STS, 14 de Enero de 2010

PRIMERO .- La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: Fallamos; Desestimamos el presente recurso interpuesto por D. Torcuato representado por el Procurador D. Luis Carreras de Egaña contra la resolución de 6 se Septiembre de 2002 de la Dirección General de la Policía por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, de 14 de Julio de 2003 y, en consecuencia, se declara la resolución impugnada conforme a derecho. Sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia, por la representación de D. Torcuato se preparó recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a Sala lo estime, y en consecuencia revoque la meritada sentencia, dictando otra por la que estimando la demanda declare no ser conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada, anulando en consecuencia la misma, declarando el reconocimiento del actor como apto en la prueba tercera, apartado b), del proceso selectivo (entrevista personal), y por lo tanto, la declaración de que el mismo superó la fase de oposición de dicho proceso con la puntuación de 12,68 puntos mas la máxima puntuación obtenida en la prueba voluntaria de idiomas, así como, la adopción de las medidas pertinentes al pleno conocimiento de la misma, debiendo por tanto, ser incluido en el puesto que le corresponda, dentro de la lista de aspirantes aprobados en el proceso selectivo con los demás efectos que sean inherentes a esa situación; asimismo, se condene a la Administración demandada a abonar al actor en concepto de daños y perjuicios la cantidad de seis mil seiscientos cincuenta y siete con sesenta y seis euros (6.657,66 euros), correspondientes a seis meses de salario como Policía-Alumno, calculados hasta la fecha de interposición de la demanda origen del presente Procedimiento, los intereses de la citada cantidad y la condena en costas a la parte demandada, pues así procede en derecho.

CUARTO .- El Abogado del Estado en representación de la parte recurrida presenta escrito deoposición al recurso en el que después de alegar lo que consideró oportuno terminó suplicando a Sala: dicte resolución desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada.

QUINTO.- Por providencia de 6 de Marzo de 2009, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 21 de Octubre de 2009 .

SEXTO.- Por providencia de 21 de Octubre de 2009, se consideró procedente suspender el plazo para dictar sentencia, y reclamar de la Audiencia Nacional el expediente , que una vez remitido y unido se abrió el plazo suspendido.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne , Magistrado de la Sala

PRIMERO.- D. Torcuato interpone este recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 18 de Febrero de 2005 , desestimatoria del recurso núm. 1060/2003 promovido por el recurrente contra la resolución de la Dirección General de Policía de 26 de Septiembre de 2003, que se ordenó comunicar el de 16 de Octubre de 2003, confirmatorio en alzada del acuerdo del Tribunal Calificador, de 14 de Julio de 2003, que publicaba los resultados de la fase de oposición, en la prueba selectiva para ingreso a la Escala Básica de Policía Nacional.

SEGUNDO.- En lo que ahora interesa, dados los términos en que aparece suscitada esta casación, la sentencia recurrida tiene el siguiente contenido literal: El recurrente pretende con su recurso que se declare no ajustada a derecho la mencionada resolución administrativa, pues considera que:

- El Tribunal de Selección no esta debidamente formado ya que en su mayoría son componentes del Cuerpo Nacional de Policía, vulnerándose el art. 19.2 de la Ley 30/84 de 2 de agosto , que exige los órganos de selección no estén mayoritariamente formados por funcionarios pertenecientes al mismo Cuerpo que se ha de seleccionar.

- Que el acto recurrido raya la arbitrariedad, pues la "entrevista personal "ha sido valorada en exceso y además no está suficientemente motivado.

- Reclama además daños y perjuicios por importe de 6.657,66 euros derivados de no haber recibido la retribución mensual como Policía alumno.

Respecto a la primera alegación como con acierto apunta la Abogacía del Estado se trata de un acto administrativo distinto y que, en caso de discrepancia, permitía ser recurrido. Es así que la composición y características del Tribunal Calificador ha sido la establecida en la resolución de 30 de abril del 2002 por la que no sólo se convocaba la oposición, sino también la composición del Tribunal y sus características. No habiéndose recurrido, se entiende consentida y firme.

