STS 2925/1989, 22 de Noviembre de 1989
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:1989:10613 |
| Número de Resolución | 2925/1989 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 2.925.- Sentencia de 22 de noviembre de 1989
PONENTE: Excmo. Sr. don Siro Francisco García Pérez.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.
MATERIA: Prostitución. Tercería locativa.
NORMAS APLICADAS: Arts. 24.1 y 120 CE. Arts. 5.°.1 y 4 de la LOPJ. Art. 849.1 y 2 de la LECr.
DOCTRINA: No deja de revelarse en algunas Sentencias de esta Sala 1ª necesidad de una cierta
intención de lucro para apreciar la existencia de la llamada tercería locativa; pero la resolución de
instancia expone cómo, para la empresa-bar, se producía el beneficio derivado del aumento de
clientela a consecuencia del reclamo que suponía el comercio sexual que se desarrollaba en la
parte del local a tal fin facilitado; y de la propia sentencia aparece que, siendo Bernardo encargado de
establecimiento y conocedor de aquella doble actividad, incluía en sus miras dicho beneficio
económico, aun en el supuesto, que no consta, de que, por generosidad de aquel, su hermano
viniera a gozar en exclusiva del provecho, sin contraprestación inmediata alguna para Bernardo .
En la villa de Madrid, a veintidós de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Bernardo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, que le condenó por delito relativo a la prostitución, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo, la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Siro Francisco García Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. don Pedro Antonio González Sánchez.
El Juzgado de Instrucción de Astorga instruyó sumario con el núm. 14/1985 contra Bernardo
, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de León, que, con fecha 7 de marzo de 1986, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primer resultando probado y así se declara: Que el procesado Alfonso (mayor de 18 años y sin antecedentes penales) viene explotando en concepto de dueño en el pueblo de Carrizo de la Ribera una barra americana denominada «Volcán», en cuya explotación colabora en calidad de encargado su hermano y también procesado Bernardo (mayor de 18 años y que por Sentencia firme de 10 de marzo de 1982 fue condenado, como autor de un delito de daños, a la pena de
50.000 pesetas de multa), prestando este último su mayor actividad durante los fines de semana continuamente, y el resto de los días su presencia es esporádica, y en dicho establecimiento trabajabanvarias mujeres, todas mayores de 23 años, como camareras, quienes habitualmente realizan el acto sexual con diversos clientes en un reservado del local, percibiendo por cada uno de estos actos un precio de dos mil pesetas, conducta ésta de la que eran perfectamente conocedores ambos procesados (si bien no se ha acreditado que ninguno de ellos percibiera parte del precio aludido por el comercio carnal), quienes facilitaban a las camareras el reservado con el expreso fin, y sobre la una de la madrugada del día 27 de mayo de 1985 fue sorprendida una de ellas en el reservado en cuestión cohabitando sexualmente con un cliente.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a cada uno de los procesados Alfonso y Bernardo , como autores penalmente responsables de un delito, antes definido, relativo a la prostitución, y sin circunstancias modificativas a las penas de dieciocho meses de prisión menor (para cuyo cumplimiento se les abonará el tiempo en que permanecieron privados provisionalmente de libertad por esta causa), con la accesoria de suspensión durante igual período de todo cargo público, derecho de sufragio y actividad de dueños, gerentes o encargados de establecimientos hoteleros, a la pena de multa de 100.000 pesetas, sufriendo cincuenta días de arresto personal si no las satisfacen, y a la de inhabilitación especial durante seis años y un día para las profesiones antes aludidas, así como el pago por mitad cada uno de las costas procesales.
Acordamos asimismo el cierre durante el plazo de un año a partir del día 19 de agosto de 1985 en que fue clausurado provisionalmente por el orden del Juzgado Instructor, de la barra americana «Volcán» en la localidad de Carrizo de la Ribera, con retirada de la correspondiente licencia.
Y por sus propios fundamentos aprobamos el auto de insolvencia del procesado Alfonso y de solvencia total del procesado Bernardo , dictados en la pieza de responsabilidad civil.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los procesados Alfonso y Bernardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Por Auto de fecha 4 de julio de 1989 se declara , en su parte dispositiva, no haber lugar a la admisión del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Alfonso , en todos sus motivos.
El recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Bernardo , se basa en los siguientes motivos de casación: Motivo primero. Fundado en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción por haber existido error en la apreciación de la prueba. En el escrito por el que se anuncia el recurso de casación que ahora formalizamos, la representación de mi defendido, interpretamos que acertadamente, invocó este motivo de impugnación, señalando como documentos que -obran en autos- demostraban el error del Juzgador, el acta del juicio oral y «concretamente las declaraciones de los testigos examinados durante las sesiones del juicio oral...». Inadvertidamente la defensa, para esos entonces, utilizó la calificación de «auténticos», adjudicable a los aludidos instrumentos cuando en realidad tal caracterización, a través de la reforma experimentada por la Ley de rito, ha perdido vigencia. La tesis de este Ministerio es que de ninguna manera, con la prueba colectada en el acto de la vista oral, puede arribarse a la elaboración de un relato histórico como el que preside el fallo atacado y que, en definitiva constituye el sustento único de tal decisión. Motivo segundo.- Fundado en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; infracción por inaplicación del art. 24.1 en relación con el art. 120 de la Constitución Española y con el art. 5.° 1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . La Sentencia dictada en esta causa por la Audiencia Provincial de León, incumple con la exigencia constitucional, toda vez que no explica, no expresa, ya no de manera clara y categórica sino simplemente con la introducción en su redacción de un mínimo análisis, que no se limite a la enunciación de una fórmula -reproducción exacta de la norma ritual- clásica, cuáles son las razones, en qué sustenta una enunciación de hechos que se aparta en forma total de la realidad.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 10 de noviembre de 1989.
Alguna línea jurisprudencial de esta Sala -cfr. Sentencia 25 de abril de 1988 y anterior que cita- ha mantenido que, por exceso de la norma delegada de 1963 respecto a la Ley de Bases de 23 de diciembre de 1961, la conducta del encargado ha de ser excluida del párrafo primero, en el núm. 1.° del art.452 bis d) del Código Penal , para, degradándola penalmente, incluirla, como del servidor, en el párrafo segundo. Pero ello carece de transcendencia en el presente caso, pues se han impuesto las penas en el grado mínimo, que prescribe aquel segundo párrafo.
Los dos motivos de casación que formula Bernardo -los de su hermano han sido inadmitidos a trámite- se residencian en el art. 849.1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 452 bis de 1.° del Código Penal .
Se argumenta, en el primer motivo, que la sentencia no señala la participación de Bernardo en los hechos probados; pero el factum expresa que ese procesado (de 37 años, solvente) colaboraba en la explotación del establecimiento, perteneciente a su hermano Alfonso (de 19 años, insolvente), con la calidad de encargado, continuamente los fines de semana y esporádicamente fuera de ellos; y el término encargado presenta, sin necesidad de entrar en calificaciones jurídico- mercantiles, un claro significado gramatical: «Persona que tiene a su cargo un establecimiento en representación del dueño o interesado». Añade el recurrente que no consta si las cohabitaciones sexuales por precio se realizaban cuando Bernardo ejercía en el local; pero la sentencia relata meridianamente que la facilitación del reservado para tal fin era llevada a cabo por los dos hermanos.
En el último motivo se aduce que no se encuentra en Bernardo el móvil del lucro; y ciertamente que, cual dice el recurrente, la sentencia no llega a estimar acreditado que Bernardo y su hermano tuvieran parte en el pretium carnis, resultado probatorio ahora inamovible; mas la participación directa en la remuneración por acto sexual no debe entenderse elemento indispensable para la aplicación del art. 452 bis de 1.°, sino que llevaría, atendidas las demás circunstancias del caso y según reiterada adoctrina jurisprudencial -cfr. Sentencia 15 de abril de 1988 y anteriores que cita-, a subsumir los hechos en el art. 452 bis a. 1.º, como pretendía el Ministerio público, o en el 452 bis b 2.° Ahora bien, No deja de revelarse en algunas sentencias de esta Sala -vdr. Sentencias 17 de junio de 1987 y 26 de marzo de 1984-la necesidad de una cierta intención de lucro para apreciar la existencia de la llamada tercería locativa; pero la resolución de instancia expone cómo, para la empresa-bar, se producía el beneficio derivado del aumento de clientela a consecuencia del reclamo que suponía el comercio sexual que se desarrollaba en la parte del local a tal fin facilitado; y de la propia sentencia aparece que, siendo Bernardo encargado del establecimiento y conocedor de aquella doble actividad, incluía en sus miras dicho beneficio económico, aun en el supuesto, que no consta, de que, por generosidad de aquel, su hermano viniera a gozar en exclusiva del provecho, sin contraprestación inmediata alguna para Bernardo .
Por todo lo expuesto deben ser desestimados los dos motivos de impugnación aducidos por el recurrente Bernardo . Y
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, que ha interpuesto el procesado Bernardo contra la Sentencia dictada, el 7 de marzo de 1986, por la Audiencia Provincial de León , en causa seguida por delito relativo a la prostitución.
Y se condena a dicho recurrente al pago de las costas del recurso -por mitad con el que ya ha sido condenado a ello por Auto de inadmisión del 4 de julio de 1989-; y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
ASÍ, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Hermenegildo Moyna Ménguez.- Joaquín Delgado García.- Siro Francisco García Pérez.- Rubricados.
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STS, 7 de Abril de 1995
...del Código Civil, art. 50 del Código de Comercio y art. 96.1 de la Constitución Española . JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1989, 12 de febrero de 1992, 29 de noviembre de 1993 y 3 de octubre de DOCTRINA: En cuanto a lo expuesto en el fundamento d......