STS 1650/1989, 26 de Mayo de 1989

PonenteENRIQUE RUIZ VADILLO
ECLIES:TS:1989:11660
Número de Resolución1650/1989
Fecha de Resolución26 de Mayo de 1989
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 1.650.-Sentencia de 26 de mayo de 1989

PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo.

PROCEDIMIENTO: Casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.

MATERIA: Robo con homicidio. Dolo eventual. Comunicabilidad del homicidio a los partícipes. Uréter intencionalidad. Doctrina general. Presunción de inocencia. Valoración de la prueba. Error de hecho en la apreciación de la prueba. Concepto de documento. Principio de libre valoración de la prueba. Doctrina general. Principio de no indefensión. Doctrina general. Reconocimiento del Procesado. Momento procesal idóneo. Sentencia. Número de magistrados de deben dictarla.

NORMAS APLICADAS: Arts. 24.1 y 2 de la CE; arte. 9.4, 500 y 501.1 del CP; arte. 369, 849.1 y 2 y 850.1 y 851.5 de la LECr .

DOCTRINA: La diligencia de reconocimiento tiene naturaleza eminentemente sumarial, pero nada impide que los testigos, hayan o no reconocido al procesado o procesados con anterioridad, lo reconozcan en el acto del juicio oral o declaren precisamente lo contrario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, pues lo que quiere la Ley es que la persona contra la que se dirigen cargos quede perfectamente identificada. El relato descrito conduce a un dolo eventual porque no puede caber duda de que el inculpado se representó el resultado dañoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido, pero tampoco hay incertidumbre en que lo aceptó, sin renunciar a la planificada ejecución de la infracción criminal y consintiendo, de esta menera, en la realización de un acto que, de ninguna manera, puede calificarse de culposo.

En Madrid, a veintiséis de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.

