STS, 24 de Junio de 2009

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó Sentencia, el treinta de mayo de dos mil siete, en el Recurso número 1104 de 2003, en cuya parte dispositiva se establecía: "En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso interpuesto por el Procurador

D. Víctor Lobo Fernández, en nombre y representación de la entidad FCC Construcción, S.A., contra la resolución dictada el día 5 de agosto de 2003 por el Consejero de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras del Principado de Asturias, estando representada la Administración demandada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, acuerdo que mantenemos por estimarlo ajustado a derecho, sin costas".

SEGUNDO.- En escrito de trece de junio de dos mil siete, el Procurador Don Víctor Lobo Fernández, en nombre y representación de FCC CONSTRUCCIÓN S.A., interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha treinta de mayo de dos mil siete .

La Sala de Instancia, por Providencia de catorce de junio de dos mil siete , procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de treinta y uno de julio de dos mil siete, el Procurador Don Florencio Aráez Martínez, en nombre y representación de FCC CONSTRUCCIÓN S.A., procedió a formalizar el Recurso deCasación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiséis de noviembre de dos mil siete.

CUARTO .- En escrito de diecisiete de junio de dos mil ocho, el Letrado del Principado de Asturias, en nombre y representación del mismo, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día diez de junio de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- Constituye el objeto de este recurso de casación la impugnación que efectúa la representación procesal de FCC Construcción S.A., frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de treinta de mayo de dos mil siete pronunciada en el recurso contencioso administrativo número 1.104/2.003, que desestimó el mismo, y confirmó la Resolución dictada el cinco de agosto de 2.003 por la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras del Principado de Asturias que denegó la reclamación solicitada por la mercantil citada de indemnización de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la inundación acaecida durante la ejecución de las obras de construcción del trazado ferroviario de Poncebos a Bulnes.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia en el segundo párrafo del fundamento primero se refiere a las pretensiones de la demandante, y afirma que reclama indemnización: "por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la inundación producida durante la ejecución y por la suspensión temporal de las obras de construcción de trazado ferroviario de Poncebos a Bulnes, Concejo de Cabrales, con los siguientes pronunciamientos: 1º) Declarando que la resolución recurrida no es conforme a derecho, anulándola y dejándola sin efecto. 2º) Reconociendo el derecho de FCC Construcción, S.A. al cobro de la cantidad de 357.735,07 # por indemnización de daños por causa de fuerza mayor y al cobro de la cantidad de 228.955,60 # por la paralización de la obra por la tramitación del proyecto modificado nº 2. 3º) Imponiendo las costas a la Administración demandada".

La Sentencia en los fundamentos de Derecho tercero y cuarto resuelve las dos cuestiones planteadas y en idéntico sentido de rechazarlas, y para ello expone que: "En relación a la indemnización solicitada en base a una supuesta fuerza mayor, que entiende tuvo lugar al interceptar con la tuneladora un conducto cárstico, lo que produjo la afluencia al túnel de una cantidad de sedimentos y de un caudal sumamente elevado de agua que alcanzó centenares de litros por segundo, e hizo imposible la progresión de los trabajos, que se vieron dificultados por las fuertes lluvias acaecidas durante la semana del 5 al 9 de octubre de 1998 que determinaron un incremento del caudal, llegando a registrarse valores de 850 l/s el jueves y de

1.000 l/s el viernes, optando por colocar tubos desde el lugar de la surgencia del agua hasta el exterior del túnel, decir que, según el informe del profesor de Universidad aportado por el propio recurrente al expediente, las surgencias de aguas subterráneas podían ser previstas y con grandes probabilidades de que se produjeran en una obra de un túnel de 4,5 m. de diámetro y 2.227 m. de longitud, resultando muy remotas la probabilidad de intersección con grandes conductos e imposible de predecir su posición exacta.

Resulta del propio informe que durante la construcción del túnel se encontraron 49 surgencias de agua de distinto caudal, comprendido entre cantidades inferiores a 2 l/s en 28 de ellas, 14 entre 2 y 10 l/s y 6 entre 10 y 20 l/s y solo una, encontrada el día 14 de septiembre 1998, manifestó mayor caudal, muy superior a los anteriores de 120 l/s el día en que se interceptó, que se redujo a unos 30 l/s a partir del día 16 y que se elevó a niveles de 700 l/s con valores punta de 1.200 l/s el día 9 de octubre, tras unas fuertes lluvias.

