STS, 16 de Mayo de 1989
| Ponente | IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA |
| ECLI | ES:TS:1989:2999 |
| Número de Recurso | 14/1988 |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos
pende, interpuesto por el procesado Constantino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, que le condenó por delito de homicidio en grado de frustración, atentado y tenencia ílicita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Otones Puente.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Córdoba, instruyó sumario con el número 120 de 1986 contra Constantino y otro y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de
dicha capital, que con fecha 21 de noviembre de 1987 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Sobre las 10'40 horas del
día 3 de julio de 1986, los componentes de la dotación del coche policial " DIRECCION000 NUM000 ", integrada por el Cabo Carlos Antonio , el conductor Alonso y los Policías Nacionales Gonzalo y Sergio , hallábanse patrullando por el Polígono de Levante de este Capital, y, como quiera que obsevaron lapresencia de dos individuos que les infundieron sospechas, el Cabo y los dos Policías acercáronse a éstos, para que se identificasen, quedando el mencionado conductor en el furgón. Los dos individuos pretextaron que no llevaban consigo documentación alguna, pero que vivían muy cerca y en sus domicilios disponían de la documentación que les identificaba. El Cabo Carlos Antonio no estaba seguro de
quiénes eran uno y otro individuo, pero pensaba quién podía ser
alguno de ellos. Tratábse de Constantino y Baltasar , que no se habían reintegrado a los centros penitenciarios de Córdiba y Badajoz donde, respectivamente se
encontraban cumpliendo, cado uno de ellos, una condena por delito de
homicidio, tras haber finalizado los permisos de salidad que les
fueron concedidos, a uno y a otro, el día 19 de junio de 1986. Asi
las cosas, y como el Cabo Carlos Antonio no precisaba de quienes se
trataba, decidió acompañar a los dos sospechosos a sus respectivos
domicilios, situándose el Cabo junto al procesado Constantino y los otros dos Policías más próximos a Baltasar aunque colocándose algo más atrasado el Policia Nacional Sergio . Caminaron los cinco unos doscientos metros. Y al llegar a la esquina de la calle Historiador Jaén Morente, el procesado Constantino sacó, de una bolsa de plástico que
protaba, una escopeta marca Norica, número de serie NUM001 , con cañón y culata recortados y recámara, para cartuchos 12/70, calibre 12, que
ha sido intervenida, con la que encañonó al Cabo Carlos Antonio , a quien le manifestaba que si se movia lo mataba, aunque, al propio
tiempo, giraba sobre si, para apuntar a los otros dos guardias, tratando de inmovilizar a los tres componentes de la patrulla. En
esta situación, el procesado Baltasar -que no consta que días antes hubiese probado la referida escopeta, para comprobar su funcionamiento- sacó un cuchillo, que ha sido intervenido, marca
Muela, con inscripción "Molibdeno Vanadio Espña" de unos 12 centímetros de longitud y 26 milímetros de ancho, con el que asestó una puñalada al Policía Gonzalo , causándolo una herida corto-punzante en hemotórax izquierdo que el interesó la
cavidad ventricular izquierda, dañándole la arteria coronaria descendente anterior, que le produjo lamuerte, varios días después,
de shok hipovolémico. Casi al tiempo en que ocurria el apuñalamiento
el procesado Constantino , que hallábase a una distancia aproximada de un metro y cincuenta centímetros del Cabo Carlos Antonio ,
le sisparó la escopeta, con ánimo de darle muerte, aunque no llegó a
alcanzarle el disparo, porque, en aquel momento, el referido Cabo se movió del punto en que permanecía casi paralizado y esperando que de un instante a otro el referido procesado Constantino le
produjese la muerte con la escopeta. Inmediatamente después del
disparo, el Cabo, qeu creyó que había sido alcanzado, retrocedió unos
metros, coincidento con que el Policía Nacional Sergio , al ver
lo que acababa de suceder, se avalanzó sobre el repetido procesado
Constantino , con intención de quiltarle la escopeta, de la que desconocía si era de un solo cañón o de más, e, igualmente, Constantino forcejeaba para quitarle
el arma reglamentaria, no consiguiente ninguno de los dos su propósito al tiempo que, casi simultáneamente, Baltasar , acudiendo en auxilio del
otro procesado, propinó a dicho Policía, Sergio , con deseo de
ocasionarle la muerte, y con el cuchillo, antes descrito, varios
cortes en región torácica, que le produjeron heridas incisas, una de las cuales penetró en la cavidad pleural izquierda, de las que curó a
los noventa días, de asistencia i impedimento, qudándole tres cicatrices muy pequeñas en la parte superior del hemitórax izquierdo, estando demostrado que de no haber sido atendido con extremada celeridad en un Centro Hospitalario adecuado, hubiese muerto dada la zaona tan vital en que fue apuñalado. Por su parte, y a la vista de la actitud de ambos procesados, el Cabo Carlos Antonio , disparó su arma reglamentaria contra el procesado Constantino al que alcanzó en el tercio inferior de la pierna izquierda cuando éste trataba de arrebatar la pisto la al Policía herido Sergio , en cuyo momento del procesado Gonzalo se
dió a
la fuga, introduciendose en el bolque nº NUM002 de la CALLE000 , y a través de la azontea pasó al bloque colindante nº NUM003 de
