STS 584/1989, 25 de Febrero de 1989

Por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Bilbao se instruyó sumario con el núm. 28 de 1985 y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de dicha capital, que dictó Sentencia, con fecha 12 de julio de 1986, que contiene los siguientes hechos probados: 1.° El procesado en el presente sumario don Romeo , nacido en Ondarroa, Vizcaya, el 16 de julio de 1959, de veinticinco años de edad, sin profesión conocida, de pésima conducta informada, sin antecedentes penales, quien a consecuencia del incumplimiento reiterado de medidas de seguridad que le fue impuesta en virtud de Sentencia de fecha 11 de octubre de 1984 en el Expediente de Peligrosidad que con el núm. 35/84 se le siguió ante el Juzgado de Peligrosidad y Rehabilitación Social de Burgos con sede en Bilbao, consistente en la prohibición de residir en el territorio de la provincia de Vizcaya por tiempo de un año, fue detenido e ingresado en la Prisión Provincial de Basauri con fecha 13 de abril de 1985 en virtud del auto de busca y captura e ingreso enprisión dictado por el citado Juzgado de Peligrosidad y Rehabilitación Social de fecha 12 de abril de 1985, donde, tras cumplir los trámites reglamentarios oportunos, fue destinado a la celda núm. 8 del a la derecha de la planta alta de la misma, a la que igualmente fue destinado don Juan Enrique , nacido en Casa-quintas, Asturias, de veintiocho años de edad (sic), casado, con 10 hijos de 21, 19, 17, 15, 13, 11, 8, 6, 2 y 1 año, quien se encontraba ingresado en dicho Centro Penitenciario a disposición del Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Bilbao en las diligencias previas núm. 1.301/85 y de la Audiencia Provincial de Oviedo en el sumario 55/82, estando por ello bajo la custodia de la Administración Penitenciaria. A las 22,00 horas del día 7 de mayo de 1985, tras haberse efectuado el recuento reglamentario por el funcionario de servicio don Jose Ramón en el que tanto el procesado como don Juan Enrique se colocaron en pie frente a la mirilla de la celda, don Juan Enrique se acostó sobre la cama que tenía asignada mientras el procesado permanecía leyendo una publicación tipo cómic, de la editorial «Zinco, S. A.», titulada Odeón y que contenía dos relatos de carácter erótico subtitulados: «La cabeza cortada» y «El falso zorro», hasta que sobre las 22,00 horas aproximadamente, a causa de que su compañero de celda le molestaba con sus ronquidos para leer, era de raza gitana y hacía gestos raros, provisto de una tabla que había cogido en ese mismo día de la taquilla de otra de las celdas de la prisión, aprovechando que el citado don Juan Enrique se encontraba dormido, le propinó múltiples golpes en la cabeza que afectaron a la zona temporal izquierda donde le causó una herida anfractuosa de unos 10 cm de altura por una anchura de 12 cm con pérdida de partes blandas, la casi totalidad del pabellón auricular izquierdo, pérdida de partes óseas y la sustancia encefálica, herida inciso contusa en la parte posterior de la lesión antes citada, así como hematoma orbitario intenso en ojo izquierdo, ocasionándole la muerte instantáneamente. 2° El procesado padece una psicopatía con reacciones explosivas y violentas que limitan notablemente sus facultades intelectivas y volitivas.

En la referida Sentencia se estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito de asesinato del art. 406, circunstancia 1.ª, del Código Penal , del que era responsable criminalmente en concepto de autor el acusado don Romeo , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de enajenación mental, pero sólo como circunstancia eximente incompleta del núm. 1 del art. 9.° en relación con el núm. 1 del art. 8.° ambos del Código Penal , y contiene el siguiente fallo: «Que debemos condenar y condenamos a don Romeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito de asesinato con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de enajenación mental a la pena de dieciocho años de reclusión menor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, así como que abone a doña Luz , viuda de don Juan Enrique , por sí y en representación de los 10 hijos habidos de su matrimonio, en la suma de 10.000.000 de pesetas, cantidad que devengará el interés establecido en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como indemnización de perjuicios, declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado instructor. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa».