De lo anterior resulta que la supuesta fuerza mayor de la que se hace derivar la indemnización solicitada por esta causa no difiere de otras similares que se produjeron durante la obra pues el caudal de agua interceptado de 30 l/s no difería de forma exagerada o desorbitada de los interceptados en otras fechas, y obedecía la diferencia de caudal de 30 hasta los más de 1.000 l/s a las lluvias caídas en los días inmediatos a su medición, sin que se haya acreditado que resultasen anormales por su intensidad ni que fueran torrenciales, produjeran inundaciones o desprendimientos de terrenos, cayendo dentro de su previsibilidad y probabilidad de que se produjeran como se reconoce de las surgencias de aguas subterráneas durante las obras de construcción del túnel.Hechas las anteriores consideraciones y partiendo del principio de riesgo y ventura que rige en la ejecución de los contratos administrativos, según el artículo 99 de la Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas en el que se dispone que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras por el artículo 144 , lo que quiere decir que el contratista asume las contingencias que puedan surgir durante la ejecución del contrato, salvo los supuestos de fuerza mayor, entendidos como aquellos que resulten anormales, e imprevisibles en el desarrollo propio de las obras que se realizan y que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido por la contratación debe de soportar la Administración contratante.

El artículo 144 de la indicada Ley contempla los supuestos de fuerza mayor que pueden dar lugar a indemnización entre los que no tiene cabida el caso que examinamos, pues no cabe equipararlo a lluvias torrenciales que hubiesen producido inundaciones, desbordamiento de ríos, ni arrastres o desprendimientos de tierras, por lo que esta reclamación no puede prosperar".

A lo anterior añade la Sentencia en el fundamento cuarto que: "La entidad recurrente interesa a su vez el abono de una indemnización por la modificación del proyecto y la suspensión temporal de las obras que se prorrogó desde el 31 de mayo hasta el 4 de septiembre de 2000, debiendo de soportar la Administración los daños y perjuicios causados con la demora en el cumplimiento a fin de mantener el equilibrio financiero del contrato y la salvaguardia de los intereses económicos del contratista.

En este punto los preceptos que cita el recurrente 146 y 148 del Reglamento de Contratos del Estado aprobado por Decreto 3.410/1.975 de 25 de noviembre , establecen la obligación de la Administración contratista de indemnizar los daños y perjuicios causados por la modificación del contrato una vez perfeccionado el mismo, o si acordare la suspensión temporal de las obras por plazo superior a la quinta parte de la duración del contrato o excediera de seis meses.

La indemnización interesada por este apartado obedece a la suspensión o paralización de las obras a fin de tramitar un proyecto modificado del original y siendo así que el referido período de suspensión no excede del señalado en los preceptos indicados, no procede su estimación por este concepto.

A todo lo anterior añadir que los informes favorables a la pretensión que se alegan por la actora hacen referencia a la realidad de los hechos invocados y de los daños causados pero que no se pronuncian a favor de las indemnizaciones solicitadas, salvo en la propuesta de resolución sin firma de fecha 9 de junio de 2002, la que aun de venir firmada, carecería de efectos vinculantes tanto para la Autoridad Administrativa competente para resolver la petición formulada como para esta vía Jurisdiccional".

TERCERO.- El recurso de casación de la sociedad recurrente plantea dos motivos ambos al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". El primero de ellos: "por infracción de los artículos 144 y 99 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP ), por no aplicación, y de la jurisprudencia que sienta los principios de no "numerus clausus" de los supuestos de fuerza mayor y prohibición del enriquecimiento injusto.

Manifiesta que se infringe el artículo 144 de la Ley 13/1995 , de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que, como excepción al principio de riesgo y ventura para el contratista que rige en la ejecución de contratos administrativos regula los supuestos de fuerza mayor, entendiendo por tales como dice la sentencia recurrida "aquellos que resulten anormales, e imprevisibles en el desarrollo propio de las obras que se realizan y que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido por la contratación debe soportar la Administración contratante".

