STS 714/2009, 29 de Junio de 2009

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Avila, instruyó sumario nº 4/2006, contra Romulo , por

un delito de agresión sexual, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Avila, que con fecha 30 de junio de 2008, en el rollo nº 20/2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Sobre las 3,30 horas del día 14 de Septiembre de 2006, y cuando Esmeralda , de 17 años de edad, caminaba en compañía de su amiga Susana por la C/ Mercado Chico de la localidad de El Barraco (Avila), se les acercó el acusado Romulo de 23 años de edad, con antecedentes penales no computable por delito de daños, al que sólo conocían de vista, y las invitó a tomar una copa en un local que era la parte trasera de la Discoteca La Paloma, destinado habitualmente a garaje, situado entre los números 43 y 45 de la c/ Mercado Chico, de la citada localidad, habilitado para local de reunión de una Peña, ya que la población se encontraba en fiestas.- Después de un rato salieron del lugar Esmeralda y Susana acompañadas por el acusado y por Fermín , éste último conocido de las chicas, charlando amistosamente las dos parejas; y llegó un momento en que el acusado Romulo que acompañaba a Esmeralda , distanciándose de la otra pareja, le ofreció visitar un chalet del que era titular el acusado, en el que se estaba haciendo obras de reforma, y que se encontraba sin luz contratada y sin muebles, en la URBANIZACIÓN000 , en el nº NUM000 de El Barraco, estando alejado del centro de la población, y bastante aislado, pues en esa época no están ocupadas la mayoría de las edificaciones.- Esmeralda aceptó el ofrecimiento, al principio para ver una piscina que se encontraba fuera del chalet, trasladándose en el vehículo Opel de color oscuro del acusado, estando iluminada escasamente la zona por las farolas de alumbrado público, llegando ambos al lugar, aparcando cerca de la entrada en una calle con grava, aun sin asfaltar, y que finalizaba en una valla para no entrar en zona de descampado.- Ambos jóvenes estuvieron viendo la piscina, y después Romulo la invitó a pasar al interior de la edificación, entrando Esmeralda voluntariamente, accediendo hasta el que iba a ser el dormitorio del acusado, al que se entraba subiendo dos escalones; y cuando estaban contemplando su pintura, Romulo se acercó a Esmeralda con intención libidinosa, la puso las manos tras la espalda, empujándola hacia el salón de la vivienda, a la vez que le iba bajando los pantalones y las bragas llegando a despojarla de ambas prendas, oponiéndose ella a tener relaciones sexuales y advirtiendo Esmeralda a Romulo que tenía la regla y que tenía puesto un tampón, por lo que no quería tener relaciones íntimas; y pese a ello, Romulo , despojándose de los pantalones y los calzoncillos se sentó en un peldaño o poyete que estaba situado junto a la chimenea, y cogiendo a Esmeralda frente a él, consiguió introducir su pene en la vagina de ella, y Romulo eyaculó en su interior, pero debido a la posición forzada de Esmeralda , resultó con erosiones pretibiales y en ambas rodillas, tardando en curar 12 días sin defecto ni deformidad, necesitando una primera asistencia facultativa, no quedando impedida para sus obligaciones habituales. Las lesiones tuvieron su origen en que la obligó a estar agachada en una zona áspera.- El tampón usado y su envase aparecieron en la calle donde estaba aparcado el vehículo, y una parte del envoltorio de plástico con el que otro venía cubierto, se encontró en el salón.- Después del hecho relatado, ambos jóvenes regresaron, en el vehículo que habían ido, al Centro de la población, separándose y diciéndole él a ella que se verían en 10 minutos.- Esmeralda fue al local donde se encontraban sus amigos afirmando que Romulo la había forzado.- A las 6,55 horas del día 14 de Septiembre de 2006, presentó denuncia en el Cuartel de la Guardia Civil de El Barranco; y a las 8,54 del mismo día fue atendida en el Complejo Hospitalario de Avila, Hospital Ntra. Señora de Sonsoles, siendo reconocida por el Ginecólogo de Guardia y por la Sra. Médico Forense, donde se le apreciaron las erosiones a que se ha hecho referencia, no observándose ninguna otra herida en región genital ni extra genital.-"

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Romulo como autor penal y civilmente responsable de un delito consumado de abuso sexual con penetración vaginal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular, y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Esmeralda en la cantidad de SIETE MIL (7.000#), y al SACYL en la cantidad de SETENTA Y NUEVE CON CUARENTA. E (79,40 #).- Y que debemos absolver y absolvemos a Romulo del delito de agresión sexual y de la falta de lesiones por lo que venía acusado por la acusación particular.-"

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por el condenado y por la acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Romulo

1º.- Por infracción del ley, al amparo del art. 842.2 de la LECRim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , referente a la presunción de inocencia.

