STS 476/1989, 17 de Junio de 1989

El Procurador de los Tribunales don Ignacio Garmendia Urbieta, en representación de don Juan Enrique , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Sebastián, demanda de juicio ordinario de menor cuantía contra don Germán , don Octavio y "Policlínica, S. A.», sobre reclamación de cantidad, estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la cual se declare al actor afectado de una invalidez como consecuencia de culpa por parte de los demandados y se condene a ambos, solidaria o subsidiariamente, al pago de una cantidad indemnizatoria de 10.000.000 de pesetas o la cantidad que por ese Juzgado se fije como valor indemnizatorio por las lesiones irreversibles que le afectan. Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos la Procuradora dona María Luisa Aranguren Letamendia, en representación de don Octavio , que contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando sentencia desestimando íntegramente la demanda, y aceptando las excepciones opuestas por esta parte; con expresa imposición de las costas al actor por su manifiesta temeridad. El Procurador de los Tribunales don Luis María Sáez de Heredia, en representación de don Germán y de la sociedad "Policlínica Guipúzcoa, S. A.», contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando al Juzgado de Primera Instancia número 1, que habiendo por presentado este escrito y los documentos que se acompañan, con copia de aquel y de éstos para la parte actora, se sirva tenerles a sus representados por comparecidos en los autos mencionados y por opuestos a la demanda, y tras la práctica de los trámites procesales de rigor y del recibimiento a prueba de los autos que desde ahora se interesa, sin perjuicio de reproducir tal petición más adelante, se estimen las excepciones que han sido invocadas y, en definitiva, se desestime la demanda, con expresa condena en costas al actor, por ser de justicia que pido. El señor Juez de Primera Instancia del número 1 de San Sebastián dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 1987 , cuyo fallo dice así: Fallo: Que desestimando en la instancia como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador don Ignacio Garmendía Urbieta, en nombre y representación de don Juan Enrique , contra don Germán y "Policlínica Guipúzcoa», representados por el Procurador don Luis María Sáez de Heredia y Butrón y contra don Octavio , representado por la Procuradora doña María Luisa Aranguren Letamendia, debo absolver y absuelvo a los mismos, sin entrar en el fondo del asunto, y sin hacer una expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por la representación de don Juan Enrique y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 1987 , cuyo fallo es literalmente así: Fallo: Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación, interpuesto en estas actuaciones por la representación procesal del apelante-demandante, el perjudicado, don Juan Enrique , contra sentencia, dictada en primer grado en las mismas por el Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián número 1, de fecha de 8 de mayo de 1987, la que debemos revocar y revocamos parcialmente, en lo que se acoge el recurso, confirmándola en lo demás, y en consecuencia, y con desestimación previa de las excepciones procesales, articuladas por los demandados, y acogida la primera por la aludida sentencia, de "defectuosa constitución de la relación jurídica-procesal, por falta de litisconsorcio necesario pasivo», y la de "prescripción extintiva de la acción» ejercitada en demanda, de las que debo absolver y absuelvo al demandante, y con estimación de la excepción de "falta de legitimación pasiva» del demandado:

1. el Médico del Servicio de Cirugía don Germán , al que debemos absolver y absolvemos en la instancia de la demanda, y entrando a conocer, del fondo del asunto en lo demás debemos estimar y estimamos la demanda, iniciadora del proceso, e interpuesta por la representación del demandante, frente a los demás demandados; b) el Médico Anestesista don Octavio , y c) el Centro Sanitario "Policlínica Guipúzcoa, S. A.», por lo que debemos declarar y declaramos que éstos se encuentran obligados solidariamente a abonar aaquél, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, derivados de culpa extra-contractual, por incapacidad permanente absoluta derivada de "intervención médico-quirúrgica (anestesia)», la suma de diez millones de pesetas (10.000.000 de pesetas), a cuyo pago en favor de aquél, y con el carácter dicho, debemos condenar y condenamos a dichos demandados, así como al de los intereses de dicha cantidad, determinados en el artículo 921-4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la presente resolución; y con expresa imposición de las costas de primer grado a los demandados-condenados de las relativas a las acciones dirigidas contra ellos, y al demandante de las correspondientes a la acción entablada contra el demandado absuelto, y sin declaración expresa sobre las costas del recurso. Una vez sea firme la presente resolución, contra la que cabe recurso de casación, se devolverán los autos originales al Juzgado de procedencia, con ejecutoria para su cumplimiento.