La fuerza mayor aparece íntimamente ligada al riesgo y ventura del contratista, como excepción indiscutida a éste, siendo regulada en el artículo 144 de la Ley 13/1995 , artículo 132 del Reglamento de Contratos y artículo 14 del Pliego de cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de obras del Estado, aprobado por Decreto 3854/1970, de 31 de Diciembre , siendo reconocida y aplicada continuamente por la Jurisprudencia (por todas STS de 28 de Enero de 2.000 ): "la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin que éste tenga derecho a indemnización salvo en los casos de fuerza mayor".

En cuanto a la inclusión del supuesto concreto que se trata en el artículo 144 de la Ley 13/1995 , el citado precepto establece un elenco de casos de fuerza mayor en los que la Administración se obliga a indemnizar al contratista las pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en las obras, entre los que seencuentran las inundaciones: a) Los incendios causados por electricidad atmosférica. b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales, marítimos, inundaciones y otros semejantes. c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público".

Si se entendiese que el hecho acontecido en la obra no se trató de una típica inundación, por deberse a una corriente subterránea, en cualquier caso, el artículo 144 citado, permite la analogía con cualquier evento de los indicados de la letra b) del mismo artículo, sin que deba existir previamente una declaración expresa del Gobierno, como antes exigía el artículo 44 (debe referirse al artículo 46 ) LCE.

A mayor abundamiento, y concretamente sobre las inundaciones, tiene declarado el Consejo de Estado (Dictamen de 21 de Enero de 1986) que para que constituyan causa de indemnización al contratista deben suponer en el plano de los efectos:

"Una alteración grave del orden regular de las cosas; alteración que proyectada sobre la realidad de una relación contractual establecida puede ser adecuadamente ponderada en función del equilibrio financiero del contrato, de suerte que la gravedad de la misma se conecte con la realidad de un efecto dañoso que, por sus características o magnitud, resulte fuera de razón hacer soportar al contratista.

La magnitud del hecho que se trata y la gravedad de la misma no puede ser objeto de discusión debiendo calificarse de supuesto catastrófico. La inundación acontecida en la obra por la aparición de una corriente subterránea, es incardinable en el supuesto de fuerza mayor, toda vez que las inundaciones son un caso expresamente contemplado en el artículo 144 de la Ley 13/1995 , y se cumplen en el presente supuesto, los requisitos que deben concurrir para considerar que nos encontramos ante un caso de fuerza mayor requisitos estos sobre los que entraremos más adelante. Los supuestos de hecho "anormales e imprevisibles" fueron justificados suficientemente en la reclamación en vía administrativa mediante los informes aportados por mi representada y los emitidos tanto por la Dirección Facultativa de la Obra, como por el Jefe del Servicio Gestor de Infraestructuras y Transporte y por el Director General de Transportes y Telecomunicaciones por medio de escritos de 28/5 y 5/7/2001, obrantes en el expediente administrativo en los folios 518, 753 a 756 y 757 respectivamente.

Dentro de la predicción o previsibilidad, por las características del terreno en el que se estaban desarrollando los trabajos, está el encuentro con corrientes de agua subterráneas, para lo cual mi representada disponía en el túnel de las oportunas canalizaciones de evacuación y de un sistema para depuración del agua que pudiese aflorar. Ahora bien, se escapa completamente de dicha previsibilidad, el encuentro fortuito de una corriente de la magnitud y volumen de circulación de agua como la que se encontró el 14 de septiembre, cuyo caudal de afluencia, que llegó a alcanzar los 1.000 l/s, arrastró las canalizaciones y todo lo que encontró a su paso, a lo que hay que añadir la gran intensidad de las lluvias acaecidas durante la semana del 5 al 9 de octubre.

Es decir, la imprevisibilidad en el supuesto que nos ocupa no radica tanto en la propia intercepción del conducto cárstico, lo cual ciertamente puede ser predecible; habiendo sucedido en otras ocasiones en la misma obra, siendo eficaces las medidas adoptadas por mi representada al efecto (canalizaciones y sistema de depuración), sino que la imprevisibilidad deviene del extraordinario volumen de agua interceptado, que hizo inútiles las referidas previsiones, haciendo del caso un supuesto inevitable.

