STS 691/2009, 5 de Junio de 2009

Ponente:ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso:2295/2008
Número de Resolución:691/2009
Fecha de Resolución: 5 de Junio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. COMUNICACIONES. SECRETO. GARANTÍA. El art. 18.3 de la Constitución Española garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegráficas y telefónicas salvo resolución judicial. Se estima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil nueve

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, que absolvió a Federico y otros de un delito de falsedad documental, prevaricación y negociaciones prohibidas a los funcionarios, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Siendo parte recurrida Constantino , Federico , Isidoro , y Justa estando representados por los Procuradores Sres. Murga y Florido, Rodríguez de la Plaza, Pucci Rey y Auberson Quintana-Lacaci respectivamente.

ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Cáceres incoó Procedimiento con el número 7/07, contra Federico , Constantino , Isidoro y Justa , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres (Sec. nº 2) que, con fecha veinte de octubre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

Como tal jefe de unidad, tenía entre otras funciones, efectuar la propuesta de resolución de los recursos de alzada y extraordinarios de revisión que se interponen contra las resoluciones del Subdelegado o Delegado del gobierno y que debía resolver el Director General de Tráfico.

Esas propuestas, una vez elaboradas, se remitían a Madrid donde normalmente el Director General se limitaba a firmar la propuesta efectuada por Federico .

No se ha acreditado ni que Federico hubiera mandado, por su propia iniciativa, elaborar un sello de entrada del que sólo disponía él para realizar una falacia sobre escritos de alegaciones contra boletines de denuncia que realmente no se habían presentado, para el recurso de alzada o extraordinario de revisión, alegar la falta de contestación a esas alegaciones y al resolver ese recurso efectuar una propuesta al Director General revocatoria de la misma. Ni consiguientemente se ha acreditado que esa propuesta de resolución se dictase para beneficiar a esas personas recurrentes a las que le unía un vínculo de amistad, bien por sí o a través de terceros, al menos de las que este Tribunal ha podido analizar. Y finalmente, tampoco se ha acreditado que Federico participase en estos actos con asesoramiento dependiente o al servicio de alguna persona o personas o entidad privada o pública.

Constantino es un corredor de seguros que conoció a Federico en torno a 2002 al contratar un seguropara una motocicleta, y posteriormente otros seguros particulares. Constantino , a dos personas a las que le había formalizado el seguro y le habían impuesto una sanción por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, él mismo les informó que por ese motivo el recurso de la multa en la póliza que tenía concertada con el mismo no estaba amparada, por lo que se ofreció a encargarle a un letrado el recurso y gestión, abonándole los honorarios pertinentes.

Esos honorarios se fijaron en 30.000 ptas. de los que Roberto entregó a Constantino 10.000 ptas, y al serle reiterada la multa dejó de pagar las 20.000 ptas restantes.

El otro asegurado es Luis Manuel al que le habían puesto una multa por conducción habiendo rebasado el límite de tasa en alcohol, se efectuaron unas alegaciones manuscritas que el propio Constantino redactó con la aquiescencia de Luis Manuel , y al serle desestimada la misma e interponer recurso de alzada, se lo encargó a un abogado por lo que le expuso a Luis Manuel que tenía que abonarle 5000 ptas más la cuantía de la multa (75.000 ptas), cosa que hizo Luis Manuel .

Isidoro era funcionario de tráfico en los años a los que se refiere este procedimiento (1999-2004), siendo examinador de ese sector, y en esos años se dedicaba principalmente a dar cursos en distintos lugares.

A través de un conocido común, Baldomero le dio el boletín de denuncia de una multa que le habían impuesto para que viera si podía ser recurrida o qué se podía hacer. Isidoro se lo comentó a un abogado amigo, Esteban , el cual le derivó a un compañero del despacho, que le formuló el escrito de alegaciones, que fue desestimado interponiendo recurso de alzada que también fue desestimado. A través de este mismo conocido, Baldomero entregó primero para que fuera pagada la multa 70.000 ptas y posteriormente otras 30.000 ptas hasta el total de los 600 euros impuestos, que se abonaron mientras se limitaba el recurso para impedir el recargo, caso de desestimación.

Justa , funcionaria de tráfico y en concreto conductora de ese servicio, fue vecina de Jon , el cual, al imponerle una multa, le entregó el boletín de denuncia a ver qué podía hacer, presentando un escrito de alegaciones con el permiso y autorización de Jon , alegaciones desestimadas, así como el recurso de alzada interpuesto; Jon pagó la multa>>.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Se declara la nulidad de la prueba documental y la testifical que derivan de la misma consistente en el volcado de la información que obraba en el CD decomisado en el despacho de Federico .