El Procurador don Julio Antonio Tinanquero Herreros, en nombre y representación de don Octavio , ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, con apoyo en los siguientes motivos:

Motivo primero: Al amparo del artículo 1.692, número 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la apreciación de la prueba, conforme resulta de los documentos obrantes en autos números 3, 4, 5, 6 y 7 de la demanda, e informe pericial médico.

Motivo segundo: Al amparo del artículo 1.692-4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la apreciación de la prueba conforme resulta de los documentos números 3, 4 y 5 de la demanda e informe pericial incorporado en autos al dar por probado en la sentencia recurrida que el doctor Octavio es el responsable del shock anafiláctico.

Motivo tercero: Al amparo del articulo 1.692-5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por inaplicación y violación del artículo 1.968-2.º del Código Civil en relación con el 1.969 del mismo Código.

Motivo cuarto: Al amparo del artículo 1.692-5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por inaplicación y violación del articulo 1.902 del Código Civil .

Motivo quinto: Al amparo del articulo 1.692-5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por inaplicación y violación de los artículos 543 y 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias de 31 de diciembre 1949, 30 de septiembre 1950 y 19 de diciembre de 1978 , en cuento a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista el día 1 de junio de 1989.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Fundamentos de Derecho

Don Juan Enrique , como consecuencia de secuelas consiguientes a una operación quirúrgica, demandó al cirujano don Germán , al anestesista don Octavio y "Clínica Guipúzcoa, S. A.», reclamando una indemnización de 10.000.000 de pesetas. El juzgado de primera instancia número 1 de San Sebastián dictó sentencia absolutoria, sin entrar en el fondo del asunto, estimando la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse demandado al Insalud, del que la Clínica era un Centro Concertado. La audiencia territorial de Pamplona, al conocer en apelación, por sentencia de 9 de noviembre de 1987 , absolvió al médico jefe del Servicio de cirugía y condenó solidariamente a los otros dos demandados al abono de la cantidad solicitada, interponiendo don Octavio al presente recurso casacional.

Los dos primeros motivos, al amparo del articulo 1.692-4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncian error en la apreciación de la prueba. El inicial, que dice apoyarse en los documentos 3, 4, 5, 6 y 7 de la demanda e informe pericial médico, pretende que se modifiquen el primero de los fundamentos de derecho, en cuanto dice "fue dado de alta el 30 de noviembre de 1985 con posible lesión cerebelosa, como consecuencia de como por shock anafiláctico y edema cerebral, que originan un menoscabo funcional muy importante para la realización de las actividades diarias: temblor en extremidades superiores, que aumenta con la actividad, siendo muy incapacitante, regidez articular de extremidades con hipertomía, alteración importante de la marcha y del equilibrio, en la bipedestación aumenta la base de sustentación, bradipsiquia, y gran dificultad de movimientos y pérdida de fuerza generalizada»; y el quinto al afirmar que después de la actuación del anestesista en la fase de inducción e introducción de medicamentos sedantes, antes de la propia anestesia... "es cuando se produce el shock anafiláctico y el enfermo entra en coma, de la que derivan las lesiones de cerebelo, por edema cerebral, y limitación del movimiento de sus extremidades...»,debiendo nacerse constar, por el contrario, que "no se han acreditado las posibles lesiones cerebelosas, padeciendo inseguridad en la marcha y alteración en la coordinación de los movimientos, que no se puede acreditar sean debidos al shock anafiláctico o a su anterior estado», y que "cuando se produce el shock anafiláctico, el enfermo entra en coma, permaneciendo dos días en la UVI, no habiendo acreditado que realmente se produjeran lesiones en el cerebro, padeciendo ligera limitación del movimiento de sus extremidades, encontrándose en grado avanzado de curación, pudiendo mejorar mediante tratamiento de terapia ocupacional, padeciendo con anterioridad al shock anafiláctico, bradipsiquia, gran obesidad, y siendo impresionante su déficit intelectual».

