STS, 30 de Enero de 1989

Al amparo del art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con fundamento en el nº 1 de su art. 849 por entender que la sentencia recurrida infringe, por

violación el art. 24.2 de la Constitución. El Tribunal de instancia incurrió en claro error de derecho y vulneró el art. 24.2 de la Constitución española al condenar al procesado Domingo como autor responsable de un delito de falsedad en DOCumento

mercantil previsto y penado en el art. 303, en relación con el art.

302 números 1º, 2º y 9º como medio para cometer el delito de estafa

que sanciona el art. 528 en relación con el art. 529-7º, todos del

Código Penal, al estimar en la relación fáctica de su sentencia estar acreditada su conducta como constitutiva de tales delitos.

Al amparo del art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con fundamento en el nº 2 de su art. 849, por error de hecho en la

apreciación de la prueba, en relación con el art. 24.2 de la

Constitución española. La Audiencia Provincial en su sentencia incurrió en error de hecho en la apreciación de la prueba, en relación con el principio constitucional de presunción de inocencia.

Al amparo del art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con fundamento en el número 1 del art. 849, por entender que la sentencia recurrida infringe por indebida aplicación, el art. 254 del Código Penal y jurisprudencia que lo desarrolla.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, laSala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 19

del actual mes y año, con asistencia e intervención del Letrado defensor del recurrente Domingo , D. Juan , que mantuvo el recurso, no compareció el Letrado del procesado Jose Ángel , y del Ministerio Fiscal que impugnó los

recursos.

El primer motivo de casación de este recurrente se

dedujo al amparo del art. 849,1º LECr. y en él se alega la infracción

de los arts. 528 y 529,7º CP.

Estima la Defensa del procesado Jose Ángel que éste

"solamente proporcionó a D. Domingo una fotocopia de las firmas autorizadas de la cuenta que mantenía la Inmobiliaria Urbis en la sucursal del Banco Comercial Occidental de Madrid de c/. Corregidor Alonso de Aguilar Nº 6". El recurrente se desempeñaba como Jefe Administrativo de dicha sucursal. En consecuencia, sostiene, al no haber tomado parte en la falsedad DOCumental con alguna de las

acciones previstas en el art. 302 CP, no sería posible fundamentar su

participación en la estafa.

El motivo debe ser desestimado.

La participación punible en el delito de estafa requiere, por lo

menos, como en los demás delitos, un aporte causal a la producción

del mismo. Esta contribución a la realización del engaño, por otra parte, no tiene exigencias específicas cuando el autor principal del hecho ha utilizado un DOCumento falso para lograr el error causante de la disposición patrimonial que determinaría el daño patrimonial.

En consecuencia, el cuestionamiento del aporte al hecho realizado por la Defensa del procesado Jose Ángel desde esta perspectiva no parece discutible a la luz de los principios expuestos.

La actividad del recurrente, como la Sala puede comprobar mediantelas facilidades que le acuerda el art. 899 LECr. y que se ve obligada a ejercer ante la defectuosa redacción del hecho probado en la

sentencia recurrida, consistió, además, en la realización, dentro del

Banco, de lo necesario para que el DOCumento falsificado de trasferencia de fondos fuera autorizado por el responsable de la

entidad (confr. la declaración de Luis Enrique en el acta del

juicio oral). Ello importa un comportamiento que demuestra su parte sustancial en el dominio del hecho, pues sin esa acción los otros partícipes no hubieran podido llevar a cabo el angaño que motivó la

disposición patrimonial y resulta, consecuentemente, suficiente para fundamentar la coautoría que se le imputa en la sentencia.

El segundo motivo de casación de este recurso se refiere a la aplicación de la ley penal en forma retroactiva. De acuerdo con la argumentación del recurrente se le debería haber aplicado la ley vigente antes de la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/83, de

25 de junio, toda vez que aquella "no contempla en absoluto el delito de estafa con agravación que hoy se contempla, especificado en el

art. 529, Nº 7 del Código Penal vigente.

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente fue condenado, aplicándosele la L.O. 8/83, por el delito de estafa agravada a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de cincuenta mil pesetas. Si se le hubiera aplicado la ley vigente en el tiempo de la comisión del delito, como

lo postula la Defensa, se lo debería haber sancionado -teniendo en cuenta la cuantía del hecho- con la pena prevista en el antiguo art.

