STS 171/1989, 27 de Febrero de 1989

Por el Procurador don Manuel Oliva Vega, en nombre de doña Camila y mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Arenys de Mar, se dedujo demanda de mayor cuantía contra don Enrique sobre declaración de derechos, y en cuya demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que previos los trámites legales pertinentes se dictara sentencia por la que se declare: 1.° Que el derecho real referido en el hecho segundo de la demanda y materializado en la «Mina Vallalta» existe desde hace más de treinta años y grava como servidumbre la finca «La Riva», registral 795, antes 859, siendo el predio dominante la finca «Manso Vallalta» propiedad de la actora, registral 188, y que dicho gravamen deber ser inscrito en la forma que dispone la legislación hipotecaria en el predio sirviente, propiedad del demandado. 2° Que la servidumbre de acueducto materializada por «Mina Vallalta», descrita en la demanda, tiene una antigüedad superior a treinta años, y de dicha servidumbre es predio dominante la finca «Mas Vallalta», registral número 188, propiedad de la actora y predio sirviente la finca innominada, propiedad del demandado y registral número

1.914, todas ellas descritas en la demanda,y que tal servidumbre de acueducto, tal como en la realidad existe, grava la finca registral número 1.914 del demandado y deber ser inscrita en esta finca y a favor de la finca «Mas Vallalta». 3.° Que la «Mina Vallalta» es propiedad de la señora actora y que el demandado no tiene en dicha mina otro derecho que el de propiedad de una pluma de agua del peso y medida de la municipalidad de Mataro, equivalente 8.440 litros diarios, y que dicho caudal se deriva por el distribuidor existente en el interior de la «Mina Vallalta», próximo a la puerta de entrada a dicha mina, en la finca registral 1.914, propiedad dicha finca del demandado, y que todo el restante caudal que alumbra y capta la «Mina Vallalta» pertenece a la señora actora y es conducido desde el distribuidor antes mencionado, mediante tubería, hasta la balsa existente en el «Mas Vallalta». 4.° Que los pozos existentes en la fincas de la actora «Manso Vallalta», registral 188 y finca innominada, registral 1.290, señaladas con las letras D) y C) en el plano documento 6 de la demanda, tienen una antigüedad superior a veinte años y son preexistentes a los pozos que se han construido en la finca del demandado, registral 1.914, señalados en el plano documento 6 con las letras A) y B); que estos pozos del demandado no guardan con relación a la «Mina Vallalta» y al pozo de la demandada en la finca registral 1.290, la distancia que impone el artículo 24 de la Ley de Aguas y que, en consecuencias, los mencionados pozos del demandado sólo pueden subsistir como ordinarios conforme los define la Ley de Aguas, debiendo el demandado desmontar y retirar todos los mecanismos de extracción del agua movidos por fuerza distinta del hombre. 5.a Que el pozo construido en la parte suroeste de la finca «La Riva», registral 795, antes 859, propiedad del demandado, no puede subsistir, ya que sustrae unas aguas subterráneas pertenecientes a la propietaria de la «Mina Vallalta», infringiendo la servidumbre que grava «La Riva» en favor del «Manso Vallalta» (predio dominante) y que dicho pozo, que tampoco guarda relación, a la «Mina Vallalta», la distancia legal, deber ser totalmente cegado, dejando el terreno al ser y estado anterior a la perforación de dicho pozo. 6.° Que la actora y los anteriores dueños de la finca «Manso Vallalta» llevan más de treinta años poseyendo ininterrupidamente, de forma pública, pacífica, sin oposición de la autoridad ni de tercero y en concepto de propietarios la «Mina Vallalta» descrita en el hecho cuarto de la demanda, así como del agua que de la misma fluye, con excepción de la pluma del peso y medida de la municipalidad de Mataró que pertenece al señor Basart, y que en consecuencia la actora ha adquirido por su usucapión el derecho al aprovechamiento de las aguas subálveas del torrente Vallalta que la expresada mina capta. 7.° Que la señora actora, como actual propietaria de la finca innominada, registral 1.290, y del «Manso Vallalta», registral número 188, llevan más de treinta años en la posesión ininterrumpida, quieta y pacífica, pública, sin oposición de la autoridad ni de terceros y en concepto de dueños, en el aprovechamiento de los pozos existentes en las citadas fincas, en la margen izquierda y zona de policía de! torrente Vallalta, y que en consecuencia la señora actora ha adquirido por usucapión el derecho al aprovechamiento de las aguas que dichos pozos alumbran. 8.° Que las resoluciones dictadas por el Ministerio de Obras Públicas (Dirección General de Obras Hidráulicas. Comisaría de Aguas del Pirineo Oriental) en los expedientes iniciados y tramitados en dicha Comisaría de Aguas por el demandado señor Basar no pueden perjudicar los derechos civiles ni la usucapión ganada porla señora actora y sus antecedentes para disfrutar los pozos existentes en las fincas de la señora actora, que son preexistentes a los pozos legalizados administrativamente por el demandado y que existen en sus fincas «La Riva» y la otra innominada descritas en la demanda. 9.º Que el demandado no tiene en la «Mina Villalta» otro derecho que el de aprovechar el caudal de agua, consistente en una pluma del peso y medida de la ciudad de Mataró, equivalente a 8.440 litros diarios y que deriva a través del distribuidor existente en el interior de la citada mina, próximo a la puerta de entrada, y que en consecuencia, no puede el demandado penetrar en la expresada mina, que es propiedad de la actora, ni puede tener llave que abra y cierre la cerradura de la puerta de entrada a dicha mina. Y que condene al demandado: 1) A estar y pasar por las precedentes declaraciones. 2) A que en su finca «La Riva -registral 795, antes 859-, como predio sirviente, se inscriba la servidumbre o derecho real reseñado en el hecho segundo de la demanda, a favor de la finca «Manso Vallalta», registral 188, como predio dominante. Y a que en su finca registral 1.914 - como predio sirviente y en favor de la finca «Mas Vallalta», registral 188- como predio dominante, se inscriba la servidumbre de acueducto según existe en la realidad, para el transporte del agua de la «Mina Vallalta» desde el distribuidor de la misma hasta la balsa que existe en el «Manso Vallalta». Y para que todo esto se lleve a efecto, expedir el oportuno mandamiento, en su día, al señor Registrador de la Propiedad del partido.

