de la Audiencia, al actuar de oficio, revocando la sentencia de Instancia. Nuestro criterio, amparado en las sentencias del Tribunal Supremo que más adelante relacionamos, es que en esta litis la Audiencia se ha extralimitado al actuar de oficio, sin haber ponderado en su justa medida todas las circunstancias concurrentes. Así, tenemos la sentencia de 28 de junio de 1912, de 21 de enero de 1893, de 17 de febrero de 1904, de 21 de diciembre de 1909, de 27 de mayo de 1925, de 24 de abril de 1929, de 6 de julio de 1952, de 21 de marzo de 1944. En las anteriores sentencias, una de interés es la de 25 de junio de 1978. Nosotros no afirmamos que se da la incongruencia por no haber entrado la Audiencia en el fondo del asunto, lo que es correcto si estima -entendemos que equivocadamente- que está mal planteada la relación procesal. Afirmamos que se da la incongruencia cuando declara que no es necesario el "litis consorcio pasivo». Lo que sí hemos podido comprobar es que -vistas todas las sentencias del Tribunal Supremo que acuerdan existen "litis consorcio necesario»- en ninguna se contempla una situación derivada de un expediente de dominio con opositor único; que se basa en una inscripción registral caducada y en evidente contradicción con las siguientes inscripciones regístrales; que en la demanda se haya hecho un ofrecimiento de "litis denuntiatio" a los no oponentes en el expediente de dominio; que hayan sido citados como testigos todos los descendientes del titular registral, que han tenido cumplida noticia del pleito sin personarse en el mismo; que el Juez de Primera Instancia, ponderando todas estas circunstancias, haya entrado en el fondo del asunto. La cuestión se centra, por tanto, en considerar si ha sido o no correcta la actuación de oficio de la Audiencia, dentro del contexto de esta litis. Estimamos que no ha sido correcta la sentencia de la Audiencia por lo siguiente: Primero. No ha tenido en cuenta que este pleito es continuación del expediente de dominio en el que fueron citados y emplazados todos los herederos y causahabientes del señor Tomás .-Segundo. Que por esta parte se propuso al Juzgado en nuestra demanda la "litis denuntiatio" a todos los descendientes del titular registral, a lo que el Juzgado no accedió, por lo que esta parte propuso a todos ellos como testigos, logrando que tuviesen de esta forma noticia del pleito y la de oír su testimonio.-Tercero. Que habiendo tenido noticia todos los descendientes del titular registral, no se personó ninguno de ellos.-Cuarto. Que la parte demandada aceptó la carga de ser, como único oponente, el también único demandado, cómo consta en su contestación a la demanda, y no insistió en que se practicase la "litis denuntiatio".-Quinto. Que el Juez de Instancia entró en el fondo del asunto, lo que presupone que no consideró la necesidad del "litis consorcio pasivo».-Sexto. Que la Audiencia, actuando de oficio al revocar la sentencia de Instancia, que está basada en la institución jurídica de la "usucapión"...resguardo de la seguridad jurídica. Hay dos principios de "orden público» en colisión: el de la "usucapión" y el de la "cosa juzgada», unido al de que "nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio», que aun cuando nosotros afirmamos que no afectan a los descendientes no demandados, según hemos pretendido demostrar, tenemos que combatir el criterio contrario del fallo de la Audiencia. Lo único que destacamos es que la inscripción registral estaba ya caducada antes de iniciar esta parte el expediente de dominio, estaba muerta, y lo único que tenía que probarse, como hemos hecho, era la efectividad de la prescripción adquisitiva. La inscripción que ha motivado la oposición a la reanudación del tracto lleva "paralizada" en el Registro ciento once años, sin asiento ni anotación alguna.