En relación a supuestos en los que un acontecimiento previsible o incluso frecuente, es estimable como fuerza mayor debido a lo insólito de su magnitud, que lo convierte en inevitable, es de invocación la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Supremo (entre otras Sentencias de 25 de julio y 20 de noviembre de 1989 y 1 de julio y 21 de noviembre de 1991 ), siendo esta controversia incluso objeto de recurso de revisión resuelto por Sentencia del Alto Tribunal de 24 de julio de 1994 , en el sentido aquí defendido.

Por ello, aún en el caso de que se entendiera que no estamos ante un supuesto de fuerza mayor, se tratarían de unas obras ejecutadas motivadas por defectos en el proyecto de ejecución redactado por la Administración que debió detectar los riesgos de las zonas kársticas. Obras ejecutadas obedeciendo a instrucciones que, tanto la Administración como el Director de las Obras y el Área de contratación reconocen, no son imputables a defectos en la ejecución de las obras por mi representada. Por todo lo expuesto anteriormente le asiste el derecho a la liquidación y pago de las obras ejecutadas. Lo contrario vulneraría principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico como son los principios de buena fe y confianza legítima en la actuación de la Administración y de prohibición de enriquecimiento sin causa de la Administración. Estos principios de buena fe, confianza legítima y de prohibición del enriquecimiento sin causa deben impedir que unas obras ordenadas por la Administración y la Dirección Facultativa y recibidasde conformidad con la entidad contratante produzcan un consiguiente desequilibrio económico, y frente a la realidad de su existencia física y material, no cabe alegar motivos formales".

El motivo no puede prosperar. La recurrente pretende sostener que lo ocurrido constituye uno de los supuestos del art. 144 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , Ley 13/1.995, de 18 de mayo , aplicable por razones temporales al contrato que nos ocupa, capaz de excepcionar el principio de riesgo y ventura que caracteriza la contratación con las Administraciones Públicas y que contempla el art. 99 de la Ley mencionada. No lo entendió así la Sentencia de instancia que consideró que lo ocurrido no era anormal o imprevisible en el desarrollo de las obras que se realizaban en el túnel en el que ocurrieron los hechos, por más que reconozca que concurriera a ello la presencia en momentos concretos de intensas lluvias que contribuyeron a aumentar el caudal del agua surgido como consecuencia de la intercepción por la tuneladora de un conducto cárstico.

En modo alguno la sociedad recurrente se atreve a cuestionar la valoración de la prueba que efectuó el Tribunal de instancia lo que pudo hacer si hubiera considerado que la misma fue ilógica o alcanzó conclusiones no racionales. Lejos de ello se esfuerza por llevar al ánimo de esta Sala que lo ocurrido encaja en los supuestos del artículo 144 que se ocupa de la fuerza mayor como causa que excluye la responsabilidad del contratista, descartada su actuación imprudente, y que le haría acreedor a ser indemnizado por los daños y perjuicios que se le hubieran producido. Pero esa actitud resulta improcedente en el recurso de casación puesto que la valoración de la prueba queda fuera del mismo salvo en los supuestos excepcionales harto conocidos, y ya expuestos más arriba.

Pero es que a mayor abundamiento la literalidad del precepto tampoco permite sostener que el supuesto de hecho sobre el que se sustenta el recurso tenga posibilidad alguna de constituir un caso de fuerza mayor. Dice el art. 144.2.b) de la Ley 13/1.995 de Contratos de las Administraciones Públicas que: "Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes: b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes". Es decir que la condición primera para que pueda concurrir ese supuesto, condición inexcusable, por otra parte, es que se esté en presencia de un fenómeno natural que tenga efectos catastróficos, y entre esos fenómenos naturales el precepto enumera, y se trata de una enumeración cerrada, no ampliable a otros supuestos no previstos, salvo que sean semejantes, expresión sinónima de parecido o similar, los maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

Es claro que en este caso no se encontraba lo ocurrido en el túnel en el que se trabajaba porque la causa del suceso no fue un fenómeno natural sino un hecho del hombre, evidentemente fortuito, como fue el que la tuneladora interceptase un conducto cárstico, produciendo una surgencia de agua previsible en el lugar en el que se trabajaba. En consecuencia no se trataba de un fenómeno natural la inundación que se produjo ni tuvo la condición de catastrófico, por mas que, ciertamente, se potenciasen sus efectos por las lluvias caídas coincidentemente con el hecho fortuito que provocó la surgencia de aguas.