En el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento deforma que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Jaime y Gregorio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que los condenó por delito de robo con homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, siendo parte el Ministerio Fiscal y doña Begoña , acusador particular, como parte recurrida; estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. don Pedro Antonio González Sánchez y la parte recurrida por el Procurador Sr. don Isacio Calleja García.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Madrid, instruyó sumario con el núm. 42 de 1982, contra Jaime y Gregorio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 5 de marzo de 1987, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Primer resultando: Probado y así se declara, que el día 4 de enero de 1982; el procesado Gregorio nacido el 11 de diciembre de 1965 y sin antecedentes penales, penetró en el domicilio de Luis Angel y se apoderó de lina escopeta marca "Ignacio Ugartachea» fabricada en Eíbar en el núm. de serie NUM000 , recamarada para cartuchos del 12-70, en perfecto estado de funcionamiento, que hacía un año y medio que no era usada por su dueño, cogiendo también en la misma casa una canana con cartuchos para la escopeta. El día 5 de enero de 1982, se puso de acuerdo Gregorio con su hermano, el también procesado Jaime , nacido el 9 de junio de 1962, ytambién sin antecedentes penales, para apoderarse del dinero de algún comercio mediante la amenaza a los dependientes con la escopeta antes referida, a la que previamente alguno de ellos o los dos habían serrado los cañones y la culata. Sobre la 8,00 horas de la tarde intentaron llevar a efecto sus propósitos expoliatorios en una juguetería, sita en la calle Monte Igueldo, núm. 43, de Madrid, pero ante la reacción de los clientes de la tienda, que consiguieron detener a un acompañante de los procesados, huyeron estos en un automóvil Renault-18, W-....-WT , del que se habían apoderado antes de acercarse a la tienda. No cejando en su idea de conseguir a toda costa algún dinero, por fin, sobre las 10,30 horas de la noche, en el coche antes descrito o en otro de marca Seat-131, se acercaron a la localidad de Leganés, y decidieron penetrar en una juguetería, sita en la Avenida de la Mancha, núm. 3, en donde, por ser víspera de Reyes, todavía se despachaba a algunos clientes y había varias personas, teniendo el local las luces encendidas y los procesados llamaron a la puerta de cristales, que estaba cerrada con pasador, llevando Jaime la escopeta "Ugartechea» escondida y cargada, cubriéndose Gregorio la cabeza con un pasamoentañas. El dueño del establecimiento, Baltasar , abrió la puerta, pero al ver a Jaime y Gregorio , decidió no dejarles pasar, por darse cuenta de cuales eran sus propósitos, y cerró otra vez rápidamente la puerta, y ante ello, irritado Jaime , por el segundo fracaso del día en sus intentos de sustraer el dinero de un comercio, disparó la escopeta a través de la puerta, cuando Baltasar se hallaba a unos 50 centímetros, alcanzándolo el tiro en el tórax a nivel de la inserción de la quinta costilla izquierda con el esternón y perforándole varios perdigones el corazón, lo que determinó su muerte casi inmediata, ingresando cadáver a las 23,00 horas en el hospital al que urgentemente se le trasladó. Los procesados, después del disparo, se alejaron del lugar en el vehículo en que había trasladado a Leganés, y posteriormente dejaron la escopeta en casa de una amiga de la familia, Julia , en donde la intervino la Policía, sobre las 12,00 horas de la noche del día siguiente, apreciando los funcionarios actuantes señales de disparo reciente. Baltasar había nacido el 22 de marzo de 1928, y estaba casado con Begoña , y tenía en la fecha de autos dos hijos de 12 y 13 años de edad, Aurelio y Penélope . Begoña tuvo gastos funerarios por importe de 88.054 pesetas. Su marido aparte de llevar el negocio de la juguetería, trabajaba en la empresa "Talbot". A raíz de la muerte de Baltasar , la tienda de juguetes estuvo cerrada durante muchos días, sin que se haya justificado con precisión ni el tiempo que duró el cierre ni el importe de las ganancias dejadas de percibir durante dicho período. No hay constancia de que Jaime y Gregorio se hallaran bajo la influencia de drogas tóxicas cuando realizaron los hechos descritos, y ambos presentan trastornos de la personalidad que no afectan a la conciencia de sus actos, ni limitan su libre alvedrío. El 8 de enero de 1982, a raíz de la puesta a disposición del Juzgado de los dos procesados, tras su detención, el médico forense le apreció a Jaime erosiones lineales en la muñecas originadas por las esposas, y a Gregorio un hematoma en la región occipital, sin que el facultativo hallase signos objetivos de lesiones correspondientes a los dolos de que se quejaban ambos encartados en otras partes del cuerpo.»

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jaime y Gregorio , como responsables en concepto de autores de un delito de robo con homicidio con la agravante específica de armas, concurriendo la atenuante de edad juvenil en Gregorio , a la pena de veintiséis años, ocho meses y un día de reclusión mayor y a Jaime y a la de diez años y un día de prisión mayor a Gregorio y a Jaime a las penas accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a Gregorio la suspensión de cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y a que los dos procesados paguen las costas por mitad, incluidas las de la acusación particular, y a que conjunta y solidariamente y por mitad abonen una indemnización de 4.000.000 de pesetas a Begoña y una suma igual a cada uno de los hijos de ella, Aurelio y Penélope . Para el cumplimiento de las penas se les abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa y el de detención, a los procesados. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.»