Déjense sin efecto las posibles medidas cautelares, tanto personales como patrimoniales que hubieran podido acordarse frente a cualquiera de los cuatro acusados absueltos>>.

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre del Ministerio Fiscal.

MOTIVO ÚNICO.- Al amparo del art. 852 de la LECriminal y art. 5.4 de la LOPJ en relación con los arts. 24 y 9.3 de la Constitución Española.

4 .-La representación legal de las partes se instruyeron del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintiséis de mayo de dos mil nueve.

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- La Sentencia recurrida absuelve a los acusados y expresamente declara "la nulidad de la prueba documental y la testifical que derivan de la misma consistente en el volcado de la información que obraba en el CD decomisado en el despacho de Federico ".

El Ministerio Fiscal en motivo único, al amparo del art. 852 de la LECriminal y art. 5.4 de la LOPJ en relación con los arts. 24 y 9.3 de la Constitución Española alega que la declaración de nulidad de ese material probatorio priva a la acusación de utilizar los medios de pruebas pertinentes, por lo que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías que consagra el art. 24 de la Constitución Española.

La Sala de instancia sustenta su declaración de nulidad de la prueba de cargo -que le lleva a la absolución- en la idea de que, incautado el ordenador y demás elementos que necesitasen alguna actuación sobre su contenido para acceder al mismo, se necesitaba autorización judicial. Y añade que además estando las diligencias judiciales ya incoadas, y una vez que esos elementos estaban en posesión de la fuerza, ninguna razón perentoria concurría para efectuar ese volcado sin impetrar la debida autorización, por lo que -entiende la Audiencia Provincial- se produce una vulneración de los arts. 18.3, 18.4 y 18.1 de la Constitución Española. De ahí la nulidad, que conlleva, a su juicio, la de las diligencias probatorias derivadas por "conexión de antijuridicidad", es decir la de la prueba documental constituida por setenta y cuatro expedientes sancionadores localizados por la información contenida en un CD, y la de las declaraciones testificales de los expedientados.

Debe precisarse que toda la cuestión aquí se centra en el resultado de una diligencia de entrada y registro, practicada regularmente y en presencia del acusado, durante la cual se intervino un CD con la inscripción "ordenador de tráfico copia de seguridad", y que no contenía otra cosa que expedientes administrativos. La Sala de instancia considera que el acceso a su contenido -el del CD- exigía autorización judicial, cuya falta vulnera el art. 18, apartados 3, 4 y 1 , con la consecuencia de nulidad de prueba y absolución que de ello resulta.

SEGUNDO .- El recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado, por su propios y acertados argumentos que esta Sala hace suyos en su integridad; En efecto:

1. - El art. 18.3 de la Constitución Española "garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegráficas y telefónicas salvo resolución judicial". Un CD puede, como soporte físico, contener una comunicación postal; pero la protección de la norma constitucional no alcanza al objeto físico como continente o soporte, si no contiene tal comunicación entre dos personas. Así la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de octubre de 2006 -que cita con acierto el Ministerio Fiscal- declara que "...si ex art. 18.3 CE la intervención de las comunicaciones requiere siempre resolución judicial, > respecto del derecho a la intimidad personal, de modo que excepcionalmente hemos admitido la legitimidad constitucional de que en determinados casos y con la suficiente y precisa habilitación legal la policía judicial realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas (SSTC 27/1989 de 15 de febrero, 207/1996 de 16 de diciembre y 70/2002 de 3 de abril ) siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad (STC 70/2002 citada)...y no gozan de la protección constitucional aquellos objetos-continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual... y el art. 18.3 de la CE no protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sino que éstos sólo se protegen de forma indirecta, esto es, tan sólo en la medida en que son el instrumento a través del cual se efectúa la comunicación entre dos personas -destinatario y remitente-. Por consiguiente cualquier objeto sobre, paquete, carta, cinta etc...-que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección del derecho reconocido en el art. 18.3 de la CE si en las circunstancias del caso no constituyen tal instrumento de la comunicación o el proceso de comunicación no ha sido iniciado (STC 137/2002 de 3 de junio )".

