STS 717/2009, 17 de Junio de 2009

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:10748/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:717/2009
Fecha de Resolución:17 de Junio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO. Ciertamente la revisión de los juicios de inferencia obtenidos, tanto por el Jurado como por el Tribunal técnico, pueden ser, y son objeto de la casación para verificar si estos juicios tienen la suficiente apoyatura fáctica y además, son respetuosos con la exigencia de racionalidad que debe de animar toda decisión judicial, ahora bien, tal verificación de la razonabilidad de las inferencias, es más una cuestión de derecho que de hecho, por tanto su cauce sería, más propiamente el de la Infracción de Ley o presunción de inocencia, aquí el recurrente ha escogido el cauce del error facti, que en esta sede teórica, incluso podría discutirse su procedencia en la medida que el cauce del error facti está ausente de los motivos susceptibles de apelación, frente a las sentencias del Tribunal del Jurado al no referirse a esta vía el art. 846 bis c) de la LECriminal, lo que, a su vez incidiría sobre la procedencia de esta vía en clave casacional, por la poderosa razón de que en esta sede solo pueden discutirse cuestiones que hayan tenido acceso a la apelación. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil nueve

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Segismundo y Marí Jose contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 15 de Mayo de 2008, contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 5 de Octubre de 2007; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Tinaquero Herrero; siendo parte recurrida Celsa y Juan Antonio , representados por el Procurador Sr. Pinilla Romeo.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Igualada, en Causa nº 27/07, Procedimiento del Tribunal

del Jurado nº 02/2004, contra Segismundo y Marí Jose , y una vez conclusa, la remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que por el Procedimiento del Tribunal del Jurado y con fecha 5 de Octubre de 2007 dictó sentencia; apelada dicha resolución por los antes citados, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha 15 de Mayo de 2008, que contiene, entre otros, los siguientes Antecedentes de Hecho :

"PRIMERO.- El día 5 de octubre de 2007, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados rezaban: PRIMERO.- El día 6 de septiembre de 2003 D. Segismundo , mayor de edad y carente de antecedentes penales, se dirigió al domicilio del Sr. Edmundo sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de la Urbanización Bonastre del término municipal de Piera, el cual contaba con 80 años de edad y se encontraba enfermo de bronquitis crónica y diabetes por lo que tenía una movilidad limitada. De forma sorpresiva y sin que el Sr. Edmundo tuviera posibilidad alguna de reaccionar le clavó un cuchillo de cocina en la región cervical lateral izquierda o en la región cervical lateral derecha del cuello. Una vez se encontraba agonizando tras recibir esta primera puñalada D. Segismundo trasladó al Sr. Edmundo a la cama y una vez allí, y de nuevo sin posibilidad de defensa alguna, le asestó la segunda en la región cervical lateral contraria a aquella en que le había asestado la primera. Ambas puñaladas produjeron su muerte.-SEGUNDO.- Previamente a estos hechos, D. Segismundo se había ganado la confianza y amistad del Sr. Edmundo al haber realizado diferentes fondos de inversión a su nombre en la entidad Mapfre a través de la sociedad afecta a esta Compañía Aseguradora de la que era accionista el acusado, Assegurances F.Soto, S.L., fondos que puso a su nombre y de los que le devolvió las cantidades invertidas. Gracias a esta confianza ganada y aprovechando la circunstancia de que el Sr. Edmundo era un anciano que vivía solo, que tenía escasos conocimientos y estudios y con bastante dinero en sus cuentas bancarias especialmente proveniente de la venta de un inmueble en la calle Mari de Barcelona por el que habría obtenido un mínimo de 98.516 euros, le convenció para que le entregase dinero siempre haciéndole creer que lo iba a invertir en fondos de inversión de Mapfre. Gracias a estas argucias consiguió que le entregase las siguientes cantidades: -El 16/01/2001 la cantidad de 24.000 euros.- El 13/06/2001 la cantidad de 30.000 euros.- El 24/10/02 la cantidad de 102.172,06 euros.- Y el 11/07/2003 la cantidad de 12.000 euros.- El acusado ingresó estas cantidades en la cuenta de la Caixa de Sabadell n1 NUM002 , titularidad de su esposa Marí Jose y de la que él era apoderado y con el ánimo de enriquecerse las destinó a gastos propios y familiares: pago de préstamo hipotecario y otras deudas y compra de acciones a su nombre.- TERCERO.- Que la acusada Marí Jose conocía las entregas de dinero realizadas por Don. Edmundo a su esposo Segismundo mediante engaño y facilitó la incorporación de estas a su patrimonio en la cuenta de la Caixa Sabadell nº NUM002 de su titularidad exclusiva, realizando a su nombre compraventa de acciones y beneficiándose además del pago de la hipoteca, dejando de hacer las transferencias que venía haciendo habitualmente para el pago de la misma desde julio de 2002. Que también facilitó la incorporación de estas cantidades a su patrimonio al haber contratado una cuenta de valores en Cortal Consors, la NUM003 .- Igualmente ha quedado acreditado: CUARTO.- Dª Celsa y D. Juan Antonio , hermanos vivos Sr. Edmundo , con sus herederos universales al haber otorgado este testamento en su favor en fecha 26/02/02 ante el Notario de Barcelona D. Miquel Tarragona Coromina con nº de protocolo 4.219.-La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva: Condeno a D. Segismundo como autor penalmente responsable de un delito de asesinato ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Condeno a D. Segismundo como autor penalmente responsable de un delito de estafa de especial gravedad ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 12 euros.- Condeno a Dª Marí Jose como cómplice de un delito de estafa de especial gravedad ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 6 euros.- Por vía de responsabilidad civil D. Segismundo deberá indemnizar a Dª Celsa y D. Juan Antonio en 25.000 euros a cada uno de ellos por el fallecimiento de su hermano Edmundo , así como en 142.172,06 euros por las cantidades apropiadas y que debían integrar el caudal relicto, toda vez que ambos son herederos universales. Y en defecto de los hermanos, por estirpes, a los sustitutos vulgares de estos, los hijos de Dª Celsa y D. Juan Antonio . De la segunda de las cantidades citadas responderá subsidiariamente, como cómplice Dª Marí Jose . Ambas cantidades devengarán los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .Condeno a ambos acusados al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.- Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado, D. Segismundo , hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra". (sic)