CUARTO.- El segundo de los motivos con igual soporte normativo considera vulnerados el art. 103 de la Ley 13/1.995 de contratos de las Administraciones Públicas y el art. 2 del Código Civil .

En el fundamento de Derecho cuarto la sentencia desestima la pretensión de la recurrente de que se le abonen los daños ocasionados por la suspensión del contrato en virtud de lo dispuesto en el artículo 148 del Reglamento de Contratos del Estado aprobado por Decreto 3.410/1.975 de 25 de noviembre , que establece la obligación de la Administración de indemnizar los daños y perjuicios causados si acordare la suspensión temporal de las obras por plazo superior a la quinta parte de la duración del contrato, o, excediera de seis meses, por no exceder el periodo de suspensión en este caso de seis meses.

Es rechazada por la sentencia la reclamación de daños y perjuicios causados por la suspensión de las obras porque ésta ni excedió de seis meses ni afectó a una quinta parte del plazo contractual, en función del contenido del artículo 148 del Reglamento General para la Contratación del Estado (Decreto 3.410/1.975, de 25 de noviembre ) que reproducía los requisitos que exigía el artículo 49 de la Ley de Contratos del Estado de 1.965 .

Sin embargo el régimen legal aplicable al presente contrato es el establecido en la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas ya vigente en el momento de la adjudicación (19/1/1998) y suscripción del contrato (17/2/1998), quedando vigente el Reglamento de Contratos del Estado, en adelante R.G.C.E.) contenido en el Decreto 3.410/1.975 de 25 de noviembre , únicamente en todo lo que no se oponga a aquella.El artículo 103 de la Ley 13/1.995, de Contratos de las Administraciones Públicas establecia: "1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquélla tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 100 , se levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquél. 2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste".

El artículo 49 de la Ley de Contratos del Estado (Decreto 923/1965 ) establecía: "Si la Administración acordase la suspensión temporal de las obras por espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato o, en todo caso, si aquella excediera de seis meses, la administración abonará al contratista los daños y perjuicios que éste pueda efectivamente sufrir".

Comparada dicha redacción con la que contiene el artículo 103 de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas, se observa claramente que tras la aprobación de esta Ley no es necesario para que nazca el derecho indemnizatorio del contratista que la suspensión de las obras sea por espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato o, en todo caso sea superior a seis meses. El artículo 103 de la Ley 13/1.995 de Contratos de las Administraciones Públicas derogaba tácitamente, en virtud del artículo 2 del Código Civil , la exigencia contenida en el artículo 148 del Reglamento General para la Contratación del Estado (Decreto 3.410/1.975, de 25 de noviembre ) que sólo era aplicable en lo que no se opusiera a la Ley. En este sentido es de señalar que el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre , ya no recoge ese requisito temporal".

El motivo debe prosperar. La Resolución de la Consejería de Medio Ambiente Ordenación del Territorio e Infraestructuras de 13 de agosto de 2.003 que constituye el objeto del recurso, en el antecedente de hecho séptimo afirmó: "Asimismo, con fecha 11 de julio de 2001 la empresa contratista envía al Servicio de Infraestructuras del Transporte, dependiente de la dirección General de Transportes y Telecomunicaciones, un expediente completo valorando los perjuicios económicos y los gastos que dicha empresa ha soportado como consecuencia de la suspensión temporal total de las obras, producida entre el 31 de mayo de 2000 y 4 se septiembre de 2000, con motivo de la tramitación del proyecto modificado número 2 a que se hizo mención en el antecedente tercero".