2º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. y 182 del CP, en relación con el art. 28 del mismo Código .

3º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba basada en documentos como son el informe de Biología de la Dirección Provincial de la Dirección General de la Guardia Civil y el parte de lesiones.

4º.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento de Criminal por consignar en los hechos probados conceptos que predeterminan el fallo, como es la expresión "ánimo libidinoso".

5º.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., por contradicción de los hechos probados.

Recurso de Esmeralda

1º.- Alega la parte recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por omisión del art. 178 y 179 del CP .

2º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por omisión del art. 617.1 del CP .

3º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 por error en la apreciación de la prueba que resulta de documentos.QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de junio de 2009.

Recurso de Romulo

PRIMERO.- 1.- Comenzaremos por el examen del recurso del penado ya que su éxito predeterminará la suerte del interpuesto por la acusación particular.

2.- Este penado alega, en primer lugar, que la condena que se le impone es incompatible con lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución cuando garantiza a todo acusado la presunción de inocencia. Aún cuando yerra al invocar el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que lo pertinente es acogerse al cauce casacional del artículo 852 de la misma, tal defecto es subsanado atendiendo al contenido del motivo y a la invocación que también hace del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

3.- El argumento esencial del motivo consiste en afirmar que la prueba efectuada carece de aptitud para justificar el cargo, incluso partiendo del relato histórico que la sentencia proclama. Lo reprochado es pues que, desde tal premisa, no cabe inferir la conclusión de que el comportamiento del acusado no contó con el consentimiento de la víctima.

El tipo penal imputado -abuso sexual con penetración sin consentimiento- no exige que se proclame que el acusado conocía la falta de consentimiento. Basta con que el autor del delito no tenga constancia de que la víctima consiente sus actos abusivos . Y es que no cabe presumir el consentimiento para dichos actos. Aunque no se descarte el efecto excluyente de la tipicidad de un consentimiento tácito, si éste es inequívocamente acreditado.

Pero la ausencia de dicho consentimiento ha de constar con certeza al Tribunal, certeza que ha de ser obtenida desde el respeto a las exigencias de la presunción de inocencia que la Constitución garantiza.

4.- Respecto de tal alegación del derecho a la presunción de inocencia hemos dicho en nuestra Sentencia 622/09 de 10 de junio y reiteramos en las núms. 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, 65/2009 de 5 de febrero, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse es: a) las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena y b) la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables.

Por razón de a) deberá examinarse si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad .

Por razón de b) deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica , se justifique esa conclusión partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

Lo que no ocurrirá si la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- parte del vacío probatorio , o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

Pero, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además , se requiere que las objeciones oponibles se muestran ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación no se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución , de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

5.- En el presente caso es claro que no se discute la validez de la prueba practicada. En realidad la parte ni siquiera combate que esa prueba haya permitido tener por acreditado los hechos descritos en la recurrida. Lo único que se discute es la razonabilidad de las inferencias que han permitido a la sentencia combatida establecer la ausencia de consentimiento de la víctima para el acto que, por ello, se valora como abuso sexual con penetración.

Se confronta así en el recurso la falta de dicha racionalidad de la imputación, y la racionalidad proclamada por el contrario para la alternativa formulada por dicho acusado, que es precisamente que medió el consentimiento de la denunciante en relación a los actos que ambos compartieron.

