STS 36/1989, 3 de Junio de 1989

El 29 de octubre de 1987, reunido en Sala de Justicia el Consejo Supremo de Justicia Militar, para resolver lo procedente, a la vista de lo establecido en la disposición transitoria 2ª de la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre , en relación con la rectificación de la Sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo tras la resolución del recurso de casación interpuesto en la causa número 2/1981 de la antigua jurisdicción de la Primera Región Militar, dictó Auto en que, entre otros particulares, acordó no hacer rectificación alguna en la pena de separación del servicio que respectivamente se impuso en su día a don Luis Pablo y a don Darío , por estar la misma, según se razonaba en el mencionado Auto, ya ejecutada en su plenitud.

Notificado el Auto al Abogado Defensor del señor Luis Pablo , presentó escrito ante el Consejo Supremo de Justicia Militar solicitando se le informase si la resolución era o no firme y, en su caso, recursos que contra la misma procedían, órgano ante el que debieran interponerse y plazo de que para ello se dispusiese. A la vista de este escrito, la Sala de Justicia dictó Providencia, con fecha 9 de diciembre de 1987, en que, además de acordar se comunicase al citado Letrado, de acuerdo con su pretensión, que contra el Auto anterior cabía interponer recurso de casación por infracción de Ley y sólo por el motivo 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , acordó asimismo, sin duda por entender que el reseñado escrito de la parte contenía, de modo implícito, el anuncio y preparación de un recurso de casación, emplazar a dicho Profesional para que, en el término de quince días, compareciese ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Aunque, como se deduce de lo dicho en el Antecedente anterior, el recurso de casación no había sido ni anunciado ni tenido por preparado en debida forma, con fecha 8 de enero de 1988, es decir, dentro de los quince días hábiles que le habían sido concedidos al recurrente por el Consejo Supremo de Justicia Militar para comparecer ante la Sala segunda del Tribunal Supremo, tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal escrito del procurador don José Murga Rodríguez en nombre y representación de don Luis Pablo , por el que se interponía ante la Sala Segunda recurso de casación por infracción de Ley contra el Auto arriba mencionado, aduciendo los siguientes motivos de impugnación, todos al amparo del artículo 849 n.° 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : Primero: por infracción de la disposición derogatoria del Código Penal Militar, aprobado por la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, al haberse aplicado indebidamente los artículos 213, 214, 215, 223 y 225 del Código de Justicia Militar, comprendidos en el Tratado II, «Leyes Penales», a que hace referencia la citada disposición derogatoria . Segundo: por infracción de los artículos 4.º y 5.° del Código Penal Militar y 24 del Código Penal común , de los cuales, en el primero se establece la retroactividad de las Leyes penales posteriores en cuanto favorezcan al reo, en el segundo se incluye una remisión expresa al Código Penal común y en el tercero se acoge igualmente el principio de retroactividad de la Ley penal posterior más favorable, ninguna de cuyas normas, según se dice, se ha aplicado en la resolución recurrida. Tercero: por infracción del artículo 215, en relación con el 214, ambos del Código Penal común , ya que en el primero de dichos preceptos, en que se establecen las penas correspondientes al delito de rebelión en tiempo de paz descrito en el segundo tipo penal, en el que hoy se incardina el hecho por el que fue castigado el recurrente, no se prevé la imposición de la pena de separación del servicio y esta pena, además, no se cumple de forma instantánea sino sucesiva, por lo que desaparecida la pena, ha de reponerse al sentenciado en la situación militar que anteriormente tenía,situación que, estima el recurrente, estaba suspendida desde el momento en que la pena se aplicó. Cuarto: por infracción de los artículos 214 y 215 del Código Penal, en relación con el 45 y siguientes del mismo Código, e infracción también de la disposición derogatoria del nuevo Código Penal Militar , en cuyo apartado se reproducen sustancialmente las alegaciones formuladas en el motivo anterior.