Y en el octavo añadió lo que sigue: " El 12 de julio de 2001 tiene entrada en el Servicio de Contratación informe del citado Servicio de infraestructuras del Transporte respecto a la indemnización solicitada por la empresa contratista, por importe de 97.617.117 pesetas, correspondiente la cantidad de

59.522.109 pesetas por los daños causados a las obras al amparo de fuerza mayor y la cantidad de

38.095.008 pesetas por la paralización de las obras, como consecuencia de la tramitación del proyecto modificado número 2, señalando que la documentación donde se valoran los perjuicios económicos y los gastos que dicha empresa ha soportado por las incidencias acaecidas durante la ejecución de las obras ha sido valorada y evaluada por la Dirección de las obras, emitiendo ésta informe favorable, en el sentido de ratificar el contenido de la documentación que da base a dicha reclamación".

Pero, previamente, y en el tercero de esos antecedentes expresó lo siguiente: "Con fecha 30 de abril de 1999 tiene entrada en el Servicio de Contratación propuesta de la Dirección Regional de Transportes y Telecomunicaciones para la tramitación del modificado número 2 de las obras de referencia, consistente en la adaptación de las obras citadas a la O.M. de 14 de enero de 1998 sobre construcción y explotación de las instalaciones y funiculares para transporte de viajeros y la necesidad de realizar modificaciones sobre el revestimiento previsto en el proyecto, al aparecer roca de inferior calidad a la prevista y ser necesario garantizar la seguridad del personal y la estabilidad de la cavidad. El citado modificado se aprueba por Resolución de 23 de octubre de 2000".

Lo anterior supone que efectivamente entre el 31 de mayo de 2.000 y el 4 de septiembre siguiente, la obra estuvo suspendida con motivo de la tramitación del proyecto modificado número 2 al que se refería la resolución en el antecedente tercero, y la razón de esa suspensión nada tuvo que ver con los hechos que motivaron la reclamación de indemnización por fuerza mayor a la que nos referimos en el fundamento anterior. Como se desprende de ese antecedente tercero la razón de ser de esa suspensión fue la entrada en vigor de la Orden del Ministerio de Fomento de 14 de enero de 1.998 que aprobó el pliego de condiciones técnicas para la construcción y explotación de las instalaciones de teleféricos y funiculares para el transporte de viajeros.

Si ese fue el motivo es claro que la suspensión de la obra se produjo a instancia de la Administración y por la necesidad acreditada a la que ya hemos hecho referencia, de modo que la reclamación estaba justificada, y lo que ahora hemos de resolver es si era o no conforme a Derecho. La razón por la que la Sentencia de instancia denegó la indemnización fue porque se alegaron para sustentar la misma lodispuesto en los artículos 146 y 148 del Decreto 3.410/1.975, de 25 de noviembre , que aprobó el Reglamento General de Contratación del Estado, el último de los cuales preveía que para que una indemnización por suspensión temporal de una obra pudiera dar lugar a indemnización de daños y perjuicios a la empresa contratista, la suspensión había de ser superior a una quinta parte del plazo total del contrato o, en todo caso, que aquélla, es decir, la suspensión, excediera de seis meses. Ahora bien, ese precepto reglamentario establecía esa condición temporal porque en ese punto seguía lo dispuesto por el Decreto 923/1.965, de 8 de abril , que aprobó el texto articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado que en el art. 49 condicionaba la indemnización al contratista de los daños y perjuicios que le ocasionara la suspensión temporal de la obra al transcurso del tiempo expresado de una quinta parte del plazo total del contrato, o a que, en todo caso, excediera de seis meses.

Sin embargo la demanda al formular esa reclamación no sólo esgrimía el artículo 148 del Reglamento citado, sino que, además, y como mantiene el motivo, también mencionó como fundamento de la reclamación el art. 103 de la Ley aplicable al supuesto, la Ley 13/1.995, de 18 de mayo , Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que al referirse a la suspensión de los contratos se limitó a expresar que si la Administración acordare la suspensión del contrato se abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste. De ahí el acierto de la cita por el motivo del artículo 2.2 del Código Civil cuando dispone que: "Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior". Y ello en tanto que esa cita genérica que contiene ese precepto del Código Civil, coincide con lo que expresa la Disposición Derogatoria Única de la Ley 13/1.995, que en el número 1 .a) derogó la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 923/1.965, de 8 de abril, así como las disposiciones modificativas del mismo y añadió en el apartado b) la derogación del Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3.410/1.975, de 25 de noviembre, y las disposiciones modificativas del mismo, en cuanto se opongan a lo establecido en esta Ley.