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los procesados Jaime y Gregorio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación de los procesados Jaime y Gregorio , se basa en los siguientes motivos de casación: "Primero: Por quebrantamiento de forma, autoriza el mismo el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con lo dispuesto en el art. 24, apartado 1.° y 2." de la Constitución Española y art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Segundo: Por quebrantamiento de forma, autoriza el presente motivo el art. 851.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto que la sentencia recurrida ha sido dictada por menor número de Magistrados que el señalado en la ley. Tercero: Por infracción de ley, autoriza el presente motivo el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por vulneración del principio constitucional del derecho a la presunción de inocencia del que goza toda persona, aplicable al caso de autos, dada la actividad probatoria existente en los mismos. Art. 24.2 de la Constitución . Cuarto: Por infracción de ley, autoriza el mismo el art. 849.2 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal , porque ha existido error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación de la Sala Sentenciadora, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Y que se interpone con carácter alternativo y subsidiario. Quinto: Por infracción de ley, autoriza el mismo núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación del art. 24, apartados 1.º y 2.° de la Constitución Española. Sexto. Por infracción de ley, autoriza el mismo el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 500 y 501.1, ambos del Código Penal , por los que se les condena a los procesados, como autores de un delito de robo con homicidio. Y que se interpone también con carácter alternativo y subsidiario a los anteriores motivos. Séptimo. Por infracción de ley, autoriza el mismo el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación al caso de autos de los arts. 500 y 501.5 y 565, párrafo 1.º todos del Código Penal . Y que también se interpone con carácter alternativo y subsidiario a los anterior motivos. Octavo: Por infracción de ley, autoriza el mismo el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 500 y 501.1 del Código Penal , por lo que respecta al procesado Gregorio Y que se interpone con carácter alternativo y subsidiario a los anteriores motivos. Noveno: Por infracción de ley, autoriza el mismo el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación del art. 9, 4.º del Código Penal , circunstancia atenuante muy cualificada o atenuante de no haber tenido el delincuente intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo. Motivo que se interpone también con carácter alternativo y subsidiario a los anteriores.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para el señalamiento de la Vista cuando por turno correspondiera. Quedando asimismo instruida la parte recurrida, doña Begoña , representada por el procurador don Isacio Calleja García.

Sexto

Hecho el señalamiento para la Vista; se celebró la misma el día 24 de mayo de 1989. Con la asistencia del Letrado recurrente don José María Lorenzo Rodríguez que mantuvo el recurso y del Letrado recurrido don José López Escribano que impugnó el mismo.

Fundamentos de Derecho

Primero

Bajo el apoyo procesal del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española y el 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se interpone este primer motivo a sensu contrario, de lo establecido en el precepto procesal primeramente citado. Es decir, por haberse admitido y practicado la prueba de reconocimiento judicial de los procesados en el momento del juicio oral por parte de doña Begoña , esposa de la víctima, y perjudicada, por consiguiente, del hecho criminal, creando indefensión a los recurrentes, por no concurrir en ello las garantías necesarias al respecto.

En definitiva, lo que está denunciando no es otra cosa que la proscripción constitucional de toda indefensión.

La diligencia de reconocimiento tiene naturaleza eminentemente sumarial, pero nada impide que los testigos, hayan o no reconocido al procesado o procesados con anterioridad, por deficiencias de la instrucción o por cualquier otra circunstancia, lo reconozcan en el acto del juicio oral o declaren precisamente lo contrario, es decir, que no lo identifican bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción que aquí se cumplieron. Lo que la ley quiere es que la persona contra la que se dirijen cargos quede perfectamente identificada a fin de que no ofrezca duda quien es la persona acusada (v sentencia de esta Sala de 17-12-88).

En efecto, en este caso, en el juicio oral, la testigo, esposa de quien fue víctima del atraco y a preguntas del Ministerio Fiscal, como ya se ha indicado, declara y dice que su esposo fue a abrir la puerta para que entrara una persona que llamaba. Ella quiso advertir a su marido que no abriera, pero él abrió, vio a un joven con la cara descubierta y en este acto afirma lo reconoce como el procesado Jaime ; el más alto qu fue quien disparó. No tiene ninguna duda en el reconocimiento que en este momento ha hecho. Luego, sigue diciendo, acudió en ayuda de su mando y no sabe nada más. A la acusación particular, en lo que aquí interesa, dice que al otro procesado no lo vio. A la defensa (con exhibición de los folios 31 y 32) dice que la firma es suya, aunque no recuerda lo que declaró, que pudo ver claramente la cara del individuo porque le daba de plano la luz del escaparate que era suficiente. En Comisaría lo reconoció. Sólo estaba el detenido y su abogado. Mantiene que tiene la seguridad de que el procesado que ha reconocido es el individuo que cometió el hecho. Si declaró algo distinto habrá sido por la impresión que le había causado estos acontecimientos. A preguntas del Ilustrísimo Sr. Presidente insiste nuevamente en el reconocimiento que hace del procesado.