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon contra la misma por el Sr. Abogado del Estado y por el procesado, recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el primero, y por infracción de Ley por el segundo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose en consecuencia a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por la Audiencia de instancia, las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, así como la causa.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, se formalizaron los recursos; basándose el recurso del Sr. Abogado del Estado en los siguientes motivos: 1.° Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque la Sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados en relación con la responsabilidad del Estado. La Sentencia condena al Estado como responsable civil subsidiario por aplicación de lo dispuesto en el art. 21 del Código Penal . Dicho artículo exige para esta responsabilidad no sólo que el delito se cometa en el establecimiento del responsable, sino que este incumpla las normas y reglamentos de policía aplicables y que haya un nexo causal directo entre dicho incumplimiento y el delito. 2.° Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción por aplicación indebida del art. 21, párrafo primero, del Código Penal . Los requisitos que exige el art. 21 del Código Penal para definir la responsabilidad civil subsidiaria en él establecida son los siguientes: Titularidad de establecimiento. Infracción de las normas de policía generales o especiales aplicables. Causalidad entre esta infracción y el hecho punible que da lugar a la responsabilidad civil. Si bien está claro que concurre el primero de los requisitos, de ningún modo concurren los otros dos. Es decir, según los hechos que se declaran probados en la Sentencia, ni se da el requisito de infracción de las normas de policía aplicables, ni la relación de causalidad entre dicha infracción y el delito. En ningún lugar de la Sentencia se demuestra en qué consiste la infracción legal cometida. Hay múltiples referencias en el 5.° de los considerandos a la Ley Orgánica 1/1979 de la Administración Penitenciaria . Y se recuerdan los deberes del Estado de velar por la vida,integridad y salud de los penados, las condiciones de alojamiento y del personal para garantizar su custodia. Pero no parece que de estos deberes genéricamente establecidos pueda deducirse que el Estado sea responsable de todos los hechos delictivos cometidos en el interior de las cárceles, que sería la conclusión a que habría que llegar si se aceptara la tesis de la Sentencia.

El recurso interpuesto por la representación del procesado don Romeo se basa en los siguientes motivos: 1.° Por infracción de Ley conforme autoriza el art. 847 en relación con el 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por infracción del art. 406.1 del Código Penal en relación con el art. 10.1 del mismo cuerpo legal . La Sentencia objeto de recurso considera al señor Romeo autor responsable de un delito de asesinato, por la concurrencia de la agravante primera del art. 10 del Código Penal , de alevosía. La Defensa del procesado en el acto del juicio oral estimó no concurría la agravante referenciada, razón por la cual se estimó que el delito cometido era un delito de homicidio del art. 407 del Código Penal . Sucintamente hemos de manifestar que dos son las actuales tendencias definitorias de la alevosía: la objetiva, que considera existe la agravante de alevosía, por el mero hecho de concurrir alguna de las circunstancias de que habla la constante jurisprudencia y la definición que de la misma hace el art. 10.1, y la teoría subjetiva, no abandonada en su totalidad por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que estima todavía es precisa la existencia de un plus sobre la objetivación, consistente en que el delincuente, de alguna manera aprovecha dichas circunstancias para la comisión del delito. 2.° Al amparo de lo establecido en el art. 847 en relación con el 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de lo establecido en el art. 61.5 del Código Penal , en relación con la causa primera del art. 9.° del mismo cuerpo legal, y con el 8.1.° del Código anteriormente referenciado. La existencia de la atenuante contemplada no solamente debería estimarse como una atenuante simple, sino como una muy cualificada. De acuerdo con los documentos obrantes en las actuaciones, y concretamente en el informe pericial últimamente emitido por los Drs., don Jose Ignacio y Dres. Darío las facultades volitivas del delincuente, en el instante en que se cometió el delito, se encontraban notablemente disminuidas, según apreciación incluso de dichos Forenses, a preguntas formuladas por la Defensa y las acusaciones y recogidas en el acta del juicio oral.

