STS 1614/1989, 22 de Mayo de 1989
| Ponente | FERNANDO COTTA MARQUEZ DE PRADO |
| ECLI | ES:TS:1989:8463 |
| Número de Resolución | 1614/1989 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.614.-Sentencia de 22 de mayo de 1989
PONENTE: Excmo. Sr. don Fernando Cotta y Márquez de Prado.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Contrabando. Frustración.
NORMAS APLICADAS: Art. 3.°, párrafo segundo, CP; art. 849.1 LECr.
DOCTRINA: Si el procesado se presentó en la frontera, con la droga oculta en el vehículo, con la
intención de pasar a Francia y venderla allí, y no pudo conseguir sacar la droga del territorio
nacional por haber sido descubierta y decomisada por los funcionarios policiales, el grado de
perfección del delito de contrabando no puede ser sino el de frustración.
En Madrid, a veintidós de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Evaristo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona en 23 de mayo de 1985 , en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Fernando Cotta y Márquez de Prado, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora doña María Jesús García Letrado.
Antecedentes de hecho
Por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Figueras se instruyó sumario con el núm. 39 de 1984, y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Gerona que dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 1985 , que contiene el siguiente resultando de hechos probados: «1.° Probado y así se declara que sobre las once treinta horas del día 29 de mayo de 1984 el procesado Evaristo , mayor de dieciocho años y sin antecedentes penales, se presentó con intención de pasar a Francia al mando del vehículo marca Seat 131, matrícula F-....-FZ propiedad de Valentín , en el puesto fronterizo de la Junquera A-17, siendo hallada, tras un registro por funcionarios policiales, en el interior del citado vehículo oculta tras el respaldo del asiento posterior la cantidad de cuatro kilos y diez gramos de hachís y siete gramos y seiscientos treinta y seis miligramos de cocaína, valorado todo ello en ochocientas sesenta y dos mil seiscientas cincuenta y ocho pesetas, que el procesado intentaba introducir en Francia para su posterior venta.»
En la referida sentencia se estimó que los indicados hechos probados eran legalmente constitutivos de dos delitos en concurso ideal del art. 71 del Código Penal : un delito contra la salud pública del art. 344, párrafo primero y último inciso del párrafo segundo del Código Penal , y un delito de contrabando del art. 1.°.1, 4 y 3.1.a, art. 2.°.1, art. 5.°, todos de la Ley Orgánica 7/1982 de 13 de julio , de los que era responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Evaristo , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y contiene el siguiente fallo: «Que debemoscondenar y condenamos a Evaristo como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro delito de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión menor y multa de cien mil pesetas, con arresto sustitutorio a razón de un día por cada dos mil pesetas o fracción dejada de abonar, por el primer delito; y dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas con arresto sustitutorio de igual forma, por el segundo, y en ambos casos a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. Declaramos la solvencia de dicho procesado hasta cien mil pesetas aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiese sido aplicado en otra. Se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que dará el destino legal.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó contra la misma por el procesado Evaristo recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose en consecuencia a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por la Audiencia de instancia, las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, se formalizó el recurso en base a los siguientes motivos: «Primero: Se ampara en el art. 849, núm. 1." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto la relación de hechos que se declaran probados en la sentencia, da ocasión a que se produzca una infracción, en su significada negativa de no aplicación del principio legal, actualmente de eficacia constitucional, non bis in idem, causándose una indebida duplicidad de sanciones penales, impropia de la concurrencia normativa o concurso de leyes de excluyente aplicación simultánea como en el caso presente se produce. Segundo: Al amparo del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al producirse una violación por inaplicación del art. 3.°, párrafo segundo del Código Penal , en relación con el art. 51 del mismo, y cuyas disposiciones son de obligatoria aplicación a tenor del art. 9.° de la Ley de Contrabando de 13 de julio de 1982 , al determinar la pena aplicable al delito de contrabando cuya autoría se responsabiliza al hoy recurrente. Solicita la casación de la sentencia, dictándose otra más ajustada a derecho.»
Instruido del recurso el Ministerio Fiscal, la Sala admitió el mismo, quedando concluso y pendiente de señalamiento para vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento, se ha celebrado la vista prevenida el día 11 de los corrientes, con asistencia a intervención del Letrado recurrente don Luis Lorenzo Mayor que renunció al primer motivo, manteniendo el segundo motivo del recurso, y del Ministerio Fiscal que impugnó el mismo.