Segundo.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó el siguiente pronunciamiento:

"PARTE DISPOSITIVA: LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dn. Carlos Ram de Viu de Sivatte en nombre y representación de D. Segismundo y Dña. Marí Jose contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2007 en el Procedimiento de Jurado núm. 27/07 , dimanante del Juzgado de Instrucción nº 2 de Igualada, y en consecuencia CONFIRMAR íntegramente la misma, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Segismundo y Marí Jose , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Segismundo

formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2º de la Ley Procesal , se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

Se alega que el objeto del veredicto incluye un concepto jurídico que significa notoria predeterminación del fallo, infringiéndose el art. 24 de la C.E .

TERCERO

Se alega la violación del principio de presunción de inocencia, por ausencia de base probatoria en que pueda sustentarse el veredicto del Jurado y la sentencia, lo que determina la aplicación indebida de los arts. 248 y 250 del C.P ., relativos al delito de estafa.

La representación de Marí Jose , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes

MOTIVOS:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECriminal, se alega la infracción del art. 24.1 de la C.E ., que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva y la proscripción de la indefensión, y ello en relación con los arts. 29 y 248.1 del C.P .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega la infracción del art. 29 , en relación con los arts. 5,12 y 248.1º todos del C.P .

TERCERO

Con base en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal, se alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión, con aplicación del art. 70.2 de la Ley del Jurado , y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO

Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Se alega infracción del deber de motivación de la sentencia, al amparo del art. 851.1º y de la LECriminal.

SEXTO

Por la vía del nº 1º del art. 851 de la Ley Procesal , se alega la existencia de manifiesta contradicción en la redacción del objeto del veredicto.

SEPTIMO

Al amparo del art. 851.1º de la Ley Procesal .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Junio de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia del Tribunal del Jurado de Barcelona de 5 de Octubre de 2007 condenó a

Segismundo como autor de un delito de asesinato a la pena de dieciocho años de prisión e inhabilitación absoluta, así como de un delito de estafa, de especial gravedad, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 12 euros.

Condenó también a Marí Jose como cómplice del delito de estafa de especial gravedad a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial y multa de tres meses a razón de 6 euros de cuota diaria.

Dicha sentencia fue recurrida en apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que en sentencia de 15 de Mayo de 2008 confirmó íntegramente la sentencia de instancia, desestimando los dos recursos formalizados por ambos condenados.

Es contra la sentencia dictada en apelación que se ha formalizado el recurso de casación por parte de los condenados, Segismundo y su esposa Marí Jose . El recurso de Juan Antonio está formalizado a través de tres motivos y el de Marí Jose a través de siete motivos .