El Ministerio Fiscal se instruyó de ambos recursos, así como el Sr. Abogado del Estado y la representación del procesado don Romeo se instruyeron recíprocamente de los recursos interpuestos por los mismos; la Sala admitió dichos recursos, quedando conclusos y pendientes de señalamiento para vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento, ha tenido lugar la vista prevenida el día 14 de los corrientes, con asistencia e intervención del Letrado don Ángel Gaminde Montoya, defensor del procesado, y del Sr. Abogado del Estado, que mantuvieron sus respectivos recursos, y del Ministerio Fiscal, que impugnó los mismos.

Fundamentos de Derecho

Los hechos declarados probados en la resolución impugnada aparecen narrados con toda precisión y claridad sin que se observe la más mínima omisión en ellos que venga a enturbiarlos, haciéndolos incomprensibles, dubitativos o ambiguos, antes al contrario se recogen en ellos los elementos esenciales o datos precisos para la subsunción jurídica a realizar en los fundamentos del fallo, como los que hacen referencia a la pésima conducta del procesado, a las vicisitudes de su vida carcelaria, a su ingreso en la Prisión de Basauri el 13 de abril de 1985, a su destino dentro de ella a la celda núm. 8 del a la derecha de la planta alta de la misma en la que quedó internado, a su coincidencia compartiéndola con el preso don Juan Enrique , a la forma violenta en que dio muerte a éste sobre las 10,00 de la noche del día 7 de mayo del año indicado, a las condiciones psíquicas permanentes que le afectaban y a su alta peligrosidad expresamente consignada en el fundamento jurídico tercero, lo cual es bastante para tener por cumplida la exigencia procesal de la regla 2.ª del art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, consiguientemente, para declarar que la Sala sentenciadora no incurrió en el vicio ritual que prohibe el inciso primero del núm. 1 del art. 851 de la propia ordenación adjetiva, denunciado en el primero de los motivos del recurso interpuesto por la representación del Estado, que, por ello, debe desestimarse desde luego.

Y en cuanto al segundo motivo de dicho recurso, que debe correr la misma suerte desestimatoria que el anterior, pues si al Estado, y en su nombre a los funcionarios de prisiones, le viene impuesta por la Ley General Penitenciaria la obligación de velar por la vida, integridad y salud de los internos (art. 3.4 de dicha Ley), alojar en celdas individuales a los reclusos o, en todo caso, en dependencias colectivas, pero siempre previa la adecuada selección (art. 19.1), destinar a departamentos especiales a preventivos calificados de extrema peligrosidad (arts. 10.1 y 2), y tener separados a los que presenten deficiencias mentales (art. 16 d), y a la Administración penitenciaria en concreto a dotar a sus establecimientos de los medios materiales y personales necesarios para asegurar el mantenimiento, desarrollo y cumplimiento de sus fines (arts. 14 y 80), entre los que se cuentan los anteriormente referidos,notoria resulta en este caso la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por la vía del art. 21 del Código Penal , al haberse dado lugar, por falta de acatamiento a los preceptos mencionados por parte de los funcionarios de la Prisión de Basauri, a que uno de los internados, que por sus características de alta peligrosidad y perturbación mental debería haber estado aislado de los otros, diese muerte a su compañero de celda por el fútil motivo de que le molestaba al roncar, no dejándole leer, lo que no hubiera ocurrido en verdad si se hubiesen observado los reglamentos establecidos para el buen gobierno de las cárceles y se hubiesen cumplido escrupulosamente las especiales medidas que en este supuesto se requerían, por lo que el motivo de examen debe rechazarse de plano.