Examinando la tesis de la sentencia condenatoria se observa que el Tribunal concluye que el acusado puso a la víctima en situación que hizo posible la penetración tras 1º.- poner las manos de la víctima a su espalda, donde, según añade en sede de fundamentación jurídica, se las mantenía agarradas; 2º.- empujarla hacia el salón al tiempo que, se supone que con mano diversa, la despojaba de pantalones y braga; 3º.- despojarse el propio acusado de sus pantalones y calzoncillos, se supone que con la mano que no agarraba las de la víctima, y luego de culminar con éxito igual despojo de las ropas de ésta; 4º.- sentarse el acusado sobre el poyete de la chimenea; 5º.- lograr "coger a Zara frente a él" según dice el hecho probado, lo que implica sentarla sobre las piernas del acusado a horcajadas y cara contra cara, única posición desde la que, finalmente; 6º.- introdujo el pene en vagina de la víctima de tal suerte que, con ocasión de tales movimientos, las piernas de la víctima rozaron la estructura de fábrica sobre la que se asentaba el acusado, ocasionando las erosiones que aquella acabó padeciendo. Y todo ello sin que 7º.- se especifique si el tampón higiénico que la víctima tenía colocado, con ocasión de la menstruación en que se encontraba, fue retirado antes o después de la penetración ni por quien se llevó a cabo tal retirada del obstáculo a tal fin.

Tal tesis, ha de reconocerse, suscita fuertes resistencias para ser asumida, incluso si media violencia. Pero es desde luego difícilmente aceptable sin dudas cuando se afirma que tan hábil estrategia de control de la situación se despliega sin consentimiento ni siquiera viciado, de la víctima.

La razonabilidad de la tesis asumida por la sentencia acerca de la ausencia de consentimiento se resiente en exceso al reparar en que uno de sus pilares es la estimación de que, en el parecer del Tribunal de instancia, es improbable que la víctima accediere a "copular" (sic) porque tenía la regla. Sin duda ese aserto obedece a máximas de experiencia no excesivamente generalizadas. Y que este Tribunal no comparte.

En cualquier caso las dudas se incrementan cuando se pretende afirmar la ausencia de consentimiento de la víctima atendiendo a los hechos posteriores. Estos se resumen en sede de hechos probados con la expresión "Zara fue al local en que se encontraban sus amigos afirmando que Daniel la había forzado".

Pero ha de advertirse a este respecto que ese enunciado se enriquece por la misma sentencia cuando, en los mismos hechos probados, se añade: a) que desde el lugar de los hechos regresaron en el vehículo del propio acusado y b) que al separase el acusado le cita para diez minutos después, sin que la sentencia especifique que ella rechazara tal cita.

La tesis alternativa formulada por la defensa incrementa su probabilidad si reparamos en los hechos también asumidos por la sentencia de instancia que afirma que la víctima se trasladó hasta el inmueble escenario de los hechos de modo voluntario, lo que extiende al hecho de entrar en las habitaciones y debe valorarse con el añadido, que también proclama la sentencia, de ausencia de toda prueba de violencia o intimidación a lo largo de la ocurrencia de la totalidad de los hechos .

Por todo ello no podemos compartir la asunción de la tesis de la víctima, ni siquiera en lo que concierne a la mera ausencia de consentimiento, para que el acusado desplegara el comportamiento consistente en yacer con ella.

Y por tanto consideramos, que la proclamación de hechos probados de la recurrida vulnera lagarantía constitucional invocada, debiendo admitirse el motivo alegado con la subsiguiente absolución del acusado.

Recurso de Esmeralda

SEGUNDO.- Aún cuando la estimación del anterior motivo evidencia la falta de justificación de la tesis de la acusación, hemos de justificar, además, como sus diversos motivos no pueden ser estimados.

El primero se articula al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la supuesta infracción del artículo 178 del Código Penal , al no aplicarlo, en cuanto tipifica la agresión sexual que postula esta parte acusadora.

Basta para rechazar este motivo que el cauce procesal elegido obliga a respetar los hechos probados. Estos, ni siquiera en la versión de la sentencia recurrida justifican la aplicación del tipo penal. En efecto en dichos hechos se proclama hasta la saciedad que no medió en ningún caso violencia o intimidación. Y desde luego no incluyen las afirmaciones fácticas que postula en este motivo la recurrente: que el acusado "arrastra" a la víctima hacia el salón, que le baja los pantalones de un "tirón", que la víctima "grita y pide auxilio", que le extrae de un "tirón" el tampón, que, después la "obligó a entrar en el coche, riéndose de ella"... Esa "ampliación" -como el propio motivo denomina a su inclusión-, de los hechos exigía otro cauce procesal diverso del ahora examinado.