3) A suprimir los mecanismos de extracción del agua movidos por fuerza distinta del hombre instalados en los pozos de la finca 1.914 registral y dejar dichos pozos reducidos a la categoría legal de ordinarios. 4) A cegar totalmente el pozo perforado en la finca «La Riva» y dejar el terreno en el mismo ser y estado anterior a la perforación del pozo. 5) A abstenerse de penetrar «Mina Vallalta» y a realizar acto alguno que pueda perturbar la propiedad y posesión de dicha mina que pertenece a la actora. 6) Al pago de las costas del proceso.

Por el Procurador don Federico Quintana Colomer, en nombre de don Enrique , se contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminando suplicando que previos los trámites legales pertinentes, se dictara sentencia desestimando la demanda en todas sus declaraciones y peticiones de condena, absolviendo libremente de las mismas a su principal y dando lugar a la reconvención formulada, con traslado de la misma a la actora se sirva dictar sentencia en la que se declare: 1.° La inexistencia de cualquier servidumbre o limitación de dominio de las fincas de su principal. 2.° Condenar a la actora a cesar en la perturbación sobre el libre dominio de su principal sobre sus predios, con la ostentación de derechos reales sobre los mismos. 3.° Imponerle silencio y callamiento perpetuo con respecto a sus pretendidos derechos. 4.° Condenarla al pago de las costas procesales.

Por el Procurador don Manuel Oliva Vega, en nombre de doña Camila , se contestó a la reconvención en base a los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminando suplicando que previos los trámites legales pertinentes se dictara sentencia que dé lugar a todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda y desestimen la reconvención, absolviendo libremente de la misma a doña Camila , con imposición de las costas procesales a don Enrique .

Por la parte actora y demandada se evacuaron los trámites de réplica y duplica insistiendo en lo alegado en la demanda y contestación, para terminar suplicando se dictase sentencia de conformidad con lo que en las mismas se tenía solicitado.