Es claro que el art. 103 de la Ley 13/1.995 , derogó lo dispuesto en el artículo 148 del Reglamento General de Contratación del Estado , puesto que la Ley eliminó cualquier referencia al tiempo de suspensión que había de transcurrir para que el contratista tuviera derecho a la indemnización de daños y perjuicios derivados de la suspensión, de modo que sería suficiente con que los mismos se acreditasen.

Por otra parte esa es la tónica de las normas posteriores como el Real Decreto Legislativo 2/2.000 de 16 de junio, cuyo artículo 102.1 es idéntico al art. 103.2 de la ley 13/1.995 y, en iguales términos, se manifiesta el art. 203.2 relativo a la suspensión de los contratos de la Ley 30/2.007 , de contratos del sector público.

En consecuencia al estimarse el motivo la Sentencia debe casarse y declararse nula y sin ningún valor ni efecto, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción la Sala en funciones de Tribunal de instancia dictar nueva Sentencia resolviendo "lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate".

QUINTO.- Como ya hemos expuesto el recurso se estima en lo que se refiere a la suspensión de la obra en el período comprendido entre el 31 de mayo y el 4 de septiembre de 2.000, y la causa de la suspensión o paralización de las obras obedeció a la tramitación del proyecto modificado número 2 para adaptar las obras a la Orden Ministerial de 14 de enero de 1.998 que aprobó el pliego de condiciones técnicas para la construcción y explotación de las instalaciones de teleféricos y funiculares para el transporte de viajeros, normativa que directamente afectaba a la obra en cuestión que precisamente tenía por objeto la construcción de trazado ferroviario de Poncebos a Bulnes, en el Concejo de Cabrales.

Siendo esa la razón de la suspensión la indemnización pretendida por la recurrente se cifró en la suma de 38.095.008 pesetas, cantidad que fue aceptada por la Administración como resulta del antecedente octavo de la Resolución recurrida que expresa que "fue valorada y evaluada por la dirección de las obras, emitiendo informe favorable, en el sentido de ratificar el contenido de la documentación que da base a dicha reclamación".

Por ello la indemnización habrá de consistir en el abono de esa suma que en euros asciende a la cantidad de 228.955,61 # más los interese legales sobre dicha cifra a contar de la fecha de la reclamación a la Administración que tuvo lugar en 11 de julio de 2.001.

SEXTO.- Al estimarse el recurso no procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas.EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

Ha lugar al recurso de casación número 3.799/2.007 , interpuesto por la representación procesal de FCC Construcción, S.A. frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de treinta de mayo de dos mil siete pronunciada en el recurso contencioso administrativo número 1.104/2.003, que desestimó el mismo, y confirmó la Resolución dictada el cinco de agosto de 2.003 por la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras del Principado de Asturias que denegó la reclamación solicitada por la mercantil citada de indemnización de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la inundación acaecida durante la ejecución de las obras de construcción del trazado ferroviario de Poncebos a Bulnes, que casamos y declaramos nula y sin ningún valor ni efecto.

Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo número 1.104/2.003, interpuesto por la representación procesal de FCC Construcción, S.A. contra la Resolución dictada el cinco de agosto de

2.003 por la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras del Principado de Asturias que denegó la reclamación solicitada por la mercantil citada de indemnización de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la inundación acaecida durante la ejecución de las obras de construcción del trazado ferroviario de Poncebos a Bulnes, que anulamos por no ser conforme con el ordenamiento jurídico, y declaramos el derecho de la recurrente a ser indemnizada por la suspensión de las obras desde el 31 de mayo al 4 de septiembre de 2.000 en la cantidad de 228.955,61 #, más los intereses legales sobre dicha suma a contar de la fecha de la reclamación a la Administración que tuvo lugar en 11 de julio de

2.001, y todo ello sin hacer expresa condena en costas en el recurso de casación y en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.