En orden al fondo, arbitrariedad y falta de motivación en la actuación de la administración, esta directa e indisolublemente unida a la esencia del recurso, que no es otra cosa que la exclusión del actor por "no haber superado la entrevista personal " con la calificación exigida. Tal y como se ha planteado la presente litis, la resolución de la misma no deja de ser más que una cuestión de hecho y, en su caso, de valoración jurídica de las pruebas obrantes en autos de acuerdo con las reglas de la sana crítica - antiguos artículos 632 y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - y de la documental que acompaña a la actuación administrativa. Es por ello por lo que por este Tribunal se acordó admitir igualmente la prueba pericial médica propuesta por el actor.

Dicho esto, no es baladí recordar previamente que en la Base 7.1.3 b) de la convocatoria al tratar de la entrevista personal, se establece que "se investigarán en el aspirante los factores de la personalidad que determine el Tribunal, el cual fijará la puntuación correspondiente" y que se utilizarán en la tercera prueba test psicotécnicos y entrevista personal ".En primer lugar , mal se puede hablar de una falta de motivación ya que, en todo momento en el procedimiento administrativo y, en los propios razonamientos contenidos en la demanda el recurrente está reconociendo cuáles son los concretos motivos por los que es declarado como no apto en esa concreta fase del proceso selectivo, y que constituye el fundamento de la resolución recurrida, habiendo podido esgrimir todos los argumentos y proponer los medios de prueba que estimó pertinentes en el ejercicio de su derecho a la defensa. La obligación de motivación de los actos administrativos impuesta por el art. 54 de la Ley 30/1992 tiene su razón de ser en que el interesado sepa las concretas razones por las que se dicta una resolución administrativa que le afecta y así poder defenderse.

De igual modo mal se puede hablar de arbitrariedad, cuando consta en el expediente que esta tercera prueba tiene dos partes, la a), psicotécnica, en la que fue declarado apto, y la b) entrevista personal en la que fue declarado no apto al no alcanzar la puntuación otorgada, y esta prueba, realizada con el concurso de asesores psicológicos para ver la adecuación al puesto de trabajo, goza de la llamada "discrecionalidad técnica". El Tribunal Constitucional en, entre otras, Sentencia 34/1995, de 6 de febrero , ha reiterado la legitimidad de la llamada "discrecionalidad técnica" de los órganos de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Pero advirtiéndose siempre que se trata de una presunción "iuris tantum" que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.

Ello no ha sucedido en el presente caso, la pericial, examinada en conciencia, en el acto de ratificación de la pericia nos dice que la evaluación psicológica realizada por la Administración ha sido arbitraria, ya que como pone de relieve en las conclusiones de su estudio el recurrente no adolece de patología alguna. Pues bien, esta afirmación y su conclusión es totalmente contradictoria, baste recordar que la tercera prueba realizada al recurrente tiene dos partes, y precisamente en la psicotécnica fue declarado apto, pero es que además que el actor no tiene ninguna patología nadie lo discute, lo que se le atribuye al actor es simple y llanamente que no alcanzó la puntuación exigida de 31 puntos por la valoración negativa (de menos 3 puntos) de su perfil profesional. (Tomo II del expediente, folio I) cuestión por entero ajena a una patología que nadie le ha atribuido en momento alguno>>.

TERCERO.- Bajo la expresión motivos, y dentro del escrito de interposición de la casación, el recurrente, sin referencia al apartado del art. 88 de la Ley de esta Jurisdicción que lo ampare, aduce como motivo primero , que se ha producido quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Alega que la resolución judicial recurrida ha quebrantado las previsiones del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero este motivo, que por la argumentación que lo respalda ha de entenderse encuadrado en el art. 88.1.c) LJCA , debe ser rechazado ya que la contradicción interna que se imputa por el actor a la sentencia, en consideración a que en un momento determinado alude a que durante la celebración de la prueba selectiva llegó a ser nombrado policía alumno, pese a que luego fue declarado no apto para el desempeño de la función policial (fundamento segundo, párrafo primero, según lo reseñado y transcrito), y fue desestimado el recurso contencioso-administrativo, tendente a procurar la prosecución de la prueba, no debe tomarse como un defecto procesal tan decisivo como el que el recurrente propugna en la casación, sino como un mero error material intranscendente respecto de los derechos procesales del actor. Lo mismo cabe decir frente a la manifestación a que éste alude, en relación a lo que se dijo por la Audiencia Nacional en la inicial denegación de la admisión de la casación, respecto de que ello derivaba de no afectar el asunto al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionario de carrera, dado que tal alegación, claramente desacertada a los efectos a que iba dirigida, únicamente debía entenderse referida a la admisibilidad o inadmisibilidad de la casación.