Por medio de escrito fechado el 21 de enero del mismo año, el Procurador don Francisco Javier Rodríguez Tadey, en nombre y representación de don Darío , se personó en el recurso y declaró adherirse al interpuesto y formalizado por el señor Luis Pablo , en todos y cada uno de los motivos por el mismo articulados, lo que confirmó por medio de escrito, evacuando el trámite de instrucción, de fecha 12 de julio, que no es sino virtual reproducción del que sirvió para la interposición del recurso.

También con fecha 12 de julio de 1988, el Excmo. Sr. Fiscal emitió dictamen ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo instando de la misma se inhibiese en el conocimiento de este recurso en favor de esta Sala, petición que hicieron suya, cuando a tal efecto se les confirió el oportuno trámite, las representaciones procesales del recurrente y adherido, resolviendo la Sala Segunda en el indicado sentido, por Auto de 13 de enero del corriente año . Oído el Excmo. Sr. Fiscal Togado, que apoyó igualmente la competencia de esta Sala, fue aceptada la misma en virtud de Auto fechado el día 3 de marzo.

Nombrado Ponente y formada la preceptiva nota, evacuó el Excmo. Sr. Fiscal Togado el trámite de instrucción, no oponiéndose a la admisión del recurso e interesando su desestimación por las razones que adujo, acordándose seguidamente dar traslado a las partes para que expusiesen lo que a su derecho conviniese en relación con la celebración de vista, a lo que tanto el Ministerio Fiscal como el recurrente y adherido contestaron expresando su voluntad favorable a la misma, dictándose finalmente Providencia el día 18 del pasado mes de mayo en que se declaró concluso y admitido el recurso y se señaló el día 31 del mismo mes para vista y fallo a cuyo acto comparecieron los Letrados don Francisco López Silva, y don Dimas San López, abogados del recurrente y adherido respectivamente, así como el Excmo. Sr. Fiscal Togado, que mantuvieron sus respectivos puntos de vista.

Fundamentos de Derecho

La tramitación de este recurso ha sido, sin duda alguna, claramente irregular en la fase de preparación, que debe desarrollarse ante el Tribunal de instancia de acuerdo con las formas que establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 855 a 861 bis c ). Basta recordar, para hacerse cargo de la irregularidad a que nos referimos, que quien hoy comparece ante nosotros como recurrente no expuso nunca al Consejo Supremo de Justicia Militar su deseo de impugnar en esta vía casacional el Auto emitido por aquél, limitándose su defensor a solicitar de dicho Alto Órgano jurisdiccional le fuese notificado si la resolución era o no firme, qué recurso cabía contra ella en su caso, órgano ante el que debía interponerse y plazo de que disponía al efecto. Naturalmente, como el defensor del recurrente no manifestó la clase de recurso que trataba de utilizar -difícilmente hubiese podido hacerlo si decía desconocer los que legalmente tenía a su alcance- el Consejo Supremo tampoco pudo tener por preparado recurso alguno ni denegar su preparación, tal como prevé el artículo 858 de la Ordenanza Procesal , con lo que se omitió, en un momento procesal decisivo para el «iter» del recurso, la resolución judicial con la que debe ser controlado el acceso del justiciable al tribunal superior. Este defecto, sin embargo, aunque no pueda ser reputado trivial o carente de trascendencia, no debe tener ahora la consecuencia de que el recurso sea rechazado por la expeditiva vía de apreciar una causa de inadmisión que hay que reconocer es evidente -la de no haberse observado los requisitos que la Ley exige para su preparación, causa establecida en el número 4.° del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - por cuanto tal defecto fue producto de la providencia del Tribunal de instancia que, al tiempo que acordaba comunicar al Letrado del recurrente, de acuerdo con el suplico de su escrito, el recurso que contra el Auto cabía interponer, acordó igualmente emplazarle para que compareciese ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como si previamente hubiese tenido por preparado un recurso que nadie realmente había anunciado. Llegados a estas alturas del procedimiento y manifestada ya inequívocamente la voluntad impugnativa del recurrente -así como la del otro sentenciado que se ha adherido al recurso- al amparo de una decisión del Tribunal de instancia que se anticipó de manera quizá oficiosa a su formal planteamiento, lo que exigen tanto el principio «pro actione» -al que hay que prestar cuidadosa atención a partir de la consagración constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva- como el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, asimismo reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , es entrar a resolver el tema planteado en el recurso. Bien entendido que cuantas consideraciones se hagan a continuación estarán referidas indistintamente a las pretensiones del recurrente y a las del adherido, por la completa identidad que existe entre lo que uno y otro solicitan y las causas en que apoyan sus respectivas solicitudes.