Subsidiario de los anteriores, al amparo del número 1.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por interpretación errónea de la ley y doctrina legal sobre el "litis consorcio pasivo necesario". La sentencia recurrida considera más constituida la relación procesal por inobservancia del principio de la "cosa juzgada» a quien no ha sido oído ni vencido en juicio argumenta: "Que esta necesidad de convocar al proceso a cuantas personas conjuntamente sujetos de una relación material cuando es debatida, si se pretende la cancelación de inscripciones existentes en el Registro de la Propiedad, resulta ineludible. De aquí se desprende que si no se cancelan las inscripciones existentes en el Registro no resultará ineludible el que sean demandados todos los herederos del titular registral. Ahora bien, la sentencia de Instancia tiene en su fallo tres apartados: Primero. Declaración de haberse producido a favor de mis representados la adquisición por prescripción adquisitiva.-Segundo. Que procede cancelar la primera inscripción registral.-Tercero. Que se inscriba la citada mitad indivisa a nombre de mis representados. De estas tres declaraciones se puede y debe mantener la primera, sin revocarla. La Audiencia aplica a toda la sentencia de Instancia su revocación de oficio, sin tener en cuenta que sus efectos constitutivos sólo se contienen en sus declaraciones segunda y tercera, que disponen la actualización de las tablas regístrales, con efectos ante terceros y todos los herederos no demandados. El vencimiento ante el único oponente semantiene al no revocar la declaración primera, y con el testimonio de esta declaración, una vez firme, se instaría al Juzgado de Primera Instancia de San Lorenzo del Escorial la continuación del trámite del expediente de dominio. Concluido el expediente de dominio en lo referente a los excesos de cabida, cuyo reconocimiento se instaba y a la reanudación del tracto, el auto resolutorio tendrá los efectos regístrales prevenidos en el artículo 202 de la Ley Hipotecaria . De esta forma, los restantes descendientes de Tomás tiene abierta toda clase de oportunidades para la defensa de sus pretendidos derechos si así les conviniere. La actuación de oficio quedaría ceñida a sus justos términos si se revoca la sentencia en sus declaraciones segunda y tercera y se mantiene la primera como "ad cautelam" propugnamos. En tal sentido, las sentencias de 2 de marzo de 1974, de 22 de enero de 1908, de 24 de noviembre de 1973 y de 25 de marzo de 1977.

Del criterio que se contiene en estas sentencias, vemos que sólo es exigible el "litis consorcio» cuando el pronunciamiento determinado de la sentencia afecta a sujetos no demandados, lo que no ocurre si se mantiene la primera declaración de la sentencia de Instancia, y en igual sentido la doctrina de los autores. "La "exceptio pluriún litis consortium" no es una excepción de previo pronunciamiento en sentido estricto; lejos de ello, esta excepción, caso de ser alegada por las partes...», su estimación da lugar a que se dicte sentencia absolviendo en la instancia, y caso de que no se estime en Primera Instancia, o no sea apreciada de oficio por el Juez, el proceso se sigue en su fase de apelación, y puede alegarse de nuevo a ser apreciada de oficio por el Tribunal. En este caso... todo lo realizado hasta el momento habrá sido inútil, e incluso lo mismo puede producirse más tarde, al resolverse un recurso en casación, para volver a comenzar un nuevo proceso, si existe un "litis consorcio» necesario, con el defecto debidamente subsanado.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Manuel González Alegre y Bernardo.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que es pretensión de los que son actores en la litis y hoy recurrentes, conforme se suplica en la demanda, se declare por la sentencia: Primero. La prescripción adquisitiva extraordinaria en favor de los demandantes de la mitad indivisa de la finca registral número NUM000 de Galapagar, inscrita en el Registro de la Propiedad de San Lorenzo del Escorial, cuya primera inscripción aparece a nombre de don Tomás y en la segunda al de don Íñigo .-Segundo. Que procede cancelar la primera y segunda inscripción registral, respectivamente, a nombre de los expresados anteriormente, de la mitad indivisa de la referida finca, anulándose y dejándose sin valor ni efecto alguno.-Tercero. Que en virtud de la adquisición por prescripción extraordinaria a su favor, por los demandantes de la referida mitad indivisa de la finca registral número NUM000 de Galapagar, se inscriba esta mitad indivisa en el Registro de la Propiedad de San Lorenzo del Escorial a nombre de los citados demandantes y con las mismas cuotas que ahora ostentan cada uno de ellos en las tablas regístrales sobre la otra mitad indivisa; no dejando de expresar que los actores se han visto obligados a interponer este procedimiento al ser sobreseído el expediente de dominio, con el que pretendían la reanudación del tracto registral interrumpido, al oponerse al mismo, el único compareciente don David , nieto de don Tomás , motivo por el que se dice que la presente demanda se dirija solamente contra el señor David , ya que los demás herederos de dichos titulares al no comparecer en el referido expediente de dominio, entienden los actores, no ser correcto el atribuirles la condición de demandados.