Fundamentos de Derecho
En cuanto al motivo segundo del presente recurso, único subsistente en este trámite, que debe ser acogido en toda su integridad dada la indudable razón con que la tesis que propugna se defiende, pues si el procesado se presentó en el paso fronterizo de La Junquera provisto del hachís y cocaína que llevaba convenientemente oculta tras el asiento posterior de su vehículo con intención de pasar a Francia para allí venderlo y no pudo conseguir sacar la droga del territorio nacional por haber descubierto los funcionarios policiales las indicadas mercaderías en el registro que practicaron al efecto, decomisándolas a las resultas de esta causa, es inconcuso que el grado de perfección del hecho punible imputado al recurrente debe contrabandear dichos productos no puede ser otro que el de su frustración y no el de consumación por el que se le condena, ya que, como estableció la sentencia de esta Sala de 1 de diciembre de 1988, dictada en un caso igual al del recurso, practicó todos los actos que debieron producir como resultado el delito y sin embargo no lo produjeron por causas independientes de la voluntad del agente.
Por todo ello debe ser casada y anulada la sentencia recurrida en el extremo expuesto, en el que la sala sentenciadora ha incurrido en los errores de derecho que se le imputan.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar por el único motivo examinado al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación del procesado Evaristo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona en 23 de mayo de 1985 , en causa seguida al mismo, por delitos de contrabando y contra la salud pública, y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la expresada Audiencia, a los efectoslegales oportunos.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Cotta y Márquez de Prado.- José Luis Manzanares Samaniego.- Eduardo Moner Muñoz.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Fernando Cotta y Márquez de Prado, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el día de la fecha, de que como Secretario de la misma, certifico.- José Antonio Enrech.- Rubricado.
SEGUNDA SENTENCIA
En Madrid, a veintidós de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Figueras, con el núm. 39 de 1984, y seguida ante la Audiencia Provincial de Gerona, por delitos contra la salud pública y contrabando, contra Evaristo , nacido el 31 de octubre de 1949 en Huelva, hijo de Francisco y de Carmen, de profesión comerciante, vecino de Barcelona, de conducta no informada, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente hasta cien mil pesetas y en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella por la misma desde el 29 de mayo de 1984 hasta el 4 de julio del mismo año; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial de Gerona, con fecha 23 de mayo de 1985 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Fernando Cotta y Márquez de Prado.
Antecedentes de hecho
Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho de las sentencias de instancia y casación.
Fundamentos de Derecho
Se dan igualmente por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, pero añadiendo en el primero de los considerados de la misma que el grado de perfección del delito de contrabando que califica es el de frustracción y no el de consumación por el que sanciona.
Vistos los preceptos legales aplicables a este caso.
Que debemos confirmar la sentencia que dictó en esta causa la Audiencia Provincial de Gerona en fecha 23 de mayo de 1985 , excepto en el particular que hace referencia al grado de perfección y pena impuesta al delito de contrabando que califica, extremos en que se revoca, sustituyendo los mismos por los de haberse perpetrado en grado de frustración y en el de imponerse por él al procesado Evaristo la pena de cuatro meses de arresto mayor y multa de quinientas mil pesetas con arresto sustitutorio de dos meses en caso de no satisfacerla, manteniéndose en su totalidad el resto de los pronunciamientos del fallo impugnado no contradichos por las declaraciones precedentes.
ASI, por esta nuestra sentencia, irrevocablemente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el recurso núm. 2.138 de 1985.- Fernando Cotta y Márquez de Prado.- José Luis Manzanares Samaniego.- Eduardo Moner Muñoz.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Fernando Cotta y Márquez de Prado, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el día de la fecha, de que como Secretario de la misma certifico.- José Antonio Enrech.- Rubricado.
-
SAP A Coruña 154/2002, 18 de Octubre de 2002
...y recompensa, ya que ése es precisamente el vinculo entre los mencionados y el autor e incidiría en el bis in idem: Ss. TS 28 Dic. 1982, 22 May. 1989). Un error de planteamiento que se aprecia en las declaraciones de los denunciados es que les parecía más grave la acción cometida, quemarle ......