Antes de entrar en el estudio de ambos recursos, es preciso efectuar una doble reflexión sobre lanaturaleza del recurso de casación en relación a los juicios competencia del Tribunal del Jurado.

Con las SSTS nº 660/2000 de 12 de Diciembre, 1126/2003 de 19 de Septiembre, la nº 1211/2003 y las más recientes 41/2009 de 20 de Enero y 168/2009 de 12 de Febrero , debemos recordar que en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación , al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla y cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82, 76/86, 110/85 y 140/85 , se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007 , así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Mas recientemente las SSTC 105/03 de 2 de Junio y 116/2006 de 24 de Abril , vuelven a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos, declaración que se produce con posterioridad al Dictamen de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU de 20 de Julio de 2000.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984 y no ratificado por España, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior...." , lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -- principio de legalidad y seguridad jurídica-- máxime en casos como el presente en el que los motivos son por Infracción de Ley.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación , y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 .

Como segunda reflexión , enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000, 678/2008, 867/2004 ó 1215/2003 , que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega.

Al respecto, basta recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que incluye dentro del ámbito del Recurso de Amparo la verificación de la consistencia y razonabilidad de los juicios de inferencia alcanzados en la instancia que se refieren, de ordinario, a la existencia de hechos subjetivos conectados con el dolo en el doble aspecto de prueba del conocimiento y prueba de la voluntad y todo ello en el marco de una actividad probatoria de naturaleza indiciaria.

Declara el Tribunal Constitucional --SSTC 135/2003 ó 263/2005 entre otras-- que dicho examen debe efectuarse:

  1. Desde el canon de la lógica o de la coherencia de la conclusión para verificar que esta no sea irrazonable, y

  2. Desde el canon de su suficiencia o carácter excluyente eliminando las conclusiones débiles o imprecisas en las que quepan otras muchas hipótesis.

Realmente no podría ser de otra manera porque la garantía de la interdicción de la arbitrariedad en toda decisión judicial --art. 9-3º C.E .-- integra el núcleo reforzado de todo control jurisdiccional singularmente en el orden penal por la naturaleza de los bienes que pueden quedar afectados con la decisión judicial --singularmente la libertad individual-- lo que convierte la verificación en comprobar que la razón está en la decisión judicial y es la que le da consistencia.

Segundo

Recurso formalizado por Segismundo .

Aparece formalizado a través de tres motivos , a cuyo estudio pasamos, manteniendo el mismo orden que el propuesto por la dirección técnica del recurrente.

El motivo primero , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia el error padecido por el Tribunal en la valoración de las pruebas, en relación a la concurrencia de la agravante de alevosía configuradora del asesinato, por ausencia de mínima base probatoria en la que fundamentar el contenido del veredicto en el sentido de que la víctima no tuvo ninguna posibilidad de reaccionar ante el ataque del acusado.

A lo largo de veintisiete folios, se argumenta que no existió tal alevosía lo que incidiría en la calificación jurídica de los hechos. En síntesis se dice que el fundamento de la existencia de la alevosía se encontraría, exclusivamente, en el hecho de que los miembros del Jurado, por unanimidad así lo decidieron, pero que tal afirmación carecería de todo apoyo probatorio pues nada existe que pueda acreditar el "ataque sorpresivo" y "sin posibilidad de reaccionar", pues ni las declaraciones del recurrente ni la prueba médico-forense permiten arribar a esa conclusión, y en tal sentido se analizan en la fundamentación del motivo tanto las declaraciones del recurrente como la pericial forense, y concluye el motivo con la consecuencia -- lógica en su tesis-- de que los hechos solo merecerían la calificación jurídica de homicidio, ante el hecho incontrovertible de que el recurrente dio muerte a D. Edmundo --pág. 11 del recurso--.

Como se trata de una cuestión que dio vida a uno de los motivos de apelación, y que como tal obtuvo respuesta en la sentencia de apelación, de acuerdo con las reflexiones del f.jdco. precedente, debemos concretar nuestro análisis en la respuesta dada a esta cuestión en la sentencia de apelación, no sin antes recordar el ámbito y presupuesto de este cauce casacional .

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de Julio y 342/2009 de 2 de Abril, entre otras--.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examendel documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre, 733/2006 de 30 de Junio ó 685/2009 de 3 de Junio--.