Practicada la prueba declarada pertinente y unida a sus autos, el Juez de Primera Instancia de Arenys de Mar dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 1984, cuyo fallo es como sigue: «Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador don Manuel Oliva Vega, en nombre y representación de doña Camila contra don Enrique , representado por el Procurador don Federico Quintana Colomer, declaro: Que los pozos existentes en la finca de la actora 'Manso Vallalta', registral 188, y finca innominada, registral 1.290, señalados con las letras D) y C) en el plano del documento número 6 acompañados a la demanda, tienen una antigüedad superior a veinte años y son preexistentes al pozo construido en la finca del demandado, registral 1.914, señalado en dicho plano con la letra B), y este pozo no guarda con relación al pozo B), digo C), en la finca registral 1.290, la distancia que impone el artículo 24 de la Ley de Aguas , y en consecuencia dicho pozo sólo puede subsistir como ordinario conforme a la definición de la Ley de Aguas, y el demandado debe desmontar y retirar todos los mecanismos de extracción del agua movidos por fuerza distinta del hombre. Que las resoluciones dictadas por el Ministerio de Obras Públicas (Dirección General de Obras Públicas. Comisaría de Aguas del Pirineo Occidental) en los expedientes, y concretamente en el que se refiera al susodicho pozo B), en su caso, iniciados y tramitados por el demandado, no pueden perjudicar los derechos civiles de la actora y sus antecesores para disfrutar los pozos C) y D) existentes en su finca, que son preexistentes al pozo B), existente en su finca 'La Riva' y la otra innominada descrita en la demanda. En su consecuencia, condeno al demandado a estar y pasar por las precedentes declaraciones. A suprimir los mecanismos de extracción del agua movidos por fuerza distinta del hombre instalados en el susodicho pozo B) de la finca 1.914 registral y dejarlo reducido a la categoría legal de ordinario; absuelvo al demandado de los demás pedimentos formulados en el suplico de la demanda. Desestimando la demanda reconvencional, absuelvo a la actora de los pedimentos en ellaconferidos. No hago expresa condena en costas, lo que vale tanto para las causadas por la demanda principal como por la reconvencional.»

Apelada la anterior resolución por la representación de la parte demandante y sustanciada la alzada con arreglo a Derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona dictó sentencia con fecha 3 de junio de 1987 , cuya parte dispositiva dice: «Fallamos: Que con confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arenys de Mar en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía promovidos por doña Camila , contra don Enrique , en cuanto establece que los pozos existentes en las fincas de la actora regístrales 188 y 1.290, que figuran en plano documento del folio 34 de los acompañados a la demanda, letras C) y D), tienen una antigüedad superior a los veinte años y son preexistentes a los construidos por el demandado en las fincas 1.914, señalado en dicho plano con las letras B), debiendo cegarse el mismo existente en zona SO de la finca 'La Riba', registral 795, y sólo pueden subsistir como ordinarios los demás, debiendo en su consecuencia desmontarse los mecanismos de extracción distintos a la fuerza del hombre, pozos cuya autorización no pueden perjudicar los derechos civiles que aquí se actúan, condenando al demandado a estar y pasar por estas declaraciones, confirmación extensiva a la desestimación de la demanda reconvencional, y revocándola en lo demás, debemos declarar y declaramos al propio tiempo que condenamos al recurrido a estar y pasar por lo siguiente; por tanto: 1.° Que el derecho real de servidumbre existe y grava el predio 'La Riba', registral 795, siendo el predio dominante la finca 'Manso Vallalta', propiedad de la actora, gravamen que debe ser inscrito en las registraciones de ambas fincas en el concepto que se dice. 2.a Que la 'Mina Ballalta' es propiedad de la actora y que el demandado no tiene otro derecho que el de propiedad de una pluma de agua de 8.440 litros/día y que todo el demás caudal es propiedad de la actora, que debe cegarse el pozo existente en la zona SO del predio del demandado, que deberá desmontar y retirar de los demás todos los mecanismos que existan en los demás que sean distintos a la fuerza del hombre, expidiéndose a los oportunos efectos el correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad de Arenys de Mar; sin imposición de costas en ninguna de las instancias.»

Por el Procurador don Francisco Alvarez del Valle García, en nombre de don Enrique , se interpuso recurso de casación al amparo de los siguientes motivos: 1.° Al amparo del artículo 1.692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. 2.° Al amparo del artículo 1.692.4, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en los autos que demuestran la equivocación evidente del juzgador y que no están contradichos por otros elementos probatorios. 3.° Al amparo del artículo 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción, en razón de su no aplicación, del artículo 546.5 del Código Civil , conforme al cual «las servidumbres se extinguen por la renuncia del dueño del predio dominante». 4.° Al amparo del artículo 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción en el concepto de no aplicación de los artículos 1.957 y 1.959 del Código Civil , relativos a la prescripción de dominio. 5.° Al amparo del artículo 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciando infracción por indebida aplicación del artículo 149 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879 .