CONSIDERANDO que dictada sentencia en Primera Instancia por la que "estimando parcialmente las pretensiones deducidas por los actores frente al demandado don David , a quien por fallecimiento le sucedieron procesalmente sus hijos doña Begoña y don Mauricio , al que, a su vez, por fallecimiento sucedieron procesalmente, aunque incomparecidos en autos, su viuda doña Celestina y sus hijos don Iván , doña Ángeles y don Guillermo , se declara: Primero. La prescripción adquisitiva extraordinaria de la mitad indivisa de la finca registral a la que se viene haciendo referencia, a favor de los actores.-Segundo. La procedente cancelación de la primera inscripción registral a favor de don Tomás de la referida mitad indivisa.-Tercero. La inscripción de esa mitad indivisa en el Registro de la Propiedad de San Lorenzo del Escorial a favor de los demandantes y con las mismas cuotas que ahora ostentan cada uno de ellos en las tablas regístrales sobre la otra mitad indivisa; e interpuesto por doña Begoña recurso de apelación recayó sentencia en la Segunda Instancia por la que, estimando defectuosamente constituida la relación procesal, revoca la sentencia de Primera Instancia, y absteniéndose la Sala de decidir sobre el fondo de la litis se absuelve a don David , hoy por su fallecimiento sus hijos, y a su vez por fallecimiento de uno de éstos su viuda e hijos, de la demanda, cuyo fallo se justifica en razón a no haber sido traídos a la litis, los demás, junto con el comparecido, presuntos herederos del titular registral, "a pesar de que los propios demandantes significaron su existencia aportando incluso la relación de los mismos y aseverando se hallaban legitimadospara intervenir en el proceso».

CONSIDERANDO que contra lo declarado en la recurrida sentencia, sobre la defectuosa constitución de la relación procesal, se alzan los cinco motivos del recurso, si bien sea de examinar, con preferencia a sus anteriores dada la naturaleza del vicio denunciado, el cuarto, toda vez que amparado en el número 2° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa la violación del artículo 359 de la propia Ley , de naturaleza sustantiva a estos efectos, tachando de incongruente la recurrida sentencia "al actuar de oficio, revocando la sentencia de instancia»; revocación, que como quedó anteriormente expresado, tiene su fundamento en la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal o "litis consorcio pasivo necesario», sobre lo que, con abundante número de sentencias, cuya cita por conocidas es innecesaria, tiene proclamado esta Sala que por afectar al "orden público» procesal cuanto se refiere a la figura jurídica del "litis consorcio», en el supuesto de autos, pasivo, no solamente puede estimarse de oficio por los Tribunales, sino que incluso es obligado el así hacerlo, ya que a éstos les está atribuido o corresponde el cuidar que el litigio se ventile con todos aquellos que puedan resultar afectados por la declaración de la sentencia, estimación que, obvio es, impide al Tribunal conocer del fondo del asunto, sin que en su contra sea argumento admisible el que, cual afirma el recurrente, en ninguna de las sentencias en que se acuerda existe "litis consorcio pasivo necesario», se contempla una situación derivada de un expediente de dominio, por la sencilla razón de que el auto que declara justificado o no el dominio poniendo fin al expediente, al no gozar del valor de cosa juzgada, no impide la incoación del ulterior procedimiento de juicio declarativo que corresponda, por quien se considere perjudicado, y será en éste en el que, de no traerse a cuantos pueda afectar la sentencia que en el mismo recaiga, se aprecie si e ha cumplido o no con tal obligación y, en su consecuencia, se de o no lugar a tal excepción, pues éste ha quedado independizado de tal forma de dicho expediente que en nada puede afectar a quienes en el mismo han de ser partes actoras y demandadas; por lo que cabe concluir que al no haber incurrido la sentencia en el denunciado vicio el motivo ha de ser desestimado.

CONSIDERANDO que igualmente ha de ser examinado con preferencia a sus anteriores el motivo tercero del recurso, al afectar a la "quaestio facti», en el que al amparo del número 7.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, en cuanto, según se afirma en la recurrida sentencia, "el proceso se sustancia sin conceder a los indicados familiares la oportunidad de participar en él, a lo que no equivale la citación como testigos de muchos de ellos», e independientemente de que la cuestión verdaderamente planteada, esto es, la subsanación por la citación como testigos de los que debieron serlo como partes, del señalado defecto "litis consorcial», deba ser conocida por distinto cauce procesal al elegido, es que, además, ni la lista de los testigos de los que la parte pretende valerse, ni las declaraciones de los mismos, tienen la cualidad de documentos auténticos a los pretendidos fines puesto que no pudiendo llegarse a la conclusión deseada por el recurrente, ya que el que todos los citados sean descendientes del titular registral, quiera decir que todos los descendientes hayan sido citados y sin que, por otra parte, pueda esta Sala valorar las declaraciones prestadas, el motivo ha de ser desestimado.