De acuerdo con la doctrina expuesta, una primera aproximación a la denuncia efectuada, nos lleva a excluir del argumentario del recurrente todo lo referente a las declaraciones del recurrente por dos razones: primero porque tales declaraciones quedan extramuros del ámbito del recurso por error facti al no tratarse de documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En segundo lugar , porque descansando este recurso sobre el previo recurso de apelación, debemos centrar nuestro control sobre la argumentación dada al recurrente en el recurso de apelación por el Tribunal de la Sala Civil y Penal, para verificar si ésta responde al deber de motivación, que también opera en los juicios de Jurado por imperio del mandato incondicionado del art. 120-3º de la Constitución, bien que, como es ya doctrina reiterada de esta Sala tal deber de motivación --motivación fáctica-- siendo existente y exigible, lo es en menor intensidad para los miembros del Jurado dada su condición de no expertos en derecho, lo que por otra parte tiene una concreta y precisa concreción legal en el art. 61.1.d) de la LOTJ cuando se refiere a la exigencia de una "sucinta explicación". Por ello debe atenderse a la identificación de los medios de prueba y los elementos de convicción tenidos en cuenta por el Jurado. Entre otras muchas, SSTS 1552/2003, 118/2000, 1646/2003 ó 293/2003, entre otras muchas, 279/2003 , sin olvidar, la posibilidad, también reconocida por esta Sala de que se pueda complementar la motivación fáctica dada por los miembros del Jurado con la argumentación del Magistrado-Presidente, --SS 1682/2003 ó sentencia de 30 de Mayo de 2007 , entre otras--.

La tesis que alienta todo el motivo es que el fallecido, se dio cuenta del ataque que iba a sufrir el recurrente y por ello, estuvo apercibido y, en su defensa, cogió un cuchillo, con lo que el planteamiento del ataque sorpresivo y sin posibilidad de defensa desaparecería, e igualmente se censura que el fallecido fuera un "anciano desvalido" .

Esta tesis, fue rechazada tanto en la instancia como en la apelación. En concreto en este control casacional, verificamos que las argumentaciones efectuadas por la sentencia de apelación en rechazo de la tesis del entonces apelante, idénticas a las efectuadas en esta sede casacional fueron las siguientes --f.jdco. cuarto, pág. 13 de la sentencia--.

1- El recurrente facilitó diversas y contradictorias declaraciones sobre las posibles reacciones que pudiera tener la víctima, y así se dice que: a) el Sr. Juan Antonio le quitó el cuchillo al recurrente en el marco de una previa y fuerte discusión mantenida con él y que se lo clavó --el recurrente--; b) que el Sr. JuanAntonio cogió otro cuchillo y que por eso el recurrente le clavó el cuchillo que tenía y c) que el Sr. Juan Antonio asía un cuchillo.

Esta diversidad de versiones en el escenario de que la víctima recibió una cuchillada mortal en el cuello --realmente fueron dos cuchilladas, una en cada lado del cuello--, teniendo en cuenta la edad --80 años-- y la precaria salud que tenía, a consecuencia de una bronquitis crónica y diabetes, le llevaron al Jurado a estimar la concurrencia de la cuestionada circunstancia de alevosía, manifestándose en la sentencia que "....el jurado..... no hace sino reafirmar la convicción de que en todo momento albergó sobre la situación de sorpresa e indefensión que rodeó el ataque...." y se añade en dicha sentencia "....que la inferencia no puede tildarse en absoluta de ilógica e irracional, sino todo lo contrario....".

2- También se analiza una herida en un dedo de la mano, y frente a la tesis de la defensa de que tal lesión acreditaría una defensa de la víctima y por tanto un apercibimiento del ataque lo que excluiría el factor sorpresivo, se razona en el sentido de que "....tal herida solo supone la reacción instintiva de protección ante el ataque inminente y que, como tal, estaría dirigida a poner las manos de pantalla o incluso a tratar de desarmar al agresor, pero en cualquier caso puede producirse con carácter prácticamente instantáneo....una herida de defensa en la mano es compatible con una agresión momentánea y repentina....".

3- También se hace referencia, por lo que se refiere al avanzado estado de salud a la pericial y otros testimonios de allegados, y en fin, en clave de complementación de la motivación por parte del Magistrado-Presidente, se hace referencia a la ausencia de rastros de pelea en la disposición del comedor donde ocurrieron los hechos.

Esta argumentación de la sentencia de apelación para rechazar la tesis del recurrente responde al canon de motivación exigible en el doble sentido de que, en efecto, el Jurado no expresó una mera convicción ayuna del soporte probatorio, sino que tiene razón la sentencia sometida al control casacional cuando reconoce que el Jurado concretó las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios que tuvo en cuenta para arribar a la conclusión de que existió una situación fáctica que responde a los elementos que integran la alevosía pues la acción "sorpresiva" está descrita fácticamente en el escenario fáctico y concretamente en las preguntas segunda y tercera del veredicto.