Ciertamente que en la Comisaría (folios 31 y 32 citados) declaró que del individuo que efectuó el disparo solamente puede decir que sería de una estatura de un metro, setenta centímetros, que vestía unacazadora o similar de color oscuro, cerrada hasta el cuello, que seria de unos 19 ó 20 años, de complexión delgada y pelo negro no habiendo podido fijarse en nada más que en la silueta del mismo, ya que la calle se encuentra o encontraba a oscuras debido a unas obras, además de que su propio marido le impedía, por estar delante, ver claramente a dicho sujeto.

Esta contradicción pudo, dentro de los amplísimos límites en que puede efectuarse, ser puesta de relieve y así se hizo y no hubo en esta diligencia de reconocimiento ninguna indefensión, porque, como ya queda dicho, la Defensa interrogó y puso de relieve las observaciones que con toda obviedad erran procedentes dados los términos evidentemente contradictorios entre una y otra manifestación.

La Sala, por otra parte, explica porque estimó probada la autoría de los procesados para lo que tuvo en cuenta las manifestaciones de Begoña a las que nos estamos refiriendo, las declaraciones hechas por los inculpados, con intervención de Letrado ante la Policía, aunque fueron luego contradichas y el hecho de que la escopeta intervenida a los procesados, sustraída por Gregorio el día anterior al de autos, y que su dueño hace año y medio que no había usado, tuviera señales de un disparo reciente.

La explicitación tan expresiva de la Sala del procesado psicológico de deducciones lógicas para llegar a una determinada convicción, pone bien de relieve que no se produjo denuncia y que procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

Segundo

Autorizado por el art. 851.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , l,(j50 se denuncia que la sentencia fue dictada por menor número de Magistrados que el señalado en la ley.

El problema que el recurso plentea actualmente no existe: el art. 196 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, establece que en los casos en que la ley no disponga otra cosa bastará tres Magistrados para formar la Sala. Una constante y reiterada doctrina de esta Sala Segunda en este sentido hacen innecesarias nuevas explicaciones. Todas las citadas que el recurrente hace están, hoy, fuera de lugar.

La oposición a la admisión por parte de la acusación particular no tiene tampoco, en sus argumentos, ninguna validez al decir extrañamente que el Tribunal estuvo formado por tres magistrados más otros dos que se unieron a los anteriores, lo cual ni es cierto ni tendría apoyo legal alguno. La solución es mucho más sencilla: el Tribunal debía estar formado por tres Magistrados y así lo estuvo.

Tercero

Con apoyo procesal en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución .

Todo el discurso va encaminado a demostrar que la actividad probatoria existente, dada su índole, no es válida para romper la referida presunción constitucional de inocencia.

La exposición que precede a la impugnación propiamente dicha, con cita de varias sentencias de esta Sala, está en línea de lo que efectivamente es y significa tal presunción de inocencia, pero cuando la teoría general es aplicada al caso de autos los argumentos no tienen ya la suficiente entidad, aunque haya que significar el innegable interés que los mismos ofrecen y el esfuerzo desplegado por la defensa en este sentido.

En relación a las manifestaciones de Begoña en el acto de juicio oral, ya ha quedado expresada la doctrina de esta Sala respecto a su validez, en cuanto a las declaraciones prestadas pro los inculpados, con intervención de Letrado ante la Policía, contradichas después en fase judicial, la Sala de instancia valor unos y otros testimonios contradictorios, de acuerdo con las expresiones que utiliza para acreditar que estos fueron, entre otros, datos que sirvieron para formar su convicción en unión, como ya se dijo, del hecho de que la escopeta intervenida a los procesados, sustraída por Gregorio el día anterior al atraco, tenía un disparo reciente pese a que su dueño hacía más de un año y medio que no la utilizaba.

