STS 537/1989, 5 de Julio de 1989

El Procurador don José Espinosa Lara, en representación de don Juan Manuel , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia n.° 1 de Córdoba, contra don Isidro y don Pedro Miguel y sus esposas doña Marta y doña Flor , sobre cumplimiento de contrato de permuta, estableciendo en síntesis los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando dicte sentencia por la que secondene a los demandados. 1.° A entregar a don Juan Manuel la posesión de los siguientes inmuebles pertenecientes al edificio construido por aquéllos en el solar que fuera objeto de permuta, recayente a Plaza DIRECCION000 , Plaza DIRECCION001 y C/ DIRECCION002 de Córdoba: a) Toda la planta destinada a plazas de garaje, incluida la superficie que ocupen los patios de luces, por ir estos cubiertos a la altura de la primera planta de viviendas; y debidamente terminada de albañilería, señalizado el suelo para plazas de garaje y con el correspondiente portón de entrada adecuado a tal uso; debiendo tener esta planta una altura de dos metros y cincuenta centímetros, como mínimo, b) Dos pisos, uno de los que tenga mayor superficie y otro de los de menor superficie, según proyecto y cuyas cocinas y cuartos de baños estarán alicatados con serigrafía y hasta el techo; las cocinas tendrán fregaderos de dos senos y escurreplatos de acero inoxidable; los cuartos de baño deberán estar totalmente terminados y en perfectas condiciones de habitabilidad con cédulas expedidas al efecto. 2.° A otorgar las oportunas escrituras públicas de transmisión de la propiedad de los inmuebles relacionados en el punto anterior a don Juan Manuel , debiendo encontrarse éstos libres de toda carga o gravamen. 3.° A indemnizar a don Juan Manuel , por los perjuicios ocasionados por el retraso de los demandados en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales derivadas de mencionada permuta, en la suma de 10.000 ptas., por cada mes transcurrido desde el día 9 de enero de 1983 hasta la fecha en que tenga lugar la entrega material de la posesión de los inmuebles relacionados. Admitida la demanda y emplazados los demandados don Isidro y don Pedro Miguel y sus esposas doña Marta y doña Flor , estas dos últimas declaradas en rebeldía, y compareció en los autos en representación de los dos primeros el Procurador don Manuel Giménez Guerrero, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en base a los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda y absuelva de ella a mis representados con expresa imposición de costas al actor. Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de Derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos. El señor Juez de Primera Instancia núm. 1 de Córdoba, dictó sentencia con fecha 24 de enero de 1985 , con la siguiente parte dispositiva: Fallo: Que estimando la demanda formulada por el Procurador don José Espinosa Lara en nombre y representación de don Juan Manuel , debo condenar y condeno a los demandados don Isidoro y don Pedro Miguel , doña Marta y doña Flor . 1.° A entregar a don Juan Manuel la posesión material de los siguientes inmuebles pertenecientes al edifico construido por aquéllos en el solar que fuera objeto de permuta, recayente a DIRECCION000 , DIRECCION001 y C/ DIRECCION002 de Córdoba: a) Toda la planta destinada a plazas de garaje, incluida la superficie que ocupen los patios de luces, por ir éstos cubiertos a la altura de la primera planta de viviendas; y debidamente terminada de albañilería, señalizado el suelo para plazas de garaje y con el correspondiente portón de entrada adecuado a tal uso; debiendo tener esta planta una altura de dos metros y cincuenta centímetros, como mínimo, b) Dos pisos, uno de los que tenga mayor superficie y otro de los de menor superficie, según proyecto y cuyas cocinas y cuartos de baño estarán alicatados con serigrafía y hasta el techo; las cocinas tendrán fregaderos de dos senos y escurreplatos de acero inoxidable; los cuartos de baño deberán tener los saneamientos «Roca», o similares; y las viviendas deberán estar totalmente terminadas y en perfectas condiciones de habitabilidad con cédulas expedidas al efecto. 2.° A otorgar las oportunas escrituras públicas de transmisión de propiedad de los inmuebles relacionados en el punto anterior a don Juan Manuel , debiendo encontrarse éstos libres de toda carga o gravamen. 3.° A indemnizar al actor en la suma de diez mil pesetas mensuales a contar desde el día 9 de enero de 1983 hasta el momento en que, con arreglo a la certificación final o a cualquier otro documento fehaciente, quedó terminada la edificación, cuya cuantía total se fijará en ejecución de sentencia. 4.