la CALLE001 y se introdujo en el piso letra NUM004 ,NUM005 , donde a pesar de la oposición de su moradora Clara y de los requerimientos de ésta para que abandonara
la vivienda permaneció en ella durante una media hora
aproximadamente, hasta que fue detenido por la Policía tras ser reducido después de forcejear con los agentes, esgrimiento de
cuchillo que portaba. La escopeta que llevaba el procesado Constantino pertenecía a Fidel , que denunció su extravio el
8 de febrero de 1984 en el Cuartel de la Guardia Civil de la
Electomecánica, de esta capital, y que según aludido procesado la
encontró cargada y montada, entre las ramas de un arbusto junto al
Arroyo de Pedroche, dentro de la misma bolsa de prástico qen que la portaba. El Policía fallecido estaba casado con Amanda ,
quedando de dicho matrimonio tres hijos, de 10, 8 y 5 años de edad. El procesado Baltasar aparte de poseer numerosísimos antecedentes por delitos contra la propiedad, algunos de los cuales habrán de
estimarse cancelados, se halla condenado en sentencia de 21-4-80 por un delito de homicidio a 8 años y seis meses de prisión mayor. El procesado Constantino además de poseer otros
antecedentes, ya cancelados, se halla condenado en sentencia de 21-4-80 por un delito de homicidio a 14 años de reclusión mayor y en 4-11-83 por un delito de desacato"
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Baltasar y a Constantino como autores responsables, el primero, de los definidos delitos de homicidio, de homicido en grado de frustración, del delito continuado de atentado y del de allanamiento de morada, y el segundo de los también definidos delitos de homicidio en grado de frustración, del delito continuado de atentado y del delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia en ambos procesados y en todos los delitos de la circunstancia agravante de reincidencia, a las siguientes penas: a Baltasar por el delito de homicidio QUINCE AÑOS DE RECLUSION MENOR, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante
el tiempo de la condena, por el delito continuado de atentado la de TRES AÑOS DE PRISION MENOR con la también accesroia de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de lacondena, y la de cien mil pesetas de multa con arresto sustitutorio por tiempo de un mes caso de impago, y por el delito de allanamiento
de morada, la de tres meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y la de cuarente mil pesetas de multa con arresto sustitutorio de quince días caso de impago; y al procesado Constantino , se le condena, igualmente, a las siguientes
penas: la de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR por el delito de homicidio
frustrado, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por el delito continuado de atentado la de TRES AÑOS DE PRISION MENOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y la de cien mil pesetas de multa con arresto sustitutorio por tiempo de un mes caso de impago, y por el delito de tenencia ilícita de armas, TRES AÑOS DE PRISION
MENOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Asimismo, condenamos a los referidos procesados al pago de las costas
procesales correspondientes, y a que Baltasar indemnice
a Amanda , viuda del Policía Nacional Gonzalo , en cinco millones de pesetas y en tres millones de pesetas más, a razón de un millón por cada uno de los hijos, y a que también indemnice a Sergio en quinientas mil pesetas por las
lesiones y daños morales. Estas indemnizaciones devengarán el interés del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y debemos absolver y absolvemos a Baltasar del delito de tenencia
ilícita de armas de que se le acusa, declarándose de oficio sus
costas procesales.
Dedúzcase testimonio por lo que se refiere a la sustracción de la escopeta y remitir lo actuado al Juzgado Decano de Distrito. Se aprueba el auto de insolvencia que dictó el Instructor y consulta en el ramo de respnsabilidad civil correspondiente, siendo de abono para el cumplimiento de dichas penas, todo el tiempo que hanestado privados de libertad por esta causa ambos procesados.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de
casación por infracción de ley, por el procesado Constantino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación
y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el
recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Constantino se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO: Se funda en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se intenta demostrar que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de atentado tipificado en el artículo 232 número primero del Código Penal, delito de atentado continuado, y, por anto, definido, además dele artículo citado, en el 231 número 1 y 69 bis del repetido código. MOTIVO SEGUNDO: Se funda en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al resultar infringido por no aplicación del artículo 69 del Código Penal. Se intenta argumentar que admitida la anterior calificación del artículo 232 número 1 del Código Penal y la de homicidio frustrado admitido en la sentencia del artículo 407 del Código Penal era de aplicación el artículo 68 del citado cuerpo legal. MOTIVO TERCERO: Invocamos este motivo con carácter subsidiario al anterior y fundados también en el artículo 849 número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la mísma el día ocho de mayo de 1.989, y en el acto de la mísma el Ministeriop Fiscal se instruyó del recurso y le impugnó.