529,1º, en relación al 528 CP. Por lo tanto, le hubiera correspondido una pena mínima de 6 años y un día. Es evidente, en consecuencia, que la apreciación del motivo sólo sería posible perjudicando al

recurrente, lo que está vedado a esta Sala por el art. 902 LECr. y el

art. 24.2 CE, que proscriben la reformatio in pejus.

2. RECURSO DE Domingo .

Tanto el primero como el segundo motivo de casación deeste recurrente se apoyan en el art. 24.2 CE y sostienen la insuficiencia de la prueba practicada para fundamentar la participación que se le atribuye en la falsificación DOCumental y en el delito de estafa.

El motivo debe ser estimado parcialmente.

1. El recurrente no resultó imputado en la diligencia que obra al

   folio 9, en la que consta un informe extendido por funcionarios de la IV Brigada Central de Estupefacientes, al parecer como consecuencia de los datos recogidos por los policías en la intervención del teléfono de Jose Manuel , también condenado por su

   participación en estos mismos hechos por sentencia de 7 de diciembre

   de 1987.

   Asimismo, el procesado Jose Ángel , que confesó su participación en los hechos y proporcionó detalles sobre la ejecución de los mismos y las personas intervinientes, no lo mencionó

   expresamente. Al folio 15 vta. dice Jose Ángel , simplemente, que el delito planeado consistía "en hacer una trasferencia de entre seis y siete millones de pesetas de los fondos de Urbis S.A. a una cuenta abierta en otro Banco por Jose Manuel y otras personas, cuyas circunstancias personales ignora".

   Jose Manuel tampoco implicó al recurrente en su

   declaración policial, prestada sin asistencia de letrado (confr.

   folios 17 y ste.).

   En su propia declaración (folio 1º) Domingo negó, sin

   asistencia de letrado, toda participación en el delito. En dicha diligencia no fue interrogado sobre el origen del dinero que se encontró en un bolsa que portaba en el momento de su detención.

   Consta en el acta de intervención que obra al folio 23, que el recurrente fué detenido en Barajas, procedente de Málaga junto con Jose Manuel . En tal oportunidad Domingo portaba una bolsa de viaje que contenía dos millones de pesetas en dos fajos, una de las cuales tiene un sello en tinta roja en el que se puede leer:"Ingreso 10 set. 1979, B.H.A:". En el acta de intervención se deja constancia que al ser detenido en Barajas el recurrente "se encontraba en la oficina de tránsito de Iberia, haciendo gestiones para la localización de una bolsa de viaje, de color rojo, que, al

   parecer, había sido extraviada. Dicha bolsa de viaje fue entregada posteriormente a los funcionarios actuantes por un empleado de

   Iberia, siendo hallados en su interior dos fajos de un millón de pesetas cada uno en billetes de cinco mil pesetas". Domingo se

   negó, según se declara,, a firmar el acta, a diferencia del otro procesado y de las respectivas esposas, también detenidas en Barajas.

   En la descripción de los individuos que abrieron la cuenta en la

   Sucursal del Banco Hispano Americano de Málaga realizada el 12 de septiembre de 1979 en la Comisaría del Cuerpo Superior de Policía de

   Málaga por el subdirector, en funciones de Director de aquélla, D.

   Gerardo , se dice: "que las señas personales de los

   individuos que han estado en este Banco, tanto del que abrió la cuenta como del que retiró el dinero son: El primero, de unos treinta y cuatro o treinta y cinco años, de un metro setenta aproximadamente

   de estatura, complexión normal, con barba y gafas, del que ha sido confeccionado un retrato robot por uno de los empleados del Banco que

   lo atendió, y que se adjunta a la presente y del segundo de ellos, de unos treinta a treinta y cinco años, de un metro setenta de estatura,

   pelo negro, peinado hacia atrás, bien vestido, de complexión normal y que llevaba una cartera de color negro, quien solicitó que el dinero se lo entregaran en billetes de cinco mil pesetas, salvo trescientas

   mil pesetas que fueron en billetes de mil" (confr. folio 30 y folio

   52).