Admitido el recurso por la Sala y evacuado el trámite de instrucción se señaló día para la vista, que tuvo lugar el 16 de febrero actual.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Antonio Fernández Rodríguez.

Fundamentos de Derecho

Como cuestión previa al examen de los motivos en que el recurrente don Enrique apoya el recurso de casación de que se trata procede decidir sobre la nulidad de actuaciones formuladas por dicho recurrente, al amparo de lo prevenido en los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con relación a ella es de pronunciarse en sentido negativo, puesto que si bien es cierto que, por un evidente error material, en el encabezamiento y antecedentes de hecho de la sentencia recurrida se hace referencia a sentencia dictada en 3 de mayo de 1982 en anterior juicio sostenido entre las mismas partes por el Juzgado de Primera Instancia de Arenys de Mar, y no a la sentencia a que este recurso se contrae, dictada el 26 de marzo de 1984 por el mismo Juzgado, no obstante los fundamentos de Derecho que conducen al fallo de la mencionada sentencia ahora recurrida se basan en su manifestación con proyección a la referida sentencia pronunciada en fase procesal de primera instancia el 26 de marzo de 1984, en el juicio motivador del indicado recurso de casación ahora examinado, como lo revela claramente toda la argumentación contenida en los referidos fundamentos de Derecho de la expresada resolución objeto del recurso de casación interpuesto, y su fallo o parte dispositiva, puesto en relación con los escritos rectores y pretensiones en ellos formuladas, que han dado origen al juicio de que se trata, en el que se produjo la expresada sentencia de 26 de marzo de 1984, y al ser así claro es que no se produce la situación de efectiva indefensión ni la ausencia de requisitos indispensables en el acto procesal de sentencia, que paraalcanzar el fin de ésta inexcusablemente se requiere para producir la secuencia de nulidad que contemplan los mencionados artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Pasando a examinar los motivos en que el aludido recurrente don Enrique fundamenta el recurso de casación que ha impuesto, es de declarar inconsistente el primero, formulado al amparo del número 3 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por pretendido quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por la antedicha circunstancia de que en la recurrida en su encabezamiento y antecedentes de hecho se hace referencia a la sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 1982 en anterior juicio sostenido entre las mismas partes y no a la de 26 de marzo de 1984, que dio motivo al recurso de apelación que origina este de casación, porque la infracción apreciada, como ya ha quedado expuesto en el precedente fundamento de Derecho, no tiene el alcance de quebrantamiento de forma esencial del juicio, determinante de consecuencia de nulidad, sino de una mera irregularidad procesal desde el momento que en la fundamentación de Derecho de dicha sentencia se contemplan los antecedentes de hecho referentes a la sentencia de 26 de marzo de 1984, recaída en fase procesal de primera instancia en el juicio de que se trata, sin generar, en consecuencia, indefensión alguna al recurrente con proyección a sus garantías procesales, como exige el alegado número 3 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que, como ha tenido ocasión de declarar esta Sala en sentencias de 3 de marzo de 1983 y 9 de marzo de 1984, a efectos de generar casación con base en el número 3 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es bastante el quebrantamiento de una formalidad esencial del juicio si no va acompañada de la indefensión, lo que asimismo conduce a que con la indicada irregularidad producida en la sentencia en cuestión en manera alguna se ha negado al recurrente el derecho proclamado en el número 1 del artículo 24 de la Constitución española a obtener la tutela efectiva al demandado- reconviniente- recurrente don Enrique , ni como queda indicado se le ha producido indefensión, dado que la base fundamentadora jurídicamente de la sentencia recurrida, y en consecuencia de su fallo o parte dispositiva, no tiene su causa en lo consignado en la tan citada irregularidad procesal, sino en lo que emanaba del juicio que dio origen a la sentencia de 26 de marzo de 1984 de que proviene el recurso de casación interpuesto y objeto de decisión mediante esta sentencia.