En el primer motivo, amparado como los tres restantes en el artículo 849 n.° 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la impugnación del recurrente y del adherido al recurso se centra en lainfracción de la disposición derogatoria del Código Penal Militar de 1985, en que se habría incurrido al ser aplicados, en el Auto del Consejo Supremo de Justicia Militar, los artículos 213, 214, 215, 223 y 225 del Código de Justicia Militar, ya derogados y sin vigor en el momento de dictarse el mencionado Auto. El motivo es inacogible por partir la argumentación que lo sustenta de un claro error de apreciación: el de que la cita de los mencionados preceptos en la resolución recurrida supone que en la misma se los aplica. No es así. El Auto que se somete a nuestra revisión no aplica realmente artículos del viejo Texto castrense derogados por el nuevo, sino que, para afirmar que las penas de separación del servicio impuestas a los impugnantes están plenamente ejecutadas, recuerdan los preceptos que estaban en vigor al llevarse a efecto dichas penas, porque las consecuencias legales de los actos de ejecución deben ser, naturalmente, las que se deducen de las normas vigentes cuando tales actos se realizan. Normas que, en relación con el caso que nos ocupan, disponían efectivamente que la pena militar de separación del servicio, impuesta como principal o como accesoria de otras penas, era siempre de carácter permanente, no pudiendo ser rehabilitados los que la sufriesen sino a virtud de una Ley -artículo 213- a lo que se añadía -artículo 223-que la mencionada pena producía la baja definitiva del condenado en el Ejército, con pérdida de los derechos adquiridos en el mismo, excepto los pasivos que pudiesen corresponderle en razón de sus años de servicio. No es ocioso puntualizar que e^ carácter «definitivo» de la baja producida por la separación del servicio se infería con toda certeza de que, consignada la baja definitiva como efecto de la pena de pérdida de empleo en el párrafo primero del artículo 223, se establecía a continuación, en el segundo párrafo del mismo artículo, que la pena de separación del servicio produciría «también» la baja en el Ejército respectivo, lo que claramente daba a entender la identidad de efectos, en este concreto particular, de una y otra pena.