En este caso ninguno de los datos que constan en el Acta de intervención del CD permite apreciar y ni siquiera sugerir que dicho soporte contuviese mensajes o sirviese de instrumento a dichos efectos. La propia inscripción impresa en el CD permitía descartar desde el principio esa finalidad. Como dice el Ministerio Fiscal distinta hubiera sido la exigencia en el caso de que dicho CD hubiese sido intervenido en un sobre dirigido por o hacia un tercero y hubiese sido abierto y conocido su contenido sin resolución judicial habilitante. En tal caso cabría sostener una injerencia injustificada en la comunicación postal y por tanto en el derecho preservado por el art. 18.3 de la Constitución Española, con la consiguiente nulidad. Pero no es este el caso.

2 .- El art. 18.4 de la Constitución Española -que la Sentencia recurrida también considera infringido-establece que "la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y

familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos".

Como dice certeramente el Ministerio Fiscal en su recurso, esta protección enlaza con el derecho a la privacidad, más amplio que el derecho a la intimidad pues en tanto ésta protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona, la privacidad constituye un conjunto más amplio, más global, de facetas de su personalidad que aisladamente consideradas pueden carecer de significación intrínseca pero que coherentemente enlazadas entre sí arrojan un retrato de la personalidad del individuo que éste tiene derecho a mantener reservado. Y en el caso presente tampoco puede sostenerse la injerencia en tal derecho puesto que los datos a los que se accede, obrantes en el CD, Se corresponden con documentos incorporados a expedientes sancionadores, por ende de carácter oficial, sin que en ningún momento se acceda a ámbitos protegidos por el derecho a la privacidad e intimidad como podría suceder con el volcado de la información del ordenador intervenido aún no teniendo éste carácter personal y ser un instrumento de trabajo, siempre que con dicho acceso se pudieran conocer informaciones sensibles a los efectos de los derechos mencionados (correo electrónico, archivos personales etc...) en cuyo caso, y con independencia de los supuestos a que más adelante se hará mención, sí se podrá exigir esa autorización judicial. Y si el propio acusado principal reconoce que el contenido del CD conservaba diversos escritos de alegaciones y recursos que le servían de modelo o formulario es claro que no comparte esta información el carácter de datos personales.

3 .- Por su parte el art. 18 apartado 1 de la Constitución Española, que también considera infringido la Sentencia de instancia, dispone que "se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen". Derecho que implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana (SSTC 231/1988; 142/1993; 117 y 143/1994 ).

Como también recuerda el Ministerio Fiscal, de la Sentencia del Tribunal Constitucional 281/2006 de 9 de octubre se puede concluir que no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial respecto a derecho a la intimidad personal y excepcionalmente se admite la legitimidad constitucional de que en determinados casos, y con precisa habilitación legal, pueda la Policía Judicial realizar determinadas prácticas que constituyen una leve injerencia en la intimidad de las personas siempre que se respeten las sugerencias derivadas del principio de proporcionalidad. Y en el caso presente el CD intervenido en la diligencia de entrada y registro, legítimamente practicada, y que conforme a la inscripción del soporte contenía información oficial, no personal, el acceso a su contenido no implica injerencia en datos personales o íntimos, sino que bien cabría calificarlo como documento en soporte diferente al papel y encuadrable en el concepto de que de tal da el art. 26 del Código Penal , y la lectura de su contenido al no afectar ni a la intimidad ni a la privacidad, no requería resolución judicial habilitadora al efecto. En tanto no exista una utilización personal, sino meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa, no hay ataque a la intimidad que requiera la autorización judicial; y en el presente caso, como ya se ha dicho y el propio acusado lo reconoce, no se conservaban datos personales o íntimos sino meramente profesionales. En este sentido puede acudirse a la doctrina que en el campo laboral se ha forjado por la jurisprudencia, citando al efecto, entre otras, la sentencia de 26 de septiembre de 2007 de la Sala Cuarta, que se pronuncia en el indicado sentido.

Por todo lo expuesto, que constituye la correcta argumentación del Ministerio Fiscal expuesta en su recurso y que por lo acertado de su doctrina, aquí hacemos propia, no existen razones para negar validez a las pruebas declaradas nulas por la Sentencia recurrida. Al hacerlo la Sentencia de instancia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva invocada en el recurso.

Por tales razones procede la estimación del único motivo formalizado por el Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, que absolvió a Federico y otros de un delito de falsedad documental, prevaricación y negociaciones prohibidas a los funcionarios; Y en su virtud anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia mencionada a que este recurso se refiere. Remítanse las actuaciones a la Sala de origen para que dicte nueva Sentencia valorando junto con las demás pruebas la que declaró nula y sus derivadas.

Comuníquese la presente resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.