A igual solución desestimatoria es de llegar en cuanto al motivo segundo, que se formula al amparo del número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por alegado error en la apreciación de la prueba, que el recurrente pretende deducir de prueba pericial y de reconocimiento judicial practicada en autos, pues según tiene reiteradamente declarado esta Sala, tales medios de prueba no tienen el carácter de documento a tales fines de acreditar el aducido error, ya que la de reconocimiento sólo constata circunstancias sometidas a la apreciación judicial y la pericial se acomoda a su valoración por el órgano judicial adaptada a las reglas de la sana crítica, conforme se manifiesta en sentencias, entre otras y como más recientes, de 10 de mayo y 15 de octubre de 1982, 11 de enero, 12 de mayo y 7 de octubre de 1983, 6 de febrero y 7 de junio de 1984, 22 de julio de 1985, 27 de febrero, 26 de abril y 3 de julio de 1986 y 3 de abril, 21 de septiembre, 30 de noviembre y 11 de diciembre de 1987, aparte que la Sala sentenciadora de instancia, para llegar a la solución que acoge, se basa genéricamente en el conjunto de los medios de prueba aportados a los autos, y por otra parte, aun examinados los expresados medios de prueba pericial y de reconocimiento judicial nada constatan, de forma concluyente, ni por tanto con la precisa literosuficiencia que se requiere para acreditar error en la apreciación de la prueba, que no tenga vigencia la servidumbre de acueducto solicitada por la demandante recurrida doña Camila , y más si se tiene en cuenta que el problema de supervivencia planteada en el debate jurídico en cuestión, a que afecta el motivo que se examina, es de índole esencialmente jurídica, y cuyo pretendido error tampoco cabe deducir del contenido de la escritura pública de 29 de mayo de 1964, a que el recurrente se refiere, pues ésta expresamente reconoce el derecho y facultad de buscar y aprovecharse de las aguas vistas y subterráneas por medio de minas que se hacen en la finca objeto de venta en tal contrato para conducirlas donde acomode, con todas las construcciones, aljibes, depósitos, construcciones subterráneas y demás construido, y cuyas aguas procedan de la pieza de tierra conocida por «La Riba», sita en el término de Arenys de Munt, al ser intrascendente que ese derecho no figure en la actualidad inscrito en el Registro de la Propiedad, pues éste, por sí solo, no crea derechos, sino que proclama ante todo su existencia.

Decae el motivo tercero, planteado al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con fundamento en apreciar el recurrente la infracción, por inaplicación, del artículo 546.5 del Código Civil , conforme al cual «las servidumbres se extinguen por la renuncia del predio dominante», con simplemente tener en cuenta que siendo la renuncia de derechos la manifestación de voluntad que lleva a cabo su titular, por cuya virtud hacen dejación del mismo, sin transmitirlo a otra persona, aunque pueda producirse de forma expresa o tácita, ha de ser clara, terminante e inequívoca, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, sin que sea posible deducirla de expresiones equívocas o dudosas, debiendo aparecer de actos concluyentes que demuestren de forma indubitada la voluntad renunciativa, según tiene reconocido esta Sala en sentencias, entre otras y como más recientes, de 26 de septiembre de 1983, 24 de mayo y 18 de octubre de 1984, 3 de marzo de 1986 y11 de junio y 16 de octubre de 1987, aspectos que exluye la resolución impugnada cuando expresamente reconoce, sin desvirtuación alguna o por el cauce o vía de error, en la apreciación de la prueba que dispone el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que ha quedado vinculante en casación que la prescripción adquisitiva ha operado a favor de la finca del demandante, ahora recurrido, «tanto por lo que se refiere a la mina como a su derecho de aprovechamiento de las aguas extensivas también al de servidumbre de acueducto de que la propia realidad de la mina proclama servidumbre que conducía las aguas al predio dominante Vallalta que el propio demandado implícitamente admite cuando en las cartas que dirige al esposo de la accionante, folios 104 a 108, reclamando el caudal que le pertenece que dice no llega, acueducto que tiene la calificación de continua y aparente, así como que no se ha producido prueba «que demuestre la existencia de un acto obstativo en el uso de la insistida servidumbre, cuya realidad y existencia se ha de pronunciar», y sin que a ello obsten las apreciaciones del recurrente afectantes a citas legales erróneas, pues esto no revela renuncia a la invocada servidumbre de acueducto, en las condiciones requeridas para que pueda entenderse producida, ni los hechos de que tal servidumbre no figure actualmente inscrita en el Registro de la Propiedad y tengan las aguas de la mina otros módulos conductores, ya que estos aspectos no revelan actos propios que puedan generar la pretendida renuncia, al ser evidenciadores de meras presunciones no determinantes de expresiones inequívocas y concluyentes de forma indubitada, pues que no inscribir registralmente una servidumbre y existir otros cauces en modo alguno quiere decir necesariamente que se haya renunciado a aquélla, y por otra parte, en contra de lo apreciado por el recurrente, las pruebas pericial y de reconocimiento judicial no ponen de manifiesto tal pretendida renuncia, pues aun prescindiendo que no son medios adecuados para generar secuencia viabilizadora de error en la apreciación de la prueba a efectos de casación, al venir sometidos a las reglas de la sana crítica y consiguiente apreciación del órgano jurisdiccional que dictó la sentencia recurrida, según viene indicado en el tercero de los presentes fundamentos de Derecho, es lo cierto que tales medios probatorios lo único que ponen de manifiesto en la existencia de conducciones de las aguas cuestionadas, una por la que al momento de la práctica de la pericia y reconocimiento judicial aludidos discurre agua, y otro -que es el objeto de controversia- en la que solamente se aprecia humedad y residuos de agua y hierva, pero no que se hubiera producido la renuncia a este último cauce que el recurrente pretende.