Con el sólido fundamento que deparaba la caracterización de la pena militar de separación del servicio como «permanente», «definitiva» y de imposible rehabilitación «sino a virtud de una Ley», el Consejo Supremo de Justicia Militar llegó a la correcta conclusión de que se trata de una pena de ejecución «instantánea», lo que ha sido confirmado por la interpretación de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de abril de 1988 . Ello viene impuesto no sólo porque las notas de permanente y definitiva son en sí mismas difícilmente compatibles con la idea de una ejecución que se dilata y prolonga en el tiempo, sino porque la circunstancia que sea necesaria una intervención del Poder Legislativo para dejar sin efecto la pena de separación del servicio, pone claramente de manifiesto que la misma se ejecutó tan pronto se produjo el acto administrativo que ordenó la baja dando cumplimiento al pronunciamiento contenido en la sentencia, pues si fuese cierta la tesis de los impugnantes, según la cual la separación se está ejecutando sucesiva e interminablemente a lo largo de toda la vida del sentenciado, no escaparía jamás del control del tribunal sentenciador al que incumbe «hacer ejecutar» su sentencia según el artículo 2.° 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 985 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni de la esfera de actuación del órgano de la Administración al que correspondiese, bajo la dirección y vigilancia del Tribunal, llevar a efecto y materializar la pena impuesta. Si para la rehabilitación del militar separado del servicio es imprescindible una norma legal que expresamente lo disponga, ello quiere decir que tan pronto se produzca su baja administrativa la ejecución de la pena quedó agotada. El sentenciado continuará, por supuesto, sufriendo los efectos perjudiciales o aflictivos de la pena -como acontece, por otra parte, con el que se ve obligado a satisfacer una pena pecuniaria- pero la separación quedó ejecutada de una vez para siempre. Como es evidente, por las razones expuestas, que el Consejo Supremo de Justicia Militar no aplicó en el Auto recurrido normas derogadas, limitándose a constatar que, de acuerdo con la legalidad vigente en el momento de la ejecución de la pena cuestionada -legalidad que interpretó con absoluta justeza- la misma había de considerarse plenamente ejecutada en la fecha del pronunciamiento del Auto, es forzoso concluir que no infringió la disposición derogatoria con que se cierra el Código Penal Militar aprobado por la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre y que ha de repelerse, por ende, el primer motivo del recurso.

La misma suerte adversa ha de correr el segundo motivo en que se denuncia infracción del artículo 24 del Código Penal en relación con los artículos 4.° y 5.° del Código Penal Militar . Como es sobradamente sabido, el artículo 24 del Código Penal común establece que «las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo de un delito o falta, aunque al publicarse aquéllas hubiere recaído sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo condena». Por su parte, el artículo 4.° del Código Penal Militar refunde en un solo precepto el principio general de irretroactividad de las leyes penales militares, el de retroactividad de 36 las leyes penales más favorables que enuncia en términos sustancialmente idénticos a los del artículo 24 transcrito, y una norma atinente al problema de las leyes temporales. Finalmente, el artículo 5.° del Texto sancionador militar contiene una cláusula remisoria al Código Penal , inoperante en la materia que estamos considerando puesto que la misma se encuentra incluso más detalladamente regulada en el primero que en el segundo. Concretándonos, pues, al artículo 4.° del Código Penal Militar , en el inciso en que consagra el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, y haciendo abstracción de la invocación de los otros dos preceptos que puede considerarse puramente retórica, hay que apresurarse a decir que los problemas de derecho intertemporal planteados por la derogación del Código de Justicia Militar y la entrada en vigor del Código Penal Militar no han de ser resueltos por aplicación del mencionado artículo -que, justamente por ello, no ha podido ser vulnerado enningún sentido- sino aplicando las disposiciones transitorias que se incorporaron al cuerpo del Código Penal militar , toda vez que su condición de normas especiales les otorga prioridad sobre un artículo, el 4.°, que tiene indiscutible naturaleza de norma general. Y entre las disposiciones transitorias, es la 2.a, que impone el deber de rectificar de oficio, en los casos que se prevén, las sentencias firmes dictadas antes de la vigencia del nuevo Código Penal Militar, la que puede suscitar el problema de si la misma fue aplicada correcta o incorrectamente en el Auto impugnado, puesto que fue precisamente la citada disposición la que, razonable y coherentemente, llevó al Consejo Supremo de Justicia Militar a plantearse la cuestión de la procedencia de rectificar el fallo anteriormente dictado.