Respecto al primero de los motivos del recurso del procesado, que su falta de razón es de todo punto notoria y evidente, pues la circunstancia de alevosía, bien se estime como agravante genérica de la responsabilidad criminal o como cualificativa del asesinato, es apreciable siempre que en la ejecución del delito emplee el culpable medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurarle sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pueda hacer el ofendido, y apareciendo de los hechos que la Sentencia reclamada declara probados que el interfecto estaba acostado y dormido cuando el agresor descargó sobre su cabeza con una tabla los múltiples golpes que determinaron su muerte instantánea sin que pudiera por ello advertir que iba a ser objeto de tal agresión ni apercibirse a la defensa, ni siquiera levantarse del sitio en que estaba, resulta claro que el acometimiento en tales términos realizado reúne las condiciones requeridas por el núm. 1 del Código Penal para la existencia y legal apreciación de la mencionada circunstancia de alevosía que la Sala sentenciadora estimó como cualificativa del delito de asesinato perpetrado en la persona de don Juan Enrique , sin que obste a ello el que se apreciase en favor del recurrente la eximente incompleta de enajenación o trastorno mental transitorio, pues, según los términos claros y precisos en que se hallan concebidos los arts. 9.° y 10, en sus respectivos núm. 1, del Código Penal , no puede entenderse que exista incompatibilidad ni antagonismo entre ambas circunstancias, o sea entre la perturbación mental no plena y la alevosía, porque, como en este caso ocurre, el significado y alcance de aquélla no excluye el acto consciente de que el culpable aprovechó libremente la ocasión propicia para realizar su propósito criminal empleando medios que tendieron directa y especialmente a asegurar la ejecución de la infracción sin riesgo para su persona de la defensa que pudiera haber hecho su víctima.

Y por lo que hace relación al segundo motivo de este último recurso, que su inconsistencia jurídica no puede en buenos principios legales ponerse en duda, ya que el Código Penal, en sus arts. 8.1,

9.1 y 9.10, gradúa hasta tres supuestos de enajenación o trastorno mental transitorio a efectos de la imputabilidad del sujeto, como son, la eximente completa si en el momento de cometer el delito tiene el culpable totalmente abolidas sus facultades de obrar y de querer, la eximente incompleta cuando la anulación no es total sino notablemente limitada o disminuida, y la atenuante simple cuando la perturbación existe, pero es leve, y la merma, tenue y de poca incidencia en el libre discernimiento y voluntad, los cuales supuestos, como vasos comunicantes que son, al verter los unos sobre los otros impiden ciertamente la estimación de las dos últimas circunstancias referidas como muy cualificadas, ya que, si la perturbación es superior en intensidad a la merma leve integrante de la causa de atenuación simple, esta, más que como muy cualificada, se convierte en semieximente, y lo mismo ocurre con esta última que, si llega en su intensidad a la falta de inteligencia de los actos que se realizan, se torna en la circunstancia de exención completa de la responsabilidad, de donde se sigue, y por lo que al caso de autos se refiere, que la Sentencia recurrida debe mantenerse en toda su integridad, no sólo ya porque la tesis planteada en este recurso no es atendible por las razones expuestas, sino y sobre todo porque, habiéndose estimado por los juzgadores de instancia la circunstancia 1.ª del art. 9.° del Código Penal con el valor que tiene de atenuante privilegiada, no es a la regla 5.ª del art. 61 de dicho cuerpo legal a la que hay que acudir para individualizar la pena correspondiente a la conducta enjuiciada, sino al art. 66, que previene, como es bien sabido, las normas de rebaja de la pena en uno o dos grados en los casos de apreciación de una circunstancia como la expresada.

Por todo lo expuesto es de rigor confirmar el fallo recurrido en todos sus pronunciamientos.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a ninguno de los dos recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el Sr. Abogado del Estado y por infracción de Ley por el procesado don Romeo contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao en 12 de julio de 1986 , en causa seguida a dicho procesado por delito de asesinato. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos, y en la cantidad de 750 pesetas a don Romeo , importe del depósito dejado de constituir, si mejorase de fortuna. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Fernando Cotta y Márquez de Prado.- Francisco Soto Nieto.-Marino Barbero Santos.-Luis Vivas Marzal.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Fernando Cotta y Márquez de Prado, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, de lo que como Secretario de la misma certifico.-José Antonio Enrech.-Rubricado.