En la medida en que el motivo pretenda que, manteniendo parte de los hechos, se elimine de los mismos la afirmación de ausencia de violencia y se sustituya por la presencia de la misma, como mera inferencia lógica a partir de los hechos no modificados, basta dar por reproducido lo que dejamos dicho sobre la razonabilidad de la tesis de la defensa, en cuanto a que medió consentimiento de la víctima en todo momento. No se olvide que para que la garantía constitucional obligue a la exclusión de la imputación criminal es suficiente, solamente, que esa alternativa sea de probabilidad razonable, aún cuando tampoco conste tan acreditada que haya de proclamarse como hecho probado.

El motivo se rechaza.

TERCERO.- El segundo motivo, por el mismo cauce procesal, denuncia infracción por no aplicación del artículo 179 del Código Penal .

Partiendo el motivo de la misma premisa que el anterior, debe, por las mismas razones, ser rechazado.

CUARTO.- En tercer lugar pretende la acusación que se estime vulnerado el artículo 617.1 al no condenarse al acusado por la falta de lesiones padecidas por la víctima.

Olvida que, acogida al cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tal pretensión exigiría que los hechos probados proclamasen la voluntad lesiva que la acusación imputa. Muy lejos de ello la sentencia proclama que los resultados lesivos no responde a esa voluntad de lesionar, sino que resultaron del acto de yacer en las concretas condiciones que el hecho tuvo lugar y sin solo lesivo alguno.

El motivo se rechaza.

QUINTO.- Finalmente pretende la acusación que se declare cometido error en la valoración de los medios probatorios, acudiendo al cauce previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se argumenta que la prueba pericial proclama la presencia de lesiones y que la ausencia de otras -particularmente en zona genital- es compatible con la ausencia de consentimiento en la víctima.

Basta recordar que el éxito de este motivo se condiciona a que el error se constate desde pruebas documentales que por sí solas lleven a proclamar enunciados incompatibles con los afirmados como hechos probados.

Prescindiendo de que los informes periciales invocados no constituyen documentos, ni siquiera en la hipótesis excepcionalmente admitidos por este Tribunal, es incuestionable que carecen de suficiencia para afirmar el hecho que se postula.

Una cosa es que la ausencia de lesiones no sea obstáculo para admitir que no medió consentimiento,e incluso, para afirmar que medió intimidación, y otra que de tal ausencia haya de colegirse que la violencia o la intimidación han concurrido. Y la existencia de lesiones ya ha sido considerada en la recurrida, pero en modo alguno basta por sí sola para evidenciar violencia funcional a doblegar la voluntad de la víctima, que es lo requerido por el tipo penal postulado como aplicable por la acusación.

El motivo se rechaza.

SEXTO.- Dependiendo la imposición de costas de la estimación o rechazo del respectivo recurso, se han de imponer a la acusación las de este recurso y declarar de oficio las derivadas del interpuesto por la defensa del penado, todo ello de conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Romulo

, por lo que revocamos y dejamos sin efecto la sentencia dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Avila, con fecha 30 de junio de 2008 , que lo condenó un delito consumado de abuso sexual con penetración vaginal; declarando de oficio las costas causadas en su recurso.

Por el contrario declaramos NO HABER LUGAR en su integridad al recurso interpuesto por Esmeralda contra la misma sentencia imponiendo a esta recurrente las costas derivadas de su recurso.

Comuniquese dicha resolución y la que a continuación de dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil nueve

En la causa rollo nº 20/2006, seguida por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Avila, dimanante del Sumario nº 4/2006, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Avila , seguido por un delito de agresión sexual, contra Romulo , nacido el día 4-10-1982, en Madrid, hijo de Emilio y de María Dolores, con domicilio en El Barraco (Avila), c/ URBANIZACIÓN001 nº NUM000 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de junio de 2008 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado y la acusación particular Esmeralda , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Aceptamos la declaración de hechos probados de la recurrida salvo en cuanto proclama que los hechos ocurrieron sin consentimiento de la víctima Dª Esmeralda .

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones que dejamos expuestas en nuestra anterior sentencia, al no acreditarse que los hechos ocurrieran sin el consentimiento de la víctima, resultan atípicos, por lo que procede la absolución del acusado.

III.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Romulo del delito consumado de abuso sexual con penetración vaginal, del que venía siendo acusado en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la SalaSegunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.