Aunque la hipotética infracción de la disposición transitoria 2º del Código Penal Militar no ha sido explícitamente denunciada en ninguno de los motivos articulados en el recurso, resulta inevitable hacer en esta Sentencia expresa y formal referencia a la inatacabilidad de la interpretación que se hizo de la misma en la resolución recurrida. A tenor de dicha disposición, son dos los requisitos que tienen que concurrir para que sea preceptiva la rectificación de las sentencias firmes dictadas por la jurisdicción militar antes de la vigencia del Código Penal Militar : que, conforme a este Código, hubiere correspondido la absolución o una condena más beneficiosa para el reo por aplicación taxativa de sus preceptos, y que las sentencias no estuviesen ejecutadas total o parcialmente. Pues bien, ninguno de los dos mencionados requisitos -y bastaría la falta de uno sólo- concurrían en la situación de quienes ahora impugnan el Auto denegatorio de rectificación de Sentencia. Si ya hemos visto que la pena de separación del servicio que a ambos se les había impuesto se encontraba ya plenamente ejecutada, no puede dejar de señalarse, a mayor abundamiento, que hubiese sido harto discutible considerar «más beneficiosa» para los impugnantes una condena a reclusión mayor, rigurosamente previsible de acuerdo con los artículos 214 y 215 del Código Penal ordinario que dicen haber sido indebidamente inaplicados, frente a las penas de prisión mayor que les correspondieron con arreglo a la legislación derogada, aunque la reclusión mayor no hubiese ido acompañada -en vía judicial, pues otra cosa sería en la disciplinaria como seguidamente veremos- de la separación del servicio. En definitiva, también el segundo motivo debe ser rechazado a la vista de que ni las normas que en el mismo se invocan ni la disposición transitoria 2ª del Código Penal Militar han sido vulneradas.

Cuanto llevamos dicho hasta aquí conduce inexorablemente al rechazo también de los motivos tercero y cuarto, en los que se denuncia la indebida aplicación, en el Auto recurrido, de los artículos 214 y 215 del Código Penal, a cuya alegada infracción se añade, en el enunciado del motivo cuarto, la de los artículos 45 y siguientes del Código Penal Militar aprobado por la Ley Orgánica 13/1985 . En los dos motivos se repiten y acumulan, en apoyo de las tesis de los impugnantes, razones y argumentos que han quedado suficientemente rebatidos con ocasión del examen de los dos motivos precedentes: posibilidad de aplicar retroactivamente los preceptos del Código Penal que han sustituido a los que, en el Código de Justicia Militar , castigaban con anterioridad las mismas conductas, carácter supuestamente más favorable de los nuevos preceptos con respecto a los que fueron aplicados en la Sentencia e inejecución parcial, de la pena de separación del servicio. A todas estas alegaciones se les puede contestar, para no incurrir en reiteraciones innecesarias, con la simple afirmación de que no existiendo en realidad la situación fáctica prevista en la disposición transitoria 2.a del Código Penal Militar , no procedía la aplicación retroactiva de la nueva legalidad y tampoco, consiguientemente, la rectificación de la Sentencia anterior en el sentido que se pretende. No obstante, como en estos dos últimos motivos del recurso se insiste especialmente en que, habiendo desaparecido de las Leyes penales la pena de separación del servicio, la misma es ya una pena inexistente cuyos efectos no pueden perdurar, es oportuno detenerse en este punto al único efecto de aclarar el verdadero sentido de la reforma legislativa en que los impugnantes creen encontrar fundamento para su pretensión.