El segundo motivo, que tampoco cita el art. 88 de la LJCA , se funda en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico. Alega como infringido el art. 19.2 de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto, de Reforma de la Función Pública , en relación con los arts. 62 y 67 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, 30/1992 , por cuanto que entiende el actor que el Tribunal Calificador para juzgar el procedimiento selectivo, en contra de la prohibición legal, está formado por una mayoría de funcionarios pertenecientes al Cuerpo a que se intenta ingresar. Aduce que tratándose de un defecto que afecta a la formación de la voluntad del órgano que resuelve, el defecto es determinante de nulidad radical y, por tanto no susceptible de convalidación.

Este motivo, encuadrable según la argumentación que lo respalda en el apartado d), del art. 88.1. LJCA debe ser igualmente rechazado, pues el precepto legal que se dice vulnerado deja a salvo lasmatizaciones propias de los Cuerpos Docentes e investigadores que son razonablemente equiparables a los procesos selectivos para ingreso en los Cuerpos Policiales, en que es notorio la concurrencia masiva de solicitantes, y la singularidad de la función a desempeñar. Con mayor razón cuando en las bases de la convocatoria -base 6º.5- está prevista la intervención junto a los vocales de los Tribunales Calificadores, de asesores y colaboradores especialistas. Y siendo así que la sentencia da por cierto que en el caso de autos intervinieron asesores psicólogos.

También sin especificar cita del art. 88 de la Ley de esta Jurisdicción pero articulable en el apartado

d), de ese precepto, por las razones antes expuestas, como apartado B) del motivo anterior, se viene a sostener que la sentencia vulnera lo establecido en el art. 19.1 de la Ley 30/1984, de Reforma de la Función Pública , al haber entendido el juzgador de la anterior instancia que el acto administrativo recurrido era conforme a Derecho, cuando en realidad era arbitrario y erróneo, al estar fundado en las conclusiones del Tribunal Calificador respecto de la parte b) de la tercera prueba del procedimiento selectivo (entrevista personal, dentro de la llamada prueba psicotécnica). Error y arbitrariedad que dice el recurrente inferirse de la pericial del juicio indebidamente valorada por la sentencia.

A la vista de las actuaciones el motivo debe ser estimado, pues este Alto tribunal no comparte las consideraciones que se hacen en la sentencia impugnada, acerca del valor atribuible al dictamen del perito que actúo en el juicio, y que aunque fue designado a petición de parte, el nombramiento se efectuó según el sistema objetivo legalmente previsto al efecto, de entre los especialistas componentes en una previa lista a disposición de la Audiencia Nacional, y por turno. Y ello porque no se ven razones para calificar de contradictorio el dictamen en cuestión, ya que, en contra de lo que se dice por la sentencia recurrida, al emitirlo el perito no parte de la inexistencia de una patología atribuible al estado mental del recurrente, que ciertamente, de darse estaría en oposición a la declaración de apto que le asignó el Tribunal Calificador al valorar la primera parte de la entrevista (que la base 7ª.1.3 llama psicotecnica), puesto que como claramente se sostuvo por el perito en el momento de la emisión del dictamen, este se da teniendo en cuenta la documentación administrativa obrante en el expediente, que permitía conocer el por qué de los 29 puntos atribuidos al actor en esa parte b), entrevista personal de la llamada por la base tercera prueba (psicotecnica). Documentación administrativa en la que no constan los nombres de quien fue la persona o personas que realizaron la entrevista, y si fueron los vocales policiales del Tribunal Calificador, o el especialista o asesor añadido, ni los métodos técnicos en que los intervinientes fundaron sus valoraciones, ni cuales fueron las preguntas efectuadas al entrevistado y las respuestas que dio, ni el tiempo total empleado para el recurrente. Simplemente (folio 32 del expediente) se constata que al factor socializador se le dio una puntuación de dos, a los de motivación del logro, del puesto, comunicación, sintomatología clínica, equilibrio y energía vital, cinco puntos a cada factor (la máxima atribuible según la Administración), y de menos tres (-3), la mínima al perfil profesional. Lo que sumado alcanzaba los 29 puntos atribuidos a esa fase b) de la entrevista, por debajo de los 31 puntos fijados por el Tribunal Calificador como mínimo para ser declarado apto. Siendo así que en el dictamen del perito judicial sí se hace una expresa referencia a los métodos empleados y cuestionarios científicos que los respaldaban, concretas preguntas y respuestas que se dieron a los factores valorativos utilizados por la Administración y a otros añadidos por el perito, pero razonablemente conectados con aquellos, tiempo empleado y conclusiones de conjunto.