En definitiva, toda la argumentación del motivo viene a constituir el intento de una nueva revaloración de los elementos fácticos tenidos en cuenta por el Jurado para arribar al juicio de certeza sobre la existencia de la alevosía, y ello lo hace a pretexto de que "....el jurado estableció su veredicto por sentimiento y convicción....no ciertamente por prueba....." --pág. 20 del recurso--.

Esta tesis fue desmontada en la apelación donde se verificó el cumplimiento de la "sucinta explicación" exigible al Jurado para sustentar su veredicto.

Comprobamos en este control casacional la corrección de toda la argumentación de la sentencia de apelación y que su argumentación debe ser mantenida y con ello debemos rechazar en esta sede casacional la denuncia del recurrente, y con ello, el motivo formalizado.

Ciertamente la revisión de los juicios de inferencia obtenidos, tanto por el Jurado como por el Tribunal técnico, pueden ser, y son objeto de la casación para verificar si estos juicios tienen la suficiente apoyatura fáctica y además, son respetuosos con la exigencia de racionalidad que debe de animar toda decisión judicial, ahora bien, tal verificación de la razonabilidad de las inferencias, es más una cuestión de derecho que de hecho, por tanto su cauce sería, más propiamente el de la Infracción de Ley o presunción de inocencia, aquí el recurrente ha escogido el cauce del error facti , que en esta sede teórica, incluso podría discutirse su procedencia en la medida que el cauce del error facti está ausente de los motivos susceptibles de apelación, frente a las sentencias del Tribunal del Jurado al no referirse a esta vía el art. 846 bis c) de la LECriminal, lo que, a su vez incidiría sobre la procedencia de esta vía en clave casacional, por la poderosa razón de que en esta sede solo pueden discutirse cuestiones que hayan tenido acceso a la apelación, como ya se ha dicho.

No obstante estas reflexiones, se ha dado respuesta a las cuestiones suscitadas por el recurrente, tratando de dar una respuesta, incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el presente caso, el juicio de inferencia que le permitió al Jurado llegar a la conclusión de la existencia de una situación alevosa ha sido confirmada en el control efectuado por el Tribunal de apelación, y en este control casacional llegamos a la misma conclusión, se está ante una certeza más allá de todaduda razonable , y ello tanto desde el canon de la lógica porque en modo alguno es irrazonable, como desde el canon de la suficiencia porque no se está ante una inferencia abierta en el que quepan una pluralidad de conclusiones alternativas, todas igualmente posibles.

Procede la desestimación del motivo .

Pasamos al estudio conjunto de los motivos segundo y tercero que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia, respectivamente la violación al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a la presunción de inocencia . Ambas denuncias en relación al delito de estafa por el que también fue condenado el recurrente.

En relación a la primera denuncia, anuda el derecho a un proceso con todas las garantías al hecho de que en el cuestionario que tuvo que responder el Jurado, en relación al delito económico se le preguntó al Jurado si el acusado era culpable de haber "estafado" al Sr. Edmundo . Se estima por el recurrente que el término "estafado" es un concepto jurídico y por tal predeterminante. También se trató de cuestión propuesta en el preciso recurso de apelación formalizado ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y que abordó el Tribunal de apelación en el f.jdco. sexto.

Ciertamente el art. 846 bis c) LECriminal en su apartado a) se remite al quebrantamiento de norma y garantías procesales, que causa indefensión. En tal sentido es clara la remisión al art. 851-1º LECriminal que en su último inciso se refiere a la introducción en los hechos probados de conceptos jurídicos.

Es clara la improcedencia de la denuncia porque, sin perjuicio de reconocer una cierta incorrección en el empleo del término "estafado" en la proposición que debía de responder el Jurado, es lo cierto que el vicio que se denuncia solo se produce cuando se adelanta al juicio de certeza fáctico, de naturaleza claramente descriptiva, de conceptos jurídicos, que implican una definición jurídica que solo tendría su espacio en la motivación de la resolución jurídica.

En el presente caso en los hechos probados no se encuentra tal término , bastando al respecto la lectura del mismo. Esta es la argumentación de la sentencia de instancia que se comparte completamente. Por lo demás, recordar que el término "estafado" participa, por igual, de una naturaleza jurídica y propia del lenguaje común, por lo que tampoco desde esta precisa perspectiva tampoco se está en presencia del vicio procesal que se denuncia, que, además, desde luego tampoco tiene el alcance constitucional que le otorga el recurrente.