CONSIDERANDO que los motivos primeros, segundo y quinto, amparados en el número 1 del artículo 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil plantean la problemática del litis consorcio pasivo necesario, desde tres ordenes de argumentación y así, en el primero, se denuncia su aplicación indebida, con base, en que siendo el pleito consecuencia de un expediente de dominio sólo se demandó al único que, compareciendo en el mismo, mostró su oposición viendo a inferir que la incomparecencia de los restantes afectados es demostrativa de su aquiescencia a lo pretendido en este procedimiento, con apoyo y denuncia de la violación de la doctrina sentada en las sentencias que se citan, mas ello, sin tener en cuenta que dichas sentencias o bien se están refiriendo a actos de jurisdicción voluntaria, cuyo expediente se hizo contencioso por oposición a la solicitud promovida o contemplan supuestos en los que los interesados, no demandados, mostraron patentemente aquella conformidad, a la declaración que a los mismos pudiera afectarles; situaciones, ambas, muy distintas a la que motivó la recurrida sentencia: a) porque, independientemente de cual sea o se atribuya, la naturaleza jurídica del expediente de dominio, e incluso sin ignorar que para determinado sector doctrinal, mas hipotecarista que procesal, lo sea de acto de jurisdicción voluntaria, no obstante tener que vencer para ello obstáculos realmente insalvables, bástenos recordar el artículo 1.811 de tal citada ley procesal, el que excluye del ámbito de dicha jurisdicción todo acto en qué existan partes conocidas o determinadas, o el más trascendente 1.817 de la propia ley, conforme al cual si se hiciera oposición por alguno que tenga interés el asunto se hará contencioso sin alterar la situación que al iniciarse tuvieran los interesados, ni lo que fuese objeto de la pretensión principal, nada de lo cual se da en el expediente de dominio, toda vez que la de inicio se prevé la existencia de contradicciones a los que precisamente hay que traer al expediente, para seguidamente regular su oposición si bien lo sea limitada al acreditamiento de la adquisición del dominio, proposición y práctica de pruebas, para terminas por auto, en el que, el Juez declare justificados o no los extremos aducidos en el escrito inicial, si bien no tenga o goce del valor de cosa juzgada material, por lo que no ha de impedir laposterior incoación del juicio declarativo que corresponda por quien se considera perjudicado, es que, terminado, en el caso de autos, el expediente, del que los recurrentes dicen, no ser si no su continuación el presente procedimiento, por sobreseimiento del mismo, lo cual en verdad es poco ortodoxo, toda vez que conforme a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria -artículo 201 , quinta- en relación a la terminación del expediente, lo ha de ser por auto conteniendo una de aquellas declaraciones a las que se hizo anterior referencia pero luego sin convertirlo en contencioso, al acudir los actores a este juicio declarativo, claro es, lo fue con total independencia de aquel expediente al que se puso fin en la forma ya expresada, y por tanto, con sujección a las normas reguladoras del mismo, de las que no ha de ser una excepción las determinan las personas que han de ser traídas como partes por afectarles las declaraciones que, en su momento, se pueden acordar en la sentencia que se dicte, siendo muy distintas las pretensiones formuladas de las que lo pudieron ser en aquel expediente reducido a ser título justificativo de la reanudación del tracto sucesivo interrumpido, mientras que ahora se pretende se declare la adquisición por prescripción extraordinaria de la finca a la que tanta referencia se viene haciendo, con las consecuencias inherentes al ejercicio de toda acción contradictoria del dominio suscrito: y b) porque el no haber comparecido en el expediente de dominio no puede equipararse a aquella patente demostración de aquiescencia o conformidad, con lo que con arreglo a las pretensiones de los actores puedan declarar la sentencia que se dicte, que aquella incomparecencia, en un procedimiento judicial de naturaleza "sui generis», pero cuya resolución no priva a los interesados de ejercitar el derecho que se crean les asiste, no pueden tomarse como una implicita o explicita renuncia a los mismos, muy contrariamente con el valor de la sentencia que ponga fin a este juicio ordinario declarativo que, obliga en consecuencia, a que sean debidamente convocados al mismo; por todo lo que este primer motivo ha de ser desestimado.