° No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de dichos demandados y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla, dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 1987 , con la siguiente parte dispositiva: Fallamos: Que estimamos parcialmente el recurso ejercitado a nombre de don Isidro contra la sentencia que el limo. Sr. Juez de Primera Instancia número 1 de Córdoba, dictó en los autos origen del rollo de apelación, seguidos contra dicho litigante y contra don Pedro Miguel , doña Marta y doña Flor , y con parcial revocación de la misma, confirmamos cuanto en ella se decidió excepto el relativo al abono de diez mil pesetas mensuales al actor a contar desde el día 9 de enero de 1983, que expresamente revocamos y dejamos sin efecto, condenando a los demandados a que el abono de tal cantidad mensual se efectúe desde el 24 de febrero de 1983, y acordamos que la ejecución de sentencia no tenga lugar hasta que el actor presente para su unión a los autos la letra de cambio por importe de diez millones de pesetas que en su día recibió de los demandados, título que, una vez ejecutado lo resuelto, quedará a disposición de estos últimos litigantes, y confirmamos el pronunciamiento de costas de primera instancia, sin hacer expresa condena de las del recurso.Tercero: El día 10 de marzo de 1988, el Procurador don Rodolfo González García, en representación de don Pedro Miguel y don Isidro , se interpuso recurso de casación al amparo de los siguientes motivos: Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, con base al art. 1.692, ordinal quinto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Por infracción del artículo 1.284 del Código Civil infringido por el concepto de violación por inaplicación, pues no es lícito interpretar las cláusulas de los contratos que admiten diversos sentidos de tal forma que con dicha interpretación la cláusula deja de tener efecto, o lo que es lo mismo, con tal interpretación se hacen las cláusulas baldías, inútiles o ilusorias. Segundo.-De no estimarse el primer motivo alegado, se entraría a conocer de este segundo motivo que se plantea de forma subsidiaria, puesto que la estimación de ambos resulta incompatible con las pretensiones que se aducen para la prosperabilidad 537 del recurso de casación.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista el día 4 de julio de 1989.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Luis Martínez Calcerrada y Gómez.

Fundamentos de Derecho

Por demanda de la parte actora se ejercita acción, sobre incumplimiento contractual con el «petitum» que consta en autos -f. 7- y que fue estimada por sentencia de la instancia, en base al contenido del contrato de permuta que ligaba a las partes de 5 de junio de 1979, y a la adecuada interpretación de sus cláusulas, en particular, la 7.a y 5.a, que revelan como la entrega de la cambial de 10 millones por parte de los demandados no suponía una alternativa liberación de entrega de la cosa prometida, y porque habiéndose finalizado las obras en cuestión los demandados han de cumplir lo concertado, por lo que se estima la petición al .coincidir básicamente con lo estipulado en referido contrato; la decisión, se confirma por la Audiencia en parte al estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la única demandada compareciente de las cuatro personas frente a quienes se dirigió la acción revocándose, estrictamente, el particular de que la indemnización de 10.000 ptas. mensuales por demora de los demandados lo sería a partir del 24 de febrero de 1983 y no del 9 de enero de 1983 que el Juez declara, y, asimismo, introduce, de oficio en el fallo, la prescripción de que la cambial de 10 millones de pesetas sea aportada en autos para que no se ejecute la sentencia hasta esa aportación y posterior disposición a favor de los demandados, particular, que, asimismo se razona, no incurre en incongruencia, ya que aunque consentida la sentencia primera por los codemandados que no han comparecido, y que ahora así se modifica, sin embargo, por el juego de la solidaridad, al haber actuado uno de tales codemandados, su recurso entablado tiene que afectar a todos; extremo este que se señala, con independencia de que el mismo no se cuestione en absoluto en el recurso de casación interpuesto contra dicha sentencia por el citado codemandado, en cuyo recurso se plantea por la vía de la fundamentación jurídica, ex. art. 1.692-5, un primer motivo, en que denuncia la infracción que ha cometido la sentencia recurrida del art. 1.284 de CC en cuanto al sentido de la interpretación que emite del contrato de referencia, y que viola pues esa normativa; en un segundo motivo, ya en sede de fundamentación fáctica, al socaire del núm. 4 de aquel precepto adjetivo, intercala su discrepancia, denunciando el error en la apreciación de la prueba, si bien lo hace en «forma subsidiaria», por lo que la Sala, aunque deba de acatar la pureza o técnica de tratamiento que pospone la vía jurídica al final, tras la fáctica o de hecho y la formal (conexión artículo 1.692 en sus 5 motivos, 3 primeros formales, 4 fáctico y 5 jurídico, con la mención del art. 1.707 «in fine» de la misma Ley), examina preferentemente ese primer motivo.

