STS 958/1989, 28 de Marzo de 1989

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados don Manuel y don Tomás como autores responsables de un delito de tráfico, en cantidad de notoria importancia, de drogas que no causan grave daño a la salud, concurriendo en el señor Tomás la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor para el señor Manuel y cuatro años de prisión menor para el señor Tomás , a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago por mitades e iguales partes de las costas procesales. Destruyéndose las muestras de hachís retenidas para análisis. Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil. Y para el cumplimiento de la pena que se impone les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por los procesados don Manuel y don Tomás , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de don Manuel formalizó su recurso al amparo del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando los siguientes motivos: 1º Infracción por no aplicación del párrafo segundo del art. 3º del Código Penal , en relación con el art. 52 del mismo Código, ya que el recurrente, según la Sentencia, trataba de llevar la droga a Holanda, y no lo hizo por causa distinta a su voluntario desistimiento, como fue la intervención de la Policía, y, según el art. 52 ya mencionado, a los autores de tentativa de delito se les debería imponer la pena inferior en uno o dos grados según el arbitrio del Tribunal a la señalada para el delito consumado. 2° Infracción por violación del art. 344, párrafos primero y segundo, del Código Penal , puesto que la Sentencia apreciaba como delito base el tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia (párrafo segundo del art. 344), de las que no causan grave daño a la salud (párrafo primero del mismo artículo), agravando el delito la Sala de instancia, elevando la pena hasta prisión menor y no a la pena de arresto mayor a la que debió condenar la Sentencia.

La representación del también recurrente don Tomás formalizó su recurso al amparo de los núms. 2º y 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando los siguientes motivos: 1º Error de hecho en la apreciación de las pruebas que resultaba de prueba documental, habiéndose infringido el principio constitucional de presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la Constitución Española , ya que no existía a lo largo del procedimiento ninguna prueba que demostrase la culpabilidad del recurrente. 2º Infracción por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal , ya que de los hechos probados no aparecía en absoluto que el recurrente hubiese realizado ningún acto de los descritos en el art. 344, es decir, ningún tipo de cultivo, fabricación o tráfico de drogas, ni tampoco las había poseído ni tenido a su disposición.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió quedando losautos conclusos pendientes de señalamiento de día para la vista cuando en turno correspondiera.

Hecho el señalamiento, ha tenido lugar la vista prevenida en 14 de marzo pasado, con asistencia del Letrado don Ramón Valle Díaz, en representación de don Tomás y don Marcos Barbado Olmos representando a don Manuel , que mantuvieron sus respectivos recursos, y del Ministerio Fiscal, que los impugnó.

Fundamentos de Derecho

La representación del procesado don Manuel ha articulado en dos motivos distintos el recurso interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona, de fecha 17 de mayo de 1986 , que le condenó por un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, ambos por infracción de Ley y por la vía del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el primero de los motivos se denuncia infracción legal por no aplicación del párrafo segundo del art. 3º del Código Penal, en relación con el art. 52 del mismo Código . Razona a tal fin la parte recurrente que "la Ley trata de evitar que la salud pública sea dañada por el consumo de drogas prohibidas" y que "es evidente que la droga no produce daño si no se consume"; luego "si no se consumió, el bien jurídico protegido no fue lesionado". "Se trataba de llevar el cargamento a Holanda", "y el cargamento no cruzó la frontera". En consecuencia, "no se trata de un delito consumado, sino de un delito en grado de tentativa".

El relato histórico de la Sentencia -intangible, dado el cauce procesal del motivo que analizamos (vid art. 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )- pone de relieve claramente que el hoy recurrente, con el propósito de transportar droga a Holanda, llevó su camión a Barcelona, donde se puso en contacto con el individuo no identificado que le suministró tres bolsas de deporte y varias cajas, cargadas de paquetes y pastillas de hachís, con un peso total de 296 kilogramos, que posteriormente el hoy recurrente colocó adecuadamente en un hueco situado bajo el suelo del remolque. Hecho lo cual, don Manuel realizó diversos portes los días posteriores, al tiempo que buscaba portes con destino a Holanda, hasta que consiguió uno de baterías Tudor, con destino a Roterdam, que hubo de cargar en Azuqueca de Henares el día 26 de septiembre de 1985, dirigiéndose seguidamente a la citada capital holandesa, haciendo escala en Pamplona, donde se puso en contacto con el otro procesado y donde fue sorprendido por la Policía que le intervino la droga que portaba.

La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que el delito de tráfico de drogas es de peligro abstracto y de resultado cortado o consumación anticipada, que no admite, por tanto, formas imperfectas de ejecución, pues basta con la posesión de la droga con propósito de transmitirla a terceros para que el delito quede consumado (vid. Sentencias de 21 de marzo de 1984, 11 de julio de 1986 y de 6 de abril y 23 de junio de 1988, entre otras muchas).