CONSIDERANDO que en el segundo de los motivos se tiende a combatir, la fundamentación de la exigencia de litis consorcio pasivo necesario, con apoyo en el pricipio de derecho "nemo debet inaudito danmavit», pues según se afirma, cede en circunstancias "como las de la presente litis, cuando los no oídos como partes lo han sido como testigos en el seno de la misma», y volviendo a insistirse, según se dice, a mayor abundamiento, en que "no se opusieron a las mismas pretensiones en el expediente de dominio en el que fueron citados en forma legal», y aparte esto último por haber quedado examinado y resuelto en el anterior considerando e incluso en el referente a aquel denunciado error de hecho, centrando la cuestión en cuanto se refiere a la subsanación del defecto, que motiva la recurrida sentencia por la citación, de los que debieron ser parte, como testigos, es de señalar, que en forma alguna puede equipararse a los efectos de subsanar tal defecto procesal de orden público, puesto que sabido es, que nadie puede ser condenado sin haber sido parte en el juicio o darle tal oportunidad, pues a tal equivale el haber sido oído y vencido, como cuanto a la necesidad de traer el pleito, con tal cualidad, a quienes puede afectar la sentencia, pues la veracidad de la cosa juzgada exige la presencia en el proceso de todos los que debieron ser parte en el mismo, sin que la mera circustancia ocasional de ser testigo pueda tomarse con el mismo valor y efecto de ser parte, pues aunque por dicha razón le permita conocer la existencia del procedimiento, queda al margen de lo que, para el mismo, constituye un auténtico derecho, cual es, el poder discutir, oponerse, proponer y practicar, a su instancia, las pruebas oportunas a sus intereses, en resumen, ser oídos y vencidos en juicio con el alcance al que se hizo anterior referencia, como al propio tiempo significa obligación para los actores, la de traer al juicio a todos los que la resolución puedan afectar sin ser arbitros para que lo sean los que voluntariamente elijan, o sacar deducciones, en su propio beneficio de las que estimen actitudes demostrativas de renunciar a dichos derechos, y la no menor del Tribunal, de hacer declaraciones sobre negocios que se contrajeron o pueden afectar a quienes estén ausentes del procedimiento y no puedan extenderse los efectos de la cosa juzgada (sentencia de 27 de mayo de 1964); y es así, cuando incluso las propias sentencias que se citan por el recurrente, son conformes a lo expresado, la de 22 de marzo de 1966, trata del supuesto de ser demandado como heredero de su padre entiendo lo debió ser como donatario, lo que le permite a la Sala afirmar ha sido convocado y oído en juicio, en el que ha podido expresar y ha expuesto cuanto la interesaba; la de 11 de febrero de 1976 en la que tratándose de indemnización de daños y perjuicios de descarta la necesidad de traer a la litis a todos los que desde el primer momento se tiene la convinción de qué no han participado en la originación de tales daños; tratando las de 14 de octubre de 1960, 7 de julio de 1949, 4 de mayo de 1968 de cuestión bien distinta, cual es si no habiendo sido excepcionada la falta de litis consorcio pasivo necesario, constituye o no cuestión nueva a efectos de casación, hoy día ya amparada por la doctrina sentada en numerosas sentencias; y es la de 27 de mayo de 1974 la que precisamente, en relación al principio "nemo debit inudito dumnavit» estimando el motivo que le sirve de apoyo al no haber sido parte en el pleito las personas a cuyo nombre fue arrendado un local, que de estimarse la demanda se verían privados de los derechos y fundamentos que ostentaban y aunque no deje de recoger el hecho de que uno de ellos "ni siquiera como testigo haya sido oído en la litis», no quiere decir otra cosa que una recriminación ante el olvido, por parte del actor, pues no se da otro valor a los que aún siendo testigos no fueron parte en la litis; por todo lo que el motivo ha de ser desestimado.

CONSIDERANDO que por último en el quinto motivo, formulado como subsidiario, se alega la interpretación errónea del litis consorcio pasivo necesario, toda vez que si bien el mismo pudiera afrentar, talcomo se justifica en la sentencia, a las declaraciones segunda y tercera, quede mantenerse la primera, pero para ello olvida: el recurrente que tratándose del ejercicio de una acción contradictoria del dominio inscrito, conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del articulo 38, de la Ley Hipotecaria , necesariamente de ir precedido o conjuntamente, con la petición de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente, por lo que no cabe tal segregación, entre la primera y restantes pretensiones de la demanda, haciendo decaer el motivo.

CONSIDERANDO que por lo expresado procede declarar no haber lugar al recurso con imposición de costes a la parte recurrente conforme preceptúa el articulo 1.648 de la ley procesal civil recurrente que no tuvo que constituir el depósito al que dicho artículo se refiere al no ser conformes las sentencias de primera y segunda instancia.

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Héctor , don Rodrigo y doña Rosario , contra la sentencia por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, en fecha de 7 de noviembre de 1978 , condenamos a dicha parte recurrente, al pago de las costas ocasionadas en este recurso, y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Beltrán de Heredia.- Manuel González Alegre y Bernardo.-Antonio Fernández.-Antonio Sánchez.-Jaime Santos-Rubricados

Publicación.-Leída y publicada a sido la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el excelentísimo señor Don Manuel González Alegre y Bernardo, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.