Tampoco es de acoger el motivo cuarto, amparado en el número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por alegada infracción, en el concepto de inaplicación, de los artículos 1.957 y 1.959 del Código Civil , relativos a la prescripción del dominio, puesto que reconocido en la sentencia recurrida que la demandante, ahora recurrente, doña Camila es propietaria de la «Mina Villalta», es una manifestación fáctica vinculante en casación por haber quedado incólume en ella al no haber sido atacada por el demandado recurrente por el cauce o vía del error en la apreciación de la prueba que autoriza el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con lo que el desarrollo del motivo examinado lo que en realidad supone es tratar, inadecuadamente, de valorar nuevamente la prueba en casación, con olvido que ésta no es una tercera instancia, sino un mero remedio procesal encaminado a determinar si apreciados unos aspectos fácticos es adecuada la apreciación jurídica efectuada, como tiene puesto de manifiesto esta Sala, entre otras y como más recientes, en sentencias de 25 de febrero, 7 de mayo y 3 de junio de 1987.

Finalmente, el rechazo del motivo quinto, que el tan citado recurrente formula al amparo del número 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender indebida aplicación del artículo 149 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879 , vigente al tiempo del inicio del juicio de que dimana este recurso, surge de que bien se tenga en cuenta tal precepto de la mencionada ley especial, o ya el 24 de la misma, que el meritado recurrente entiende debiera haber sido citado, es lo cierto que, en todo caso, es de aplicar la distancia ática que este último precepto establece y que la sentencia recurrida aprecia vulnerada con relación al pozo existente en la zona SO del predio demandado, aludido recurrente, ya que, en contra de la base sustentadora del motivo de que se trata, y como se reconoce en el precedente fundamento de Derecho, la «Mina Villalta» es propiedad de la demandante, ahora recurrida, doña Camila , y en consecuencia entra en aplicación la distancia que exigía el precitado artículo 24 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879 , que regía al inicio del juicio en cuestión.

En consecuencia, procede declarar no haber lugar al recurso, con imposición al recurrente de las costas en él causadas, y sin pronunciamiento sobre depósito al no haber sido constituido a causa de no ser preceptivo por no ser conformes de toda conformidad las sentencias de primera y segunda instancia, y todo ello a tenor de lo normado en el párrafo segundo del artículo 1.715, en relación con el primero del 1.703, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a la irregularidad procesal a que se alude en el primero de los fundamentos de Derecho de esta resolución, procede decir a la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona procure no incurrir en ella.Por lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Se declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por contra la sentencia dictada con fecha 3 de junio de 1987 por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona en las actuaciones de que se trata; con imposición a dicho recurrente de las costas causadas en el mencionado recurso, y estése a lo indicado en el último de los fundamentos de Derecho de esta sentencia, y líbrese al Excmo. Sr. Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Latour Brotóns.- Alfonso Barcala T.- Figueroa.- Gumersindo Burgos P. Andrade.-Jesús Marina M.- Pardo.-Antonio Fernández Rodríguez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Antonio Fernández Rodríguez, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la misma en el día de la fecha, de lo que como Secretario certifico.