Se denuncia en el mismo la infracción de las normas contractuales sobre interpretación de las cláusulas contenidas en el controvertido en el pleito, es decir, el suscrito en 5 de junio de 1979, y que se nominaliza como de «permuta», por lo que la Sala considera conveniente emitir una serie de apreciaciones sobre el citado contrato, que, por su contexto, en realidad, responde a esa moderna especie de contratación, cada vez más al uso, de la llamada cesión de solar por locales o pisos a construir, como una suerte, dentro de las «permutas especiales», con esa cabal rúbrica de «permuta de solar por locales o pisos a construir» y que, como se dice, acoge, exactamente, el particular suscrito entre las partes, según sus condiciones,... -da y cede en permuta... el solar, en el que los receptores se proponen construir un edificio... y a entregar como contraprestación los bienes reclamados, plazas de garaje, pisos, etc.-; modalidad pues, cada vez de uso frecuente y progresivo, y que responde a las nuevas formas de conexión de intereses entre los particulares, en las que por el intercambio «in natura» de lo que una parte ostenta, el terreno o solar y careciendo, en cambio, de los inmuebles que sobre el mismo pueda construir el profesional o capitalista, concierta con éste que, a cambio de aquel terreno, el mismo pueda construir y le entregue en contraprestación parte de lo así construido -naves, pisos, plazas de garaje-; y es que, sin duda, por esas mutuas carencias y tenencias, a la vez, de los interesados el uno al tener terreno y carecer de medios ocompetencia para construir inmuebles cuyo uso le satisfará, y el otro, al no tener el terreno pero sí los medios para esa construcción, convienen esa forma de permuta de lo uno por lo otro con la particularidad de que, así como el terreno o solar existe materialmente, la construcción es algo de futuro que aún no cuenta con realidad material, por lo que el compromiso así adquirido, ha de canalizarse por la confianza en la observancia de la contraprestación del cesionario o constructor o permutante, y, sin duda, partiendo en la permisibilidad legal que le permite la negociación sobre objeto futuro en los contratos, el art. 1.271-1 CC como norma genérica de cobertura, si bien es de prever, que los contratantes acoplen los adecuados mecanismos de garantía para la observancia de ese compromiso; el contrato así, pues, sigue el decurso de los que recaen, en cuanto a la contraprestación del receptor del terreno o solar, en la denominada «res speratae» y, por lo apuntado, ha sido, incluso, tratado por la literatura jurídica con visos ya de monografía «ad hoc», habiéndose iniciado su contemplación con ribetes definitorios como una permuta especial en la que uno de los permutantes transmite al otro -salvo pacto de reserva de dominio- la propiedad de un solar edificable de que es dueño, mientras que el segundo, constructor o empresario de la construcción, asume la obligación de entregar a aquél locales o pisos del edificio, que se compromete a construir sobre dicho solar; negada su naturaleza de permuta por cierta doctrina extranjera al no poder cambiarse algo real por algo que no existe, sin embargo en la doctrina patria se suele hablar de permuta de solar por cosa futura, y varias sentencias de esta Sala hablan de permuta sin más, Sentencia de 9 de noviembre de 1972, o la de 24 de octubre de 1983 como permuta con prestación subordinada de obra, o bien, como contrato atípico según la de 22 de mayo de 1974, habiendo sido, por fin, la de 24 de octubre de 1983, la que lo ha contemplado con mayor nitidez: El negocio de cesión de solar por pisos y locales en el edificio a construir, es calificado por la jurisprudencia de contrato atípico «do ut des» no encajable plenamente en ninguna de las tipologías específicamente reguladas en el CC, aunque presente notas que le aproximen a la permuta, e incluso subsumible por analogía dentro de los términos del art. 1.538, aunque uno de los bienes del intercambio no tenga aún existencia real en el momento de practicarse, por lo que se tratará de una prestación de una cosa futura que se corresponde con otra presente, añadiéndose que ante la falta de individualización de los pisos que habrá de entregarse ni la extensión o superficie de los mismos que los aportantes del solar lo son en proporción diversa, supremos imperativos de justicia aconsejan que lo recibido sea en proporción al terreno aportado; por su parte la doctrina ya ha caracterizado este «nomen» negocial «ad hoc», y lo fija en la precisión de que se individualicen suficientemente los pisos o locales a recibir como contraprestación, o bien cabe que se deje al arbitrio de un tercero aunque nunca a discrección de una parte porque lo veda el art. 1.256 CC ; que si se constituye un régimen de comunidad horizontal, el dueño del solar participe en la constitución de la misma, y sobre todo, se contemplan los problemas del cumplimiento defectuoso de la prestación en cuyo caso, es posible la resolución vía art. 1.504 y el general 1.124 CC , siempre que el constructor no haya construido, planteándose la cuestión de si ha construido pero lo ha hecho mal ( art. 1.101 «in fine» del CC o la contravención o cuarta causa de incumplimiento contractual, la denominada en el Derecho alemán «Schlechtsleistung o Leistungstórung») pues la restauración al origen de la situación será ya difícil, por lo que cabe o recurrir a las normas sobre accesión industrial, o el juego específico de la accesión invertida de nuestro art. 361 CC y, claro es, al margen de las particulares garantías para ese evento que se hayan convenido, como v.g. abono de indemnización, deber de reparar lo mal hecho, pena pecuniaria por retraso en la entrega, etc.