El motivo segundo, que dice apoyarse, igualmente, en los documentos número 3, 4 y 5 de la demanda e informe pericial incorporado, pretende que se modifique, por erróneo, el quinto fundamento de derecho, que dice textualmente:.... "y es cuando se produce el shock anafiláctico y el enfermo entra en coma... y ello se hace, según consta en la prueba aportada, sin practicarse pruebas alérgicas o de rechazo a tales medicamentos por el enfermo (es normal no hacerlo), el que consta que ya era alérgico a la penicilina, y como, tratándose de una culpa extracontractual, se exige para la responsabilidad del agente, hasta la más mínima diligencia, es obvio que algo dejó de prevenirse, ya que si tales pruebas se hubieran realizado, es posible que se hubiera detectado la susceptibilidad del enfermo a tal tratamiento y se hubiera evitado el daño causado», entendiendo el recurrente que debe sustituirse por las afirmaciones de que... "no existen pruebas previas para acreditar el rechazo al producto anestésico», que se tomaron las medidas preventivas antes de la anestesia definitiva, cual la fase de inducción, que en el shock anafilático ninguna responsabilidad se puede imputar al médico anestesista, y que no se puede demostrar o identificar el fármaco causante de la reacción, en apoyo de todo lo cual cita a E. López Botet en su tratado Alergia a medicamentos, Gregorio Marañón en su Manual de Diagnóstico Etiológico y Tratado de Inmunología-Documentación Científica, Farreras-Rozmán en Tratado de Medicina Interna. El perecimiento de ambos motivos deviene obligatorio por las siguientes razones: 1.ª Por mucha que sea la flexibilidad introducida en la casación por la Ley 34/84 , dista de suponer una radical mutación de rumbo y no supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia (ver exposición de motivos), a cuya potestad corresponde la apreciación probatoria, salvo que incida en error de hecho denotado por documentos que obren en autos y que no resulten contradichos por otros elementos probatorios (número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero cuando se citan varios documentos ha de expresarse, respecto de cada uno, en qué ha consistido la equivocación de la Sala y no establecer una conclusión obtenida por el recurrente del examen de todos ellos contraria a la que sienta el Tribunal de apelación, pues el recurso extraordinario en el que nos encontramos no constituye una tercera instancia. 2.ª Las pericias no tienen carácter documental para denunciar el error amparado en el ordinal 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sentencias, por ejemplo, de 17 y 27 de febrero, 25 de abril, 8 y 10 de mayo y 3 de julio de 1986 ), por ser pruebas documentadas y apreciarse por el Tribunal conforme a las reglas de la sana critica, y si lo que quiere denunciar es error en la valoración de la prueba, el cauce adecuado es el ordinal 5.º del propio precepto procesal, con cita obligada de la norma valorativa de prueba que se considere infringida. 3 .ª Lo que hace la motivación que nos ocupa no es construir lo que constituye su razón de ser, esto es, el error de hecho, sino aludir a silencios u omisiones de la sentencia impugnada, censura ésta que no puede hacerse por el cauce elegido. 4.ª El error tiene que manifestarse por la simple lectura de documento, de forma clara y limpia, sin necesidad de acudir a deducciones, interpretaciones, hipótesis o inferencias (sentencias, entre otras muchas, de 16 de abril de 1958, 13 de octubre de 1966, 21 de diciembre de 1981, 4 de noviembre de 1982, 14 de junio de 1983, 5 de diciembre de 1984, 3 de marzo de 1986, 31 de marzo de 1987, y 12 de mayo de 1988, que cita las anteriores ). 5.ª Aunque se citan todos los documentos acompañados a la demanda, la Sala de Instancia tuvo también en cuenta el historial clínico del paciente e intervención quirúrgica realizada, de donde resultan ciertas contradicciones, pues, según informe del propio recurrente, se atribuye el shock a la administración de Succinilcolina o de Droperidol, sustancias no administradas en anterior operación, sin que se explique o aclare el cambio, habida cuenta de los padecimientos ya conocidos, por ser anteriores, que se atribuyen al enfermo; tampoco se aclara si se esperó el tiempo suficiente desde la fase de inducción, en que se le suministraron tales sustancias, hasta la de anestesia, pues que el shock anafiláctico se produjo ya iniciada la intervención quirúrgica; y menos aún concuerda lo expuesto con el relato contenido en el hecho cuarto de la contestación a la demanda, en el que la propia representación del doctor Octavio afirma que el shock se produjo en la primera operación (8 de octubre de 1984) y no en la de 28 de noviembre de 1984, para justificar que en ésta "conociendo lo sucedido en la aplicación de la anestesia del día 8 de octubre del mismo año se tomaron las medidas para que no sucedieran las anteriores consecuencias, aplicándosele distinta medicación a la que se realizó el día 8 de octubre», y que "en la segunda intervención no se produjo anomalía alguna, ya que previamente los médicos intervinientes conocían la sensibilidad especial del actor a determinada medicación que se empleó para adormilarle, con lo que se acredita que ni ha existido no negligencia ni abandono del paciente...», siendo así que de todo lo actuado aparece como cuestión pacífica que el shock anafiláctico se produjo en la intervención del 28 de noviembre. 6.ª Lo que se trata de conseguir, en definitiva, es una nueva secuencia valorativa, personal e interesada, que se ajuste a la tesisexculpatoria del recurrente, con olvido de cuanto se lleva expuesto y sin que el cauce elegido sea el adecuado para poner de manifiesto que no se llevó a cabo la prueba pericial por especialista en anestesiología, solicitada en la primera instancia, pero no reiterada en la apelación, cual autoriza el artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como tampoco para exponer la doctrina médico-científica sobre el shock anafiláctico.