Voto particular

Que formula el Magistrado don Marino Barbero Santos a la Sentencia pronunciada con esta fecha, resolviendo el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el Sr. Abogado del Estado y por la representación del procesado don Romeo contra la dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, el 12 de julio de 1986 , en causa núm. 28 del año 1985, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de la misma villa, por delito de asesinato.

Único: Se aceptan los de la Sentencia de instancia.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia resolviendo tanto el recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, como el motivo segundo del recurso del recurrente don Romeo . Se disiente de los que responden al motivo primero de éste en los siguientes términos: Único.-El motivo se interpone por infracción de Ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y estima infringido por aplicación indebida el art. 406.1, en relación con el art. 10.1, ambos del Código Penal , por estimar que no concurre la circunstancia de alevosía.

El legislador no ha delimitado de forma precisa los contornos de la alevosía. Es clara la exigencia de un componente objetivo: aseguramiento del resultado -letal, en este caso- sin riesgo procedente de la defensa que pudiera hacer la víctima. Pero no lo es menos el requerimiento de un requisito subjetivo: que los medios que elija el culpable sean tendentes a asegurar la ejecución del hecho y la persona del autor. Puesto que la concurrencia de esta circunstancia en el homicidio lo convierte en asesinato, figura para la que el legislador reserva la máxima pena que el Código Penal prevé (reclusión mayor, en su grado máximo), el intérprete ha de ser particularmente cauto (aún más que antes de la reforma de 1983) en no extender su ámbito de aplicación más allá de los términos en que su aplicación sea por entero indubitable. Y no lo es, no ya sólo para autorizada doctrina científica, tampoco para esta Sala en múltiples Sentencias (18 de diciembre de 1986, 2 de junio y 24 de octubre de 1987) cuando la idea de matar surge de improviso, y el culpable la lleva a cabo estando la víctima indefensa: a la que tenía que matar dormida, puesto que dormida estaba cuando surgió en él la idea letal. Y es evidente que no puede exigirse que la despierte con el fin de que la figura cualificada no le perjudique. En el caso de autos no existe en absoluto el elemento tendencial que el legislador exige. No es, por tanto, de apreciar la alevosía. Sí, abuso de superioridad, de contornos más amplios, y para cuya existencia basta, desde el plano subjetivo, con la conciencia de aprovecharse de una situación de ventaja o dominio. Como aquí ocurre.

Su naturaleza es homogénea con la alevosía y produce efectos menos graves, por lo que es dable apreciarla (Sentencias de 18 de diciembre de 1986 y 21 de mayo de 1987). El motivo se estima, pues, parcialmente, con los efectos que se concretarán en la segunda Sentencia que a continuación se dictará.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por infracción de Ley, interpuesto por el recurrente don Romeo contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao, de 12 de julio de 1986 , en la causa que se le siguiera por delito de asesinato, por la estimación parcial del primer motivo. Y, en su virtud, casamos y anulamos dicha Sentencia, declarando de oficio las costas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos oportunos.

SEGUNDA SENTENCIAEn la villa de Madrid, a veinticuatro de febrero de mil novecientos ochenta y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Bilbao con el núm. 28/85 y seguida ante la Audiencia Provincial de Bilbao por delito de asesinato contra el procesado don Romeo , y en cuya causa se dictó Sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha 12 de julio de 1986, que ha sido confirmada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. al final relacionados, bajo la Ponencia del Magistrado Excmo. Sr. don Fernando Cotta y Márquez de Prado.

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan los de la Sentencia de instancia.

Fundamentos de Derecho

Que debemos condenar y condenamos a don Romeo , como autor de un delito de homicidio ya definido, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de enfermedad mental y agravante de abuso de superioridad, a la pena de diez años de prisión menor y, en todo lo demás, se mantienen y dejan subsistentes los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia, que se dan por reproducidos e incorporados al presente.

Incorpórese este voto particular al libro de Sentencias, notifíquese a las partes junto con la Sentencia acordada por mayoría, y publíquese en la COLECCIÓN LEGISLATIVA.

En la misma fecha de la resolución de la Sala, firmo el presente voto particular.