La directa adecuación de esa teoría general al caso debatido y a la solución del primer motivo del recurso, conduce a concluir ratificando el juicio conteste de los órganos judiciales de las dos instancias, es decir, que el contrato especial de permuta concertado, aparte de responder a esa fisonomía ya clásica de la modalidad, confiere en especial, en su cláusula 7, una fórmula de garantía para asegurar el cumplimiento de la contraprestación por el constructor, sin que ello suponga una vía alternativa de auténtica liberación para que, en su caso, pudiera desligarse éste de su obligación haciendo suya entonces la cambial el cedente (ni menos aún cabe atisbar el espíritu de una pura sujeción u obligación facultativa para el deudor), porque esa 538 posibilidad ni siquiera se permite cuando aconteciera el evento de la falta de licencia -el. 4.ª «in fine»- ya que, entonces, y con independencia de la deducción de la instancia, no entraría en juego tal cambial, sino la resolución plena por nulidad de lo así concertado; mas como se constata que se terminó la construcción, es evidente que no se careció de tal licencia, y que habrá, de consiguiente, con el «pacta sunt servanda», que entregar el cesionario o constructor todo cuanto se obligó, al margen de que, en ese caso, el dueño del terreno tenga que liberar o entregar la cambial, en los términos que, por razones de equidad concibió la Audiencia, la cual aparte de ser firme su decisión, no parece sea, ni siquiera en el terreno de la puridad técnica, modificable lo así resuelto; por todo ello, el motivo tiene que decaer, con independencia de que una constante línea jurisprudencial... haya ya fijado la inaptitud casacional de cualquier finalidad de reajuste interpretativo de los contratos y alcance de sus cláusulas en torno a lo así sentado por el órgano «a quo» a no ser que se incurra en una tesis ilógica o contravertora de la correspondiente legalidad, que no ha acontecido.

El segundo motivo se emite, como se dice, en vía subsidiaria por el concepto fáctico del núm.4 art. 1.692, y, al efecto, se aduce que el error del Juzgador se produce porque, pese a lo que se argumentó por el Juez de primera instancia sobre la necesidad de que los garajes a entregar lo fuesen en proporción a la superficie del solar -según la el. 5.ª del Contrato-, sin embargo, luego se condena a la entrega de «toda la planta...» y, al respecto, para demostrar ese error, también citan la constancia del contrato, la prueba de confesión, y el contexto del escrito de réplica, que, aunque en puridad, no sirven para el intento revisorio demostrativo del error, sin embargo, como la denuncia coincide con la verdad según lo, en efecto, razonado por la primera sentencia, pues los derechos de los actores siempre habían de referirse a su aportación estricta del solar según se conviene en la citada el. 5.ª el contrato, a esa delimitación fáctica habrá de entender lo acreditado por la sentencia en cuanto que las plazas de garaje lo serán en proporción a la extensión de aquel solar realmente aportado por los recurridos, lo cual aunque no conduce a la estimación del motivo, habrá de tenerse en cuenta para determinar el alcance del pronunciamiento judicial establecido por lo que procede la desestimación de su recurso y con imposición de las costas producidas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por don Pedro Miguel y don Isidro , contra sentencia de fecha 28 de septiembre de 1987, dictada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla , se condena a dichos recurrentes al pago de las costas causadas en el recurso, líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en al COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Latour Brotóns.- Antonio Carretero Pérez.- Francisco Morales Morales.- Luis Martínez Calcerrada y Gómez.- Antonio Fernández Rodríguez.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Luis Martínez Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.