Por lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia, cuestión igualmente abordada y resuelta en el f.jdco. séptimo de la sentencia de apelación, que, se insiste, es la que debe ser objeto del recurso de casación formalizado, verificamos que la denuncia fue rechazada en base a la valoración enlazada de una serie de datos enlazados y no desvirtuados a los que se refiere la sentencia en sus páginas 21 a 24.

En el recurso se cuestionan dos extremos : uno referente a la cuantía total del dinero perteneciente al fallecido, que en el fallo de la sentencia se cifra en 142.172'06 euros. Dicha cantidad fue fijada en la sentencia del jurado en el f.jdco. sexto, cantidad resultante de las diversas entregas que el fallecido entregó al recurrente, y que constan en los hechos probados, previo descuento de 26.000 euros que el recurrente le devolvió.

Estima el recurrente que el saldo a favor de la víctima sería de 97.000 euros y cita determinados aspectos del informe de los peritos.

Una reflexión al respecto: en la sentencia de apelación, en el f.jdco. séptimo, páginas 25 y siguientes se justifican las diversas partidas entregadas por la víctima al recurrente, y en esta situación aquella fundamentación no puede ser cuestionada en el marco de un motivo por presunción de inocencia cuando lo que se pretende es efectuar una nueva re-valoración desde la tesis del recurrente, cuando lo único que debemos verificar es si la respuesta dada por el Tribunal de apelación es fundada y responde a los estándares de racionalidad, lo que es así en efecto, y por lo demás hay que recordar que la cantidad consignada en el fallo fue la reconocida por el propio recurrente y así se reconoció en la sentencia del Jurado --pág. 11-- lo que se reitera en la pág. 25 de la sentencia de apelación "....las cantidades que entregó la víctima al acusado vienen determinadas por el propio reconocimiento de éste en el acto del juicio, que ha suplido de esta manera las limitaciones que se encontraron los peritos economistas....".

La segunda cuestión que se suscita en el recurso es que el dinero que recibió el recurrente fue para invertir en bolsa y que toda la inversión se perdió (pág. 51 del recurso).Al respecto hay que decir que en último caso sería indiferente si el dinero se invirtió en Mapfre o en bolsa, lo relevante es que el dinero se desvió y se incorporó al patrimonio del recurrente , y al respecto se contó con una cumplida prueba de cargo del que, como botón de muestra se puede citar el ingreso por parte de la víctima, el Sr. Juan Antonio de 102.172'06 euros con fecha 24 de Octubre de 2002, en la cuenta corriente del recurrente, que tenía, a la sazón, un saldo de 38'39 euros, dinero que se distribuyó en transferencias a la c/c de la Sra. Marí Jose , extracciones, amortización de la hipoteca que proceda de vivienda de los condenados, compra de acciones por importe de 43.000 euros pero no a nombre del supuesto inversor, titular del dinero, etc. etc.

En definitiva , verificamos en este control, que el Tribunal de apelación rechazó la denuncia de vacío probatorio que le efectuó el entonces apelante, y lo hizo de forma concreta y motivada a la vista de la recepción del dinero por parte de la víctima en la cuantía ya justificada, el desvío de tales fondos en beneficio del recurrente y su esposa lo que se acredita con el destino dado a tales fondos, y, unido a ello las declaraciones de dos testigos muy próximos al fallecido.

No hubo vacío probatorio como se denuncia, sino que se contó con prueba de cargo válida, legalmente introducida en el proceso, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero

Recurso formalizado por Marí Jose .

El recurso de la esposa del anterior, condenada como cómplice en el delito de estafa aparece formalizado a través de siete motivos .

Abordamos conjuntamente los motivos quinto, sexto y séptimo que por la vía del Quebrantamiento de Forma, denuncian, respectivamente, oscuridad, contradicción y predeterminación, todo ello en relación a los hechos probados.

Con la excusa de oscuridad , lo que se denuncia es que ella desconocía las actividades de su marido, y por lo tanto no estaba al corriente de que el dinero del Sr. Juan Antonio no se destinó a los fines a los que él quería sino en enriquecimiento de su marido, con la colaboración de ella. Obviamente esta pretensión queda al margen del ámbito del motivo. El factum es claro y no tiene oscuridad.

En cuanto a la contradicción , la concreta la recurrente en que se propuso a los Jurados una proposición inane para el tipo penal, claramente confundible para los señores jurados, dicha proposición se concreta en la frase "....Que la acusada....beneficiándose, además del pago de la misma...." --hecho tercero

de los probados--. La frase debe completarse diciendo que la acusada conocía las entregas de dinero realizadas por el Sr. Edmundo , y que dichas cantidades se incorporaron a la cuenta de la que era titular la propia recurrente.