Es evidente que el recurrente fue sorprendido poseyendo droga "con el propósito de transmitirla a terceros". Tal conducta implica la consumación del tipo penal. No cabe hablar de formas imperfectas de ejecución. El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo, por el mismo cauce procesal que el anterior, se denuncia infracción legal "por violación del art. 344, párrafos primero y segundo, del Código Penal ".

En apoyo de su recurso alude confusamente la parte recurrente a los conceptos de "cantidad de notoria importancia" y de "sustancias que causan grave daño a la salud".

La jurisprudencia de esta Sala no deja lugar a dudas sobre la cuestión debatida en este motivo. Tiene declarado que el hachís es una de las drogas que no causan grave daño a la salud y que los 1.000 gramos constituye el límite a partir del cual se estima de notoria importancia su posesión, a los efectos agravatorios del párrafo segundo del art. 344 del Código Penal (vid., por todas, las Sentencias de 28 de diciembre de 1987 y de 5 de febrero y 9 de julio de 1988).

Por lo dicho, es visto que el motivo carece manifiestamente de todo fundamento serio y que, por ende, debe ser desestimado igualmente.

La representación del también procesado don Tomás , por su parte, ha formalizado en dos motivos su recurso de casación.

En el primero de los motivos, deducido por la vía del núm. 2° del art. 849 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal , se denuncia como infringido el art. 24, núm. 2, de la Constitución , que consagra el principio de presunción de inocencia. Con tal fin, tras analizar las circunstancias de la detención del recurrente, el momento en que presta declaración, la diligencia de careo con el otro procesado (folio 36), la diligencia de registro llevada a cabo en el local comercial del recurrente (folio 9), cuya acta impugna expresamente por haberse practicado "sin requisito legal", termina afirmando que "las manifestaciones que haya podido hacer el señor Manuel (también procesado en esta causa) por las circunstancias que sean, entre ellas puede estar la de querer ocultar al verdadero autor de los hechos, no pueden servir de base para formar la convicción probatoria".

Pese a que la parte recurrente no aludió expresamente a la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al preparar su recurso (vid art. 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y a que la vía casacional adecuada no es otra que la del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta Sala considera procedente analizar el posible fundamento de este motivo, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva (vid art. 24.2 de la Constitución ).

La jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como la de esta Sala, han declarado reiteradamente que la inicial presunción de inocencia, de naturaleza iuris tantum, puede ser desvirtuada cuando en la causa aparezca un mínimo de actividad probatoria de cargo, de suficiente entidad, regularmente obtenida, que puede ser tanto directa como indirecta, siempre que en este último caso se parta de unos indicios plenamente probados y de ellos se llegue a la convicción de culpabilidad mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano (vid ad exemplum, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 y la de esta Sala de 4 de febrero de 1987). En este orden de cosas la jurisprudencia de esta Sala ha declarado también que el testimonio del coimputado posee el carácter de actividad probatoria de cargo, cuando no exista motivo alguno que permita deducir que prestó su declaración guiado por odio personal, obediencia a tercera persona, soborno policial o ánimo exculpatorio (vid. Sentencias de 11 de julio y 9 de octubre de 1987, entre otras). Y que las posibles retracciones de declaraciones prestadas con las debidas garantías legales constituyen un tema propio de la valoración de la prueba, pero no un juicio sobre la suficiencia de la misma (vid. Sentencias de 23 de mayo de 1987 y de 5 de mayo de 1988, entre otras).