El motivo quinto, que se examina con antelación por plantear una excepción de tipo procesal, cual el litisconsorcio pasivo necesario, se formula por el cauce del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncia, erróneamente, infracción de los artículos 543 y 545 del propio texto legal, que nada tienen que ver con dicha excepción, olvidando, además, que los preceptos y doctrina de carácter procesal no son aptos para basar una casación de fondo, que requiere la denuncia de preceptos o doctrina de derecho civil o material; además, se insiste en que debió traerse al litigio al Insalud y a la Seguridad Social, a cuyo cargo se llevó a cabo la operación, por ser la Clínica Guipúzcoa un simple centro concertado. Resuelta acertadamente la cuestión por la Sala de Instancia, al ejercitarse acción de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil , existiendo responsabilidad solidaria, con posibilidad de acción directa contra cualquiera de los implicados, es obvio que el motivo tiene que desestirmarse, pues la responsabilidad de los causantes directos (artículo 1.902 del Código Civil ) es solidaria con quienes sean estimados responsables por aplicación del artículo 1.903 del propio Código (sentencias de e9 de enero de 1985, 7 sentencias, 17 de febrero, 8, 10 y 14 de mayo de 1986, citadas todas en la de 7 de junio de 1988 , entre otras muchas) y la acción puede dirigirse contra todos, contra alguno o contra uno solo de ellos, lo que implica inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario.

El motivo tercero, al amparo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia "inaplicación y violación del artículo 1968-2.° del Código Civil, en relación con el 1.969 del mismo Código», es decir, vuelve a plantear la prescripción de la acción ejercitada. El problema se resuelve con pleno acierto en la sentencia recurrida al decir que "no puede entenderse con fecha inicial del cómputo ("dies a quo") la de alta en la enfermedad cuando quedan secuelas, sino la de la determinación invalidante de éstas, pues hasta que no se sabe su alcance no puede reclamarse en base a ellas, siendo en el presente caso el reconocimiento de la situación de la incapacidad permanente del reclamante (17 de enero de 1986), aquél desde el que hay que partir para contar el plazo prescriptivo, y como la demanda se presentó el 20 de mayo siguiente, es visto que no ha transcurrido el término de un año que exige aquel precepto para dar lugar a la prescripción por lo que debe ser ésta rechazada», doctrina sobre el conocimiento de modo definitivo de los efectos del quebranto padecido ya señalada en sentencias como las de 16 de junio de 1975, 9 de junio de 1976, 3 de junio y 19 de noviembre de 1981, 8 de julio de 1983 y 22 de marzo y 13 de septiembre de 1985 , siendo igualmente doctrina de esta Sala que ha de tenerse en cuenta que la prescripción de las acciones, como limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, no es instituto fundado en la justicia intrínseca y, por ello, ha de tratarse de modo restrictivo (sentencias de 8 de octubre de 1980, 2 de febrero y 16 de julio de 1984 y 19 de septiembre de 1985, citadas todas en la de 25 de marzo de 1987 ).