Obviamente no hay contradicción gramatical en este fragmento del relato, por lo que no existe el vicio que se denuncia.

En relación a la predeterminación , tiene el mismo sentido y alcance que idéntico motivo formalizado por su esposo en relación al cuestionario propuesto al Jurado en el que se deriva que era cómplice de la estafa del marido.

Tal frase no consta en los hechos probados, y por lo demás, nos remitimos a lo dicho en el motivo del anterior recurso.

Procede el rechazo de los tres motivos estudiados .

Pasamos al estudio, también conjunto de los motivos primero y tercero del recurso. Ambos formalizados por la vía de la vulneración de derechos fundamentales en denuncia de violación del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Anuda ambas denuncias con el hecho de que se le supusiera al corriente de las actividades de su marido en relación al dinero del Sr. Edmundo y que, en definitiva, ella coadyuvó a la estafa de su marido en la medida que consintió en que su cuenta corriente fuera utilizada para consumar el desplazamiento patrimonial ideado por su marido.

De entrada hay que recordar que la complicidad es aquella acción intencional y por tanto dolosarealizada por la persona que con conocimiento y consentimiento de la acción del principal coopera con un hecho eficaz, aunque no esencial a los planes del ejecutor material del delito que de ese modo quedan facilitados.

En definitiva el cómplice presta una colaboración voluntaria al éxito de la empresa criminal, con conocimiento de ésta, si bien su ayuda no es imprescindible para aquélla.

Ello supone el conocimiento en el cómplice de la acción delictiva que efectúa el principal y su consentimiento en coadyuvar a la misma.

Obviamente se trata de hechos subjetivos, más aprehendidos que demostrados, a través del oportuno juicio de inferencia que anudado en datos objetivos y acreditados, permite arribar a aquella conclusión de que el cómplice sabía y quería colaborar en la empresa criminal, en este caso de su marido.

La sentencia de apelación aborda esta cuestión en el f.jdco. octavo --pág. 29--.

"....La proposición era de si la acusada conocía las entregas de dinero realizadas por el Sr. Edmundo a su esposo el Sr. Segismundo mediante engaño y facilitó la incorporación de éstas a su patrimonio en la cuenta de la Caixa de Sabadell de su titularidad exclusiva, realizando a su nombre compraventa de acciones y beneficiándose, además, del pago de la hipoteca, dejando de hacer las transferencias que venía haciendo habitualmente para el pago de la misma desde julio de 2002. Que también facilitó la incorporación de estas cantidades a su patrimonio al haber contratado una cuenta de valores en Cortal Consors. Que esta colaboración descrita no fue esencial y sin ella hubiera podido llevarse a cabo la acción de Segismundo , aunque la facilitó.

El Jurado respondió y motivó en el siguiente sentido: Conocía las actividades de su marido mediante la documentación de las diferentes cuentas que iban a su nombre pero, queda claro que, como el Sr. Segismundo era el apoderado, las operaciones se podían hacer sin su participación. Que tres testigos corroboran que las operaciones de inversión las hacía el Sr. Segismundo . Que se la considera cómplice porque, teniendo conocimiento de la operatoria bancaria, no canceló en ningún momento la relación nominal que tenía en las cuentas de las que ella era titular y su marido apoderado....".