En el presente caso, es preciso reconocer que el Tribunal de instancia, en el segundo de los fundamentos de derecho de la Sentencia, da cumplidas razones sobre el discurso seguido hasta formar su convicción acerca de la culpabilidad del hoy recurrente. Reconoce, en primer término, que don Tomás ha negado, en todo momento, cualquier tipo de relación con el delito enjuiciado. Mas destaca igualmente que el otro procesado -el señor Manuel - le implicó claramente en los hechos enjuiciados "en sus primeras declaraciones ante la Policía y el Juez instructor" (ver folios 10 y 21). Es importante destacar ahora: a) Que las declaraciones prestadas por don Manuel ante la Policía lo fueron en presencia de Letrado, 058 siendo amplias y detalladas, conteniendo además extremos añadidos por propia iniciativa del declarante, tales como que se encontraba con problemas para pagar el camión -por lo que se decidió a hacer el viaje en cuestión- y que el motivo de acudir a don Tomás es porque le parecía extraño el ritmo de vida que llevaba, ya que tenía buenos vehículos y había montado una boutique, y pensaba que él le podía dar un medio de ganar dinero; b) -que ante el Juez de instrucción, igualmente en presencia del mismo Letrado, no se limitó a ratificar genéricamente las declaraciones hechas ante la Policía, sino que reiteró que fue el señor Tomás el que le mandó a Barcelona, que entregó al mismo una bolsa deportiva vacía, de las que le entregó un marroquí en Barcelona con la droga, que en todo momento sabía que se trataba de hachís y que, en su presencia, nadie manipuló la mercancía ni tampoco el camión desde el momento de su carga hasta el de su detención. Dice luego la Sentencia que, pese a la retractación hecha por el procesado señor Manuel , en la diligencia de careo, el Tribunal ha llegado al razonable convencimiento de la coparticipación del señor Tomás en el ilegal tráfico de drogas descubierto, estimando veraz la primera de las declaraciones del procesado don ' Manuel que le implica en él, "no ya solo por la verosimilitud que le confiere la asistencia de Letrado en su prestación, su ratificación y reiteración en presencia del Juez instructor, la aparente inexistencia de motivos personales para inculpar infundadamente a quien era amigo suyo, la, firmeza con que le implicó en la ilícita operación descrita y la muy insatisfactoria justificación ofrecida a la retractación operada en la diligencia de careo". Destaca igualmente el Tribunal a quo que son las primeras declaraciones las que explican "de manera satisfactoria y convincente el singular encuentro de los procesados en una gasolinera sita a 4 kilómetros de Pamplona, previa cita por el servicio de buscapersonas", siendo precisamente el seguimiento de los " pasos del señor Tomás el que llevó a la Policía liasta el camión. Alude además el Tribunal sentenciador al hecho de que en el establecimiento comercial del señor Tomás fueran halladas "direcciones y teléfonos de Holanda entre los que firguran algunos relacionados por la Interpol con la venta de drogas blandas, sobre los que ninguna explicación se ha ofrecido por la * Defensa del acusado que desvirtúe la lógica deducción que de su posesión en el conjunto de las demás circunstancias cabe extraer".No es frecuente que los Tribunales cumplan con tanto celo el deber de fundamentar las resoluciones que dicten (vid art. 120.3 de la Constitución ). El procesado no puede alegar indefensión alguna por falta de conocimiento de las fundadas razones que han llevado al Tribunal a su juicio inculpatorio. Por lo demás, es evidente que, en el presente caso, no cabe hablar de la existencia de un vacío probatorio, que es lo propio de la infracción denunciada en este motivo. Existe actividad probatoria de cargo, regularmente obtenida y con suficiente entidad. La valoración de la misma es competencia propia del Tribunal de instancia no revisable en casación (vid arts. 117.3 de la Constitución y art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). El motivo, en definitiva, debe ser desestimado.

Resta por analizar el segundo de los motivos articulados por la representación del procesado don Tomás , deducido por el cauce del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se denuncia infracción legal, por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal , ya que, según la parte recurrente, el señor Tomás no ha realizado ninguna de las conductas típicas, descritas en el citado artículo, tales como cultivo, fabricación o tráfico de drogas, que tampoco ha poseído o tenido a su disposición.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado también, porque en el relato de hechos probados -intangible, dado el cauce procesal del motivo que analizamos (vid art. 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )- claramente se dice que fue precisamente el aquí recurrente el que convino con el otro procesado la realización del viaje a Holanda, con objeto de llevar a dicha Nación la droga previamente cargada en Barcelona, hasta el punto que puede considerarse al señor Tomás el principal organizador del transporte, al haber facilitado tanto la forma de contactar con el suministrador de la droga, en Barcelona, como presumiblemente (vid art. 1.253 del Código Civil los destinatarios de la misma en Holanda (habida cuenta de los teléfonos, direcciones, e implicación de alguno de sus titulares en el tráfico de drogas blandas - vid informe policial, folio 83-). Existe, pues, un pactum sceleris entre los dos procesados y, como pone de relieve la Sentencia de 26 de abril de 1928, dicho pacto establece, entre las personas que lo conciertan, un vínculo de solidaridad penal que les hace participes a todos ellos con igual grado de responsabilidad, y, en todo caso, la intervención del señor Tomás no puede menos de ser considerada como la de un cooperador necesario (vid arts. 12.1 y 14.3 del Código Penal ).

Finalmente, en relación con la argumentación de este motivo, es conveniente recordar lo declarado por esta Sala, en Sentencia de fecha 30 de septiembre de 1988, es decir, que "no es necesario, para que exista posesión, la tenencia material. La entrega de la cosa ofrece en nuestro Derecho expresiones plurales, muchas de ellas simbólicas. Todas tienen cabida en el Derecho penal a los efectos que aquí interesan. Otra solución contrariaría la literalidad y el espíritu de la norma y dejaría fuera del campo penal a los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, del télex o, en último término, de documentos u otros signos de clandestinidad y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan y trafican en os mercados".

En conclusión, procede dictar la resolución prevenida en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por infracción de Ley interpuestos por don- Manuel y don Tomás contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pamplona, de fecha 17 de mayo de 1986 , en causa seguida a los mismos por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente " recurso, y a la pérdida de los depósitos constituidos, a los que se dará el destino previsto por la Ley. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Franciso Soto Nieto.- Luis Román Puerta Luis.- Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Luis Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.