El cambio que supuso, para la configuración del delito de rebelión, la reducción del delito militar a la rebelión que se comete en tiempo de guerra por una parte, y el paralelo reajuste de las tipicidades comunes en el Código Penal por otra, se inserta en una reestructuración normativa de amplio alcance, orientada, de acuerdo con la necesidad, constitucionalmente consagrada, de limitar la jurisdicción militar al ámbito estrictamente castrense, a trazar un marco preciso para el Derecho Penal Militar, en el que la categoría definitoria es el delito militar y el rango más importante del mismo -sin perjuicio de las inevitables referencias subjetivas en una rama del Derecho de base acusadamente profesional- su lesividad para bienes o valores esencialmente militares. Es por ello por lo que, conservándose la naturaleza de delito militar para la rebelión en tiempo de guerra - artículo 79 y siguientes del Código Penal Militar - por cuanto la misma atenta primordialmente contra el interés de la Institución Militar y los intereses militares del Estado en razón de las circunstancias excepcionales en que se produce, se convierta en delito exclusivamente común -abandonándose la defectuosa técnica de la doble tipificación- la rebelión en tiempo de paz que lesiona, ante todo y fundamentalmente, el orden constitucional, el libre desenvolvimiento de la vida democrática, el ejercicio del poder por quienes legítimamente han accedido al mismo o la integridad territorial de la Nación, bienes todos ellos no específicamente vinculados a los Ejércitos, aunque sí confiados a su salvaguardia,sino integrantes del patrimonio moral de la sociedad. Definida la rebelión en tiempo de paz como delito común y atribuido su conocimiento, en consecuencia, a la jurisdicción ordinaria, no podrían sus tribunales, como es lógico, imponer a quienes resultaren ser responsables, fueren civiles o militares, otras penas que las comprendidas en la escala general del artículo 27 del Código Penal , en la que ciertamente no figura la de separación del servicio, también ausente, por lo demás, en la enumeración de penas militares que se hace en el artículo 24 del Código castrense , que ha sustituido, como se sabe, la antigua dualidad formada por la separación del servicio y la pérdida de empleo por la pura y simple pérdida de empleo.

Ahora bien, el hecho de que el artículo 215 del Código Penal , en que se establecen las penas que han de imponerse a los autores del delito de rebelión cometido en tiempo de paz, no incluya entre ellas ninguna que lleve consigo la baja en el Ejército del que tuviere la condición de militar, no significa, en manera alguna, que haya sido voluntad del Legislador admitir el evento de que un profesional de las Fuerzas Armadas, condenado por delito de rebelión, pueda volver al Ejército una vez extinguida la pena privativa de libertad que le hubiera sido impuesta. Tal posibilidad, que implicaría una frontal contradicción con valores tan esenciales para la Institución Militar de un Estado de Derecho como la disciplina, la lealtad y obediencia al poder civil legítimamente constituido, la neutralidad política y el deber básico de no utilizar la fuerza sino para el estricto cumplimiento de las altas misiones que se le asignan en el artículo 8.° de la Constitución , continúa radicalmente enervada en el ordenamiento sancionador militar que, como se decía en nuestra Sentencia de 21 de septiembre de 1988, recurso contencioso-disciplinario número 4/11/1988 , constituye un solo bloque en que es perceptible una clara continuidad entre el ordenamiento penal y el disciplinario. En orden a la consecución de dicho efecto, la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que entró en vigor, como es notorio, el 1 de junio de 1986, simultáneamente con el Código Penal Militar, conservó en su artículo 61, como sanción disciplinaria extraordinaria, la de separación del servicio y dispuso, en su artículo 74 , la forzosidad de imponer dicha sanción al militar expedientado por condena en sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar , si la condena hubiese sido, entre otras causas, por un delito de rebelión. Ha desaparecido, pues, la separación del servicio del ordenamiento penal militar mas no del ordenamiento disciplinario militar y en éste se mantiene en tales términos que en el supuesto, meramente hipotético, de que procediese aplicar a los impugnantes, con carácter retroactivo, la legislación penal posterior a la sentencia en que fueron condenados, su separación del servicio y consecutiva baja en el Ejército, por vía disciplinaria, hubiese sido una insoslayable necesidad. En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por don Luis Pablo , así como la adhesión al mismo formulada por don José Darío , contra el Auto dictado por el Consejo Supremo de Justicia Militar, con fecha veintinueve de octubre de mil novecientos ochenta y siete, por el que denegó la rectificación, en lo que ellos se refiere, de la Sentencia dictada en la causa número 2/1981 de la antigua jurisdicción de la Primera Región Militar. Llévese testimonio de esta Resolución a la pieza correspondiente de la ejecutoria dimanante de la causa mencionada.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Jiménez Villarejo.- Arturo Gimeno Amiguet.- Luis Tejada González.-Rubricados.