"....Tanto la redacción del extremo como la motivación del Jurado empiezan haciendo referencia al conocimiento que tenía la acusada de las actuaciones del marido, actuaciones que, según resulta del fundamento jurídico anterior, hay que tildarlas de engañosas y constitutivas del delito de estafa. El conocimiento, como elemento subjetivo que es, ha de ser acreditado por la vía deductiva o de inferencia y eso es lo que hace el Jurado, deducir el conocimiento de datos tan lógicos y razonables como la titularidad de la cuenta donde las operaciones defraudatorias se consumaban y la no menos lógica deducción del acceso a la documentación bancaria que llegaba a su nombre. No hay que olvidar que la Sra. Marí Jose no era la simple ama de casa, ocupada sólo de los asuntos domésticos. Era profesional que trabajaba en la oficina de Mapfre, acostumbrada a entender y ocuparse de cuestiones bancarias y económicas y tenía participación en la sociedad creada para la inversión bursátil, habiendo efectuado personalmente operaciones en las cuentas de los dos ámbitos, familiar y societario. Tal conocimiento de base bancaria le sirve al Jurado para inferir el conocimiento de las actuaciones del marido y ello se ve apoyado por datos que, indicados en el extremo del veredicto, ya han sido expuestos y comentados en el anterior fundamento jurídico. Es el caso de la compra de acciones; el hecho de haber dejado de ingresar los importes de las amortizaciones hipotecarias a raíz del ingreso de la cantidad del Sr. Edmundo , con la obligada deducción de que se estaría destinando a aquel fin. A ello habría que añadir la transferencia de una cantidad, después del ingreso del Sr. Edmundo , a una cuenta propia, lo que habría tenido que hacerle preguntarse o preguntar a su marido de dónde venía aquel dinero, dado que pocos días antes la cuenta estaba exhausta. Como ya se ha dicho, son trasladables aquí las consideraciones efectuadas en el anterior fundamento jurídico sobre la indisimulable aplicación de los fondos recibidos del Sr. Edmundo y la del todo lógica inferencia, si no es seguridad, de conocimiento anterior o simultáneo a los ingresos, dada la rapidez del designio y de la ejecución de su desviación....".

En este control casacional comprobamos que las argumentaciones del Tribunal de apelación para rechazar idénticas denuncias que las ahora efectuadas en esta sede casacional son serias, contundentes y conducen a un juicio de certeza sobre el conocimiento y consentimiento de la recurrente y su colaboración al éxito de la empresa criminal del marido más allá de toda duda razonable , que es, como se sabe el canon de certeza de toda sentencia condenatoria. La recurrente era titular de la cuenta bancaria donde se ingresaban las cantidades y su marido era apoderado. Como titular de la cuenta tuvo que conocer los ingresos sin justificación que la misma registraba, así como las operaciones que efectuaba su esposo. Lainferencia de que el mantenimiento de su marido como apoderado de la cuenta, lo fue porque estaba al corriente y consentía esta situación es conclusión de toda razonabilidad.

No hubo vacío probatorio ni falta de respuesta a cuestión jurídica ni falta de motivación.

Procede la desestimación de ambos motivos.

El motivo cuarto , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error por parte del Tribunal en la valoración de la prueba. El recurrente cita algunos folios de las actuaciones pero se trata de una cita genérica.

Se combate la inferencia que efectúa la sentencia en relación al conocimiento y ayuda de la recurrente a la actividad de su marido, porque con los documentos citados se pretende decir que habida cuenta de un embargo de la Tesorería de la Seguridad Social, Segismundo quiso aparecer como apoderado y no como titular en la c/c de la Caixa Sabadell quedando la recurrente como único titular pero sin ningún protagonismo. La cuestión es irrelevante a los efectos queridos por la recurrente, pues lo relevante es que durante la época en la que ella era única titular tuvieron lugar los ingresos procedentes del dinero de la víctima .

Igualmente se dice en la cita de otros folios que en la cuenta de la que era titular la recurrente se siguió pagando la hipoteca. El hecho sigue siendo irrelevante si se tiene en cuenta que el hecho de constar ingresos diferentes a los del dinero de la víctima en dicha cuenta no impide la consideración de que con aquel dinero se pagaron deudas particulares de los acusados, cuando ello está acreditado mediante la oportuna actividad probatoria. La observación del extracto de la mencionada cuenta (folios 1229 y ss del Tomo II), permite comprobar la serie de cargos que se hicieron en la misma tras el ingreso del cheque de 102.172,06 euros el 24 de octubre de 2002, de manera que el saldo quedó en 363 euros el 24 de Enero de 2003, y cuando se ingresó el cheque de 12.000 euros el 11 de julio de ese año, el saldo era cero, y se hicieron diversos cargos en efectivo, hasta volver a tener saldo cero el 9 de Agosto siguiente.

El definitiva, los documentos carecen de la literosuficiencia necesaria para patentizar el error que se denuncia.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo, por la vía del error iuris del art. 849.1 LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los arts. 5, 12 y 248.1º del Cpenal. En definitiva impugna la condición de cómplice en el delito de estafa por el que ha sido condenada la recurrente.

Presupuesto de este cauce casacional es el respeto a los hechos probados, lo que no cumple la recurrente en la medida que los impugna por lo que en definitiva, se incurre en causa de inadmisión, que en este momento procesal opera como causa de desestimación. En definitiva, el rechazo de este motivo no es sino una consecuencia del rechazo de todos los motivos anteriores.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Segismundo y Marí Jose , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 15 de Mayo de 2008 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Luis-Roman Puerta LuisPUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.