En este último apartado el recurrente realiza, una vez más, un reexamen de estos últimos argumentos: la poca fiabilidad de las escopetas al no poseer estrías, los informes forenses y el acta de intervención. Pero esta actividad probatoria que el recurrente valora en un sentido determinado, fue estimada en otra dirección, correctamente por la Sala, que vio y oyó la prueba y que al tenerla en cuenta utilizó un razonamiento que de ninguna manera puede ser tratado de ilógico o arbitrario. El resto de la argumentación respecto a la carencia de otras pruebas de cargo, ninguna significación tiene dentro del contexto en el que se mueve la presunción de inocencia conforme a la doctrina constante y reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

Cuarto

Con amparo en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley por error de hecho en la apreciación de las pruebas, basándose en documentos que obran en autos, no contradichos por otros elementos probatorios, motivo que se interpone con carácter alternativo y subsidiario.

Se citan los siguientes folios del sumario: el folio 1, referido a la falta e imposibilidad de identificación; los folios 16 y 17 en relación con el vehículo con él qué se perpetraron los hechos, distinto del que se dice usado; el 31 en orden a la declaración de Begoña ; el 34 otra vez en relación al vehículo; el 35 referente a la no prueba de la diligencia de reconocimiento; el 36 en cuanto a la diligencia de incautación de la escopeta; el 48 en punto al arma cómoda que fue una escopeta; el 68 a una solicitud de reconocimiento y a su denegación los folios 69 y 96 en cuanto narran las lesiones causadas a los acusados que hacen fila; la eficacia de sus declaraciones; el 109 en orden a la diligencia de inspección ocular en cuanto a la toma de huellas; el 139 respecto a la identificación del vehículo; el 147 relativo al resultado negativo de la prueba balística; los folios 148, 150 y 158 en orden, otra vez, a la identificación del vehículo; los folios 170, 171, y acta de juicio oral respecto a la antigüedad de los disperon y por último en relación a las conclusiones provisionales elevadas a definitivas por la acusación particular en las que se expresan que a ambos procesados les es de aplicación la agravante del uso de disfraz, lo que sería contradictorio con el relato de la testigo. Varias de las contradicciones son ciertas, como ya se ha dicho, pero no toca a esta Sala, como ha señalado el Tribunal Constitucional en doctrina muy reiterada, sustituir la valoración del Juzgador de instancia sino, en este orden de cosas, constatar si existe una actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y advenida regularmente al proceso.

El motivo no puede prosperar porque su apoyo estructural radica en discrepar el valor que a las pruebas, que podemos denominar positivas y negativas, dio la Sala de instancia. La mayor parte de los documentos que se citan no son tales, a efectos casacionales, porque las pruebas personales no pierden su naturaleza por la circunstancia de ser documentadas y respecto a la identificación del coche es la propia sentencia la que se refiere al coche Renault-18, W-....-WT con el que huyeron tras el intento fallido de otro atraco en la juguetería de la calle Monte Igueldo, núm. 43, de Madrid, y del que se había apoderara antes, para decir a continuación que "en ese coche o en otro marca Seat-131» se acercaron a la localidad de Leganés, es decir, un dato accesorio y circunstancial cual es el del vehículo utilizado, queda en duda y así lo expresa con respecto a su propia conciencia el Tribunal Juzgador.

Quinto

Este motivo, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega otra vez la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, insistiendo en la irregularidad de la prueba de reconocimiento efectuada en el acto del juicio oral, problema ya resuelto en el primer fundamentos jurídico de esta sentencia y al que por fuerza hay que remitirse.

Sexto

Apoyado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega aplicación indebida de los arts. 500 y 501.1, ambos del Código Penal . Se razona en base al primer resultando de la sentencia de instancia cuando afirma que el procesado Jaime no tenía una intención definida de matar a Baltasar por lo que, se dice en el recurso, no cabe estimar que actuase con la finalidad de asegurar tal resultado.

Entiende la defensa que con tal resultancia nos encontramos ante un supuesto de preterintencionalidad y que desaparecida la de naturaleza heterogénea, tras la reforma de 25 de junio de 1983, se estará en presencia de un homicidio a título de culpa, hecho doloso inicial, resultado (hecho-consecuencia) no querido, pero previsible y evitable y, por tanto, imputable a título de culpa juntamente con el nexo causal.