El motivo cuarto, también al amparo del artículo 1.692-5.º de la Ley de Enjuiciamiento , se formula por "inaplicación y violación del artículo 1.902 del Código Civil». Lo primero resulta en abierta contradicción con la realidad, pues que la Audiencia condena "aplicando» los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil. Y lo segundo (violación del precepto) tampoco se sostiene, porque si se desestimaron los dos motivos formulados por error de hecho; si, en el decir de la sentencia recurrida, no se practicaron pruebas alérgicas o de rechazo a los medicamentos empleados, constando que el enfermo ya era alérgico a la penicilina, y ni se probó la utilización de todos los medios para llegar al convencimiento de que la aplicación era posible sin daño para el enfermo; si en la contestación a la demanda se afirma que el shock anafiláctico se produjo en la primera operación, en aran de justificar el empleo de la oportuna diligencia, pero después resulta cuestión pacífica que dicho shock se produjo en la segunda; si el propio servicio de anestesiología y reanimación, en su informe de 20 de diciembre de 1984, afirma que "iniciada» la operación se presenta el shock anafiláctico, cuando se viene manteniendo que se produce en la fase de inducción, achacándose a la Succinicolina o al Dropendol, no empleados en la primera operación, que transcurrió sin problema alguno, pero sí en la segunda, en la que se produjo el accidente, y no se justifica el cambio de fármacos, cuando los utilizados en aquélla habían dado el resultado apetecido; si, repetimos, sobre dichas bases aplica la Sala de instancia la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba en supuestos de culpa extracontractual (sentencias de 24 de enero, 17 de marzo y 2 de abril de 1986, citadas todas en la de 20 de marzo de 1987 ), que no se basa en una presunción de culpabilidad, sino en el supuesto de que una persona maneja dispositivos (en el caso que nos ocupa, fármacos) objetivamente peligrosos para los demás, produciéndose un resultado dañoso en los perceptores, es a quienes los manejan a los que corresponde probar la diligencia en su uso, pues no resultaría lógico exigir a los perjudicados que acreditasen, salvo la realidad del año, circunstancias y causas que les son ajenas, al alcance, en cambio, del médico-anestesista que, por cuanto antecede, no ha probado el agotamiento en su diligencia, en supuesto en el que la naturaleza de loshechos requiere que las normas sobre la distribución de la carga de la prueba se interpreten con cierta flexibilidad (sentencias de 13 de enero de 1951, 24 de octubre de 1962, 18 de octubre de 1966,2 de diciembre y 16 de diciembre de 198S , entre muchas otras); cumpliéndose, en consecuencia, todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar la concurrencia de culpa extracontractual y exacción de responsabilidad que comporta (sentencias de 23 y 24 de enero, 10 de mayo, 17 de julio, 24 de noviembre y 22 de diciembre de 1986, o 19 de febrero de 1987 , por citar sólo algunas), sin contradecir la doctrina de esta Sala sobre que en los tratamientos u operaciones quirúrgicas, aunque se persigue el resultado de la curación del paciente, el médico no se obliga a obtener en todo caso esa curación, sino a poner en su actuar toda la atención y diligencia que deriva de su específica preparación científica y práctica (responsabilidad de médicos), que no ha probado, a pesar de encontrarse los medios para acreditarlo a su único alcance, es claro que no se viola el artículo 1.902 en la sentencia impugnada.

Por imperativo legal (articulo 1.715, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento ), al no haber lugar al recurso, han de imponerse las costas a la parte recurrente, devolviéndole el depósito constituido, innecesario al ser disconformes las sentencias de primera y segura instancia (artículo 1.703 Ley de Enjuiciamiento ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el representante procesal de don Octavio contra la sentencia dictada, en 9 de noviembre de 1987, por la Audiencia Territorial de Pamplona ; lo condenamos al pago de las costas; devuélvasele el depósito innecesariamente constituido, y a su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, remitiéndole los autos y rollo de Sala que en su día envió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, la pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Luis Albácar López.- Antonio Carretero Pérez.- Eduardo Fernández Cid de Temes.- Jesús Marina Martínez Pardo.- Antonio Fernández Rodríguez.