El primer motico del recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Constantino , lo es por infracción de Ley al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación de lo dispuesto en los artículos 232-1º en relación a los artículos 231-2º y 69 bis, todos del Código Penal. En primer lugar, y sobre la cuestión planteada, hay que afirmar que la actuación ilícita multiple del procesado recurrente, supone los siguientes tipos delictivos: a) Un delito de homicidio frustrado del artículo 407, en relación a los artículos 3-2º y 51, todos del Código Penal; por la acción voluntaria y finalista de matar, en la que aparece com víctima el Cabo de la POlicía Nacional Carlos Antonio . b) Un delito continuado del artículo 69 bis de atentado previsto y penado en los artículos 232-1º y 232- 2º todos del Código Penal, en relación al artículo 7-2º de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de 13-3-86; ya que la antedicha acción homicida, supone también un delito de atentado, asi como la derivada del forcejeo con el Policía Nacional Sergio ; puesto que entre ambos hechos se da unidad natural de acción; se corrobora lo anterior por la circunstancia de que en el presente caso se dan dos comportamientos de similar significación jurídico penal, que se encuentran unidos por una estrecha conexión temporal y espacial, de tal forma que a los ojos de un observador aparecen como un objeto único de valoración jurídica, costituyendo todo ello base suficiente para la aplicación del mencionado artículo 69 bis del Código Penal. Lo cual sirve para estimar el primer motivo de casación alegado.
El segundo motivo es también por infracción de Ley estando fundado en el artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por no aplicación del artículo 68 del Código Penal; este motivo debe ser desestimado de inmediato, puesto que el artículo 407 del Código Penal no puede absorber en su contenido el injusto del artículo 231 de dicho cuerpo legal, requisito indispensable para la entrada en juego del concurso de leyes que pretende el recurrente. Se dice lo anterior por la diferenciación del bien jurídico afectado en cada uno de los delitos; que es la vida humana en el de homicidio y el principio de autoridad en el de desacato.
El tercer y último motivo lo es también por infracción de Ley al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la no aplicación del artículo 71 del Código Penal. Este motivo hay que estimarlo, pero ampliando mucho más su pretensión, pues la existencia de un concurso ideal propio regulado en el artículo 71 del Código Penal, se ha de estender a la acción contra el Cabo de la Policía Nacional Carlos Antonio , sino también al forcejeo con el Policía Nacional Sergio ; constituyendo unconcurso ideal entre un delito de homicidio y un delito continuado de atentado; corroborándose esta teoría con lo dispuesto en la Sentencia de esta Sala de 30-4-87, que dice, que no es sustancial al delito de atentado que el sujeto pasivo, pierda la vida, bastando con cualquiera de las dinámicas omisivas y la concurrencia de los demás requisitos, objetivos y subjetivos, hasta el punto de que, caso de causarse homicidio, surge la hipótesis o modalidad pluriofensiva a que se refiere el artículo 71 del Código Penal.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARA Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, estimando los motivos primero y tercero del recurso interpuesto por el procesado Constantino , y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 21 de Noviuembre de 1.987 en causa seguida contra el mísmo por los delitos de homicido en grado de frustración, atentado y tenencia ilícita de armas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de mil novecientos ochenta y nueve. En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Córdoba, y fallada posteriormente por Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de homicidio, contra los procesados, Baltasar , natural y vecino de Córdoba, hijo de Rafael y María, de 27 años de edad, soltero, orfebre, con instrucción y con antecedentes penales; y contra Constantino , natural y vecino de Córdoba, hijo de José y María, de 26 años de edad, de estado soltero, sin profesión, con instrucción, con antecedentes penales, ambos declarados insolventes y en prisión provisional los dos desde el 3 de julio de 1986 en cuya situación continuan; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excelentísimos Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excelentísimo Sr. d. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se aceptan los antecedentes fácticos, incluso los probados de la sentencia recurrida.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo el tercero y cuarto, en cuanto se opongan a los de la presente resolución.
Los hechos objeto del presente recurso, son, entre otros, constitutivos de un delito continuado de atentado previsto y penado en los artículos 232-1º y 231-2º del Código Penal en relación al artículo 7-2º de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; y de un delito de homicido frustrado del artículo 407, 3-2º y 51, también todos ellos del Código Penal, con aplicación a los mísmos y desde un punto de vista punitivo lo dispuesto en el artículo 71 del Código Penal.
Vistos los preceptos penales citados y los de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
III.
QUE DEBEMOS condenar y condenamos a Constantino como autor responsable criminalmente de un delito continuado de atentado y otro de homicidio frustrado, ya definidos y tipificados, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 71 del Código Penal, y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de doce años de prisión mayor con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mísmo tiempo, así como a la pena de 100.000 pesetas de multa sin arresto sustitutorio. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosPUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Pontevedra, 9 de Noviembre de 1998
...las que acotasen los términos del debate pues ésta rigidez haría inútil la actividad de prueba en el acto del juicio, ( sts. 7-6-85, 16-5-89, 7-9-84 y 14-2-94 Conforme al articulo 116 del Código Penal , todo persona responsable de un delito lo es también responsable civilmente y por ella el......