En definitiva, visto el resultado de la pericial del juicio no cabe sostener que la valoración que respaldó la declaración de no apto, en la prueba de entrevista, determinante de la exclusión del actor de la lista de aprobados de las fases selectivas en curso, había respondido a los cánones de razonabilidad, y exclusión de la arbitrariedad que ha de respaldar el actuar de la Administración, por el juego de los Principios Generales del Derecho, que limitan incluso la actuación discrecional que corresponde a la Administración en las pruebas selectivas funcionariales, discrecionalidad que no es absoluta sino sujeta a los límites reglados que resulten de la normativa aplicable, y de su concreción en las bases de la prueba selectiva, y, hay que reiterar a los Principios de interdicción de la arbitrariedad, art. 9º.3 , implícito en la de objetividad a que alude el art. 103,1 , ambos de la Constitución, y de igualdad, mérito y capacidad a que se refiere el art. 19.1 de la Ley 30/1984 , como garantías del participante en las pruebas selectivas.

CUARTO.- Las consideraciones expuestas excluyen la necesidad de que se entre en las demás motivaciones que se exponen en el escrito de interposición de la casación, que el actor apoya en el apartado 3 del art. 88 , precepto y apartado que en absoluto constituye un motivo casacional, y cuyos efectos, contemplados desde la perspectiva de la pretensión de restablecimiento, tampoco justifican una declaración a realizar al respecto en la sentencia, ya que no guarda relación directa -al menos la referente a la atribución de puntuación al ejercicio voluntario de conocimiento de idiomas- con actuaciones administrativas reflejadas en el expediente, y por tanto posible objeto de la sentencia, vista la naturaleza revisora de esta Jurisdicción contencioso-administrativa.

QUINTO.- El alcance que va a darse al fallo, que va a ser parcialmente estimatorio de laspretensiones del actor, impiden que se pueda acceder a lo que pide el actor en concepto de compensación en metálico, en función de habérsele impedido acudir al curso practico como policía alumno.

SEXTO.- Por lo antes expuesto procede la revocación de la sentencia , y asumiendo la competencia funcional para decidir sobre el inicial recurso contencioso-administrativo -art. 95,2 ,c) y d) de la LJCA-, se estima parcialmente dicho inicial recurso contencioso, con anulación de la resolución administrativa entonces recurrida, de la Dirección General de Policía, del 26 de Septiembre de 2003, declarando el derecho del actor a ser tenido como apto en la prueba tercera, apartado b) del proceso selectivo (entrevista personal), con la puntuación hasta entonces reconocida, a la que, en su caso, se añadirá la que corresponda por la prueba voluntaria de idioma. Debiendo ser incluido en el puesto que le corresponda, como policía alumno en la primera prueba que se celebre en el Centro de Formación correspondiente.

SEPTIMO.- Al ser estimatoria la casación cada parte soportará las costas causadas a su instancia en esta fase casacional.

No se aprecian motivos que justifiquen una condena por las costas procesales de la primera instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;

1) Ha lugar al recurso de casación interpuesto por D. Torcuato contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de Febrero de 2005 , desestimatoria del recurso núm. 1060/2003, sobre prueba selectiva de acceso a la Escala Básica de Policía Nacional. Sentencia que se revoca.

2) Se estima parcialmente dicho recurso contencioso-administrativo 1060/2003, promovido por el citado Sr. D. Torcuato , y en los términos que se detallan en el fundamento sexto de esta sentencia.

3) cada parte soportará las costas causadas a su instancia en esta casación.

No se hace una expresa condena por las de la primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.