Veamos el relato de los hechos probados: Una vez que el propietario cerró rápidamente la puerta y "ante ello, irritado Begoña por el segundo fracaso del día en sus intentos de sustraer el dinero de un comercio, disparó la escopeta a través de la puerta cuando Baltasar se encontraba a unos 50 centímetros, alcanzándole el tiro en el tórax, a nivel de la inserción de la 5.a costilla izquierda con el esternón y perforándole varios perdigones el corazón lo que determinó su muerte casi inmediata».

Es innegable que en el último de los casos el relato descrito conduce a un dolo eventual porque no puede caber duda de que el inculpado se representó el resultado dañoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido, pero tampoco hay incertidumbre en que lo aceptó, sin renunciar a la planificada ejecución de la infracción criminal, consintiendo de esta manera en la realización de un acto que, de ninguna manera, como consecuencia de lo expresado, puede calificarse de culposo o imprudente.

La Sala de instancia razona en este sentido, aceptando cualquiera de las tesis posibles: la del dolodirecto o el eventual, en cuanto que con el disparo de la escopeta tuvo necesariamente que representarse la posibilidad de causar la muerte, pese a lo cual, aceptó tal resultado.

Séptimo

Con carácter alternativo y subsidiario se denuncia no aplicación de los arts. 500, 501.5 y 565, párrafo 1.º del Código Penal, en relación con el 407 del mismo Código Penal .

Con independencia de la calificación jurídica que con carácter alternativo se postula que no sería correcta dada la redacción del art. 501.4 del Código Penal tras la reforma ya citada de 25 de junio de 1983, el motivo no puede prosperar por cuanto acaba de decirse en el fundamento jurídico precedente.

Octavo

Con base procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de Ley por aplicación indebida de los art. 500 y 501.1 del Código Penal , por lo que respecta al procesado Gregorio , motivo que también se formula con carácter alternativo y subsidiario a los anteriores.

Dados los antecedentes fácticos ya relatados, si el procesado no tenía intención definida de matar a Baltasar , no cabe estimar, razona el recurrente, que Gregorio , su hermano, sea coautor de un robo con homicidio.

El motivo no puede tampoco estimarse. Tanto en el homicidio preordenado directo como en el eventual se revela el animus necandi y uno y otro están incluidos en el art. 501.1 del Código Penal sin que, atendidas las circunstancias descritas, pueda hablarse de preterintencionalidad homogénea única que, como ya se ha dicho, ha sobrevivido como tal a la reforma de 1983. La intencionalidad ha de ser descubierta, como algo perteneciente a la esfera más íntima de la persona, a través de los actos anteriores, coetáneos y posteriores. Una vez fijados los hechos, el pacto previo existente entre los dos procesados para ir a robar con armas, determina la extensión del delito a todos los partícipes entre los que existiera tal concierto ó acuerdo de voluntades porque todos ellos han creado el riesgo próximo de tener que matar si durante el acto delictivo, las circunstancias y la propia dinámica de la acción lo hacía, a juicio de cualquiera de los codelincuentes, necesario o conveniente.

Noveno

Con el mismo apoyo procesal del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de Ley por no aplicación del art. 9, circunstancia 4.º del Código Penal , es decir, de la atenuante de no haber tenido el delincuente intención de causar un mal de tanta gravedad como el que se produjo, motivo que se interpone también con carácter subsidiario y alternativo y que, como ya quedó explicado, no puede tener acogida porque es incompatible con la situación que se describe y que ya ha sido igualmente objeto de estudio y decisión por esta Sala en los anteriores fundamentos jurídicos.

En virtud de cuanto antecede no hay lugar a la estimación de ninguna de los motivos formalizados, referidos a los dos o a alguno de los procesados, ni por consiguiente del recurso.

FALLAMOS

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por Jaime y Gregorio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 5 de marzo de 1987 , en causa seguida a dichos procesados, por robo con homicidio. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de 750 pesetas, si viniere a mejor fortuna, en razón de depósito no constituido.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Fernando Cotta y Márquez del Prado.-José Hermenegildo Moyra Ménguez.-Gregorio García Ancos.-Enrique Bacigalupo Zapater.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado; Ponente Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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