   Al folio 33 y 34 se agregan las fotografías de los procesados Jose Manuel y Domingo , quienes tienen una estatura de 1,74 y 1,80 mts. respectivamente. Domingo aparece en la fotografía con barba.

2. Ante el Juzgado de Instrucción el procesado Jose Ángelrectificó su declaración policial, sin mencionar participación alguna del recurrente Domingo (confr. folio 41).

   Este y el procesado Jose Manuel ratificaron sus respectivas declaraciones policiales ambos sin asistencia letrada (confr. folios

   42 y 43).

   Al folio 81 consta la ratificación de Gerardo , ante un

   Juzgado de Málaga.

   Al folio 152 se encuentra la declaración de Rafael , quien, en su carácter de apoderado del Banco Hispano

   Americano, manifestó, ante la exhibición de las fotografías remitidas por el Juez de Instrucción de Madrid, que las mismas "no corresponden a la persona que abrió la cuenta corriente Nº NUM000 con el nombre

   de Cornelio , ni tampoco fue el que cobró

   el talón por valor de ocho millones de pesetas, el que fue pagado por ventanilla por el portador ignorando la persona que presentó el mismo

   por ventanilla".

   Idéntica diligencia se repite con el testigo Gerardo , cuyas anteriores declaraciones constan en los folios 30, 52 y 81, quien ante las fotografías de los procesados Jose Manuel y Domingo afirmó que "por no haber atendido personalmente al cliente

   que aperturó la cuenta ni al que retiró los fondos, no puede precisar si se trata del individuo que se acompaña en la fotografía". (confr.

   folio 158).

   Al folio 160 se encuentra la declaración de Jose Antonio , quien dice haber sido el autor del retrato robot de la

   persona que abrió la cuenta, pero que no lo reconoce "como el

   individuo de las fotografías".

   Domingo reiteró su rechazo de las acusaciones al prestar declaración indagatoria (confr. folio 180).

3. En el juicio oral los procesados reiteraron sus declaraciones autoexculpatorias. Los únicos testigos que declararon fueron el director del Banco Occidental y el director financiero de Urbis S.A. que también ratificaron sus anteriores declaraciones del sumario y que no han imputado participación alguna al recurrente.d) En consecuencia, el Tribunal de instancia contó con prueba directa suficiente para estimar que Domingo había viajado juntamente con Jose Manuel desde Málaga a Madrid transportando en su equipaje una suma de dinero de 2.500.000 Pts. procedente del Banco Hispano Americano de Málaga. Pudo también tener por probado que el recurrente realizó este viaje bajo un nombre falso y que ambos procesados habían transportado un total de 7.500.000

   Ptas.

   Esta Sala ha sostenido en diversos pronunciamientos que en el marco de la casación no cabe revisar la convicción del Tribunal de instancia que dependa de la inmediación con la que ha sido producida la prueba (entre otras SSTS 19-1-88; 21-1-88; 5-2-88; 23-9-88;

   19-9-88). Por lo tanto, la prueba de estos hechos no resulta en absoluto atacable por la vía del recurso de casación.

El Tribunal de instancia, de todos modos, llegó a la condena del recurrente por los delitos de falsedad y estafa,

basándose, evidentemente, en prueba indiciaria. En efecto, sólo por

medio de una inducción, que no expresó en la sentencia, la Audiencia tiene que haber llegado a la conclusión de que Domingo realizó la apertura de la cuenta en Málaga y procedió con Jose Ángel "a rellenar la orden de transferencia de

8.000.000 Ptas. desde la cuenta corriente de Inmobiliaria Urbis en el Banco Comercial Occidental a la del Banco Hispano Americano de Málaga, imitando a tal efecto las firmas del Director general de Urbis y del Director Financiero de dicha entidad (...) haciendo efectiva dicha suma el procesado Domingo , para lo que se trasladó nuevamente a Málaga". Esta inducción, como se ha sostenido en los citados precedentes jurisprudenciales de 19-1-88, 21-1-88, 5-2-88, 19-9-88, es revisable en casación, dado que no depende de la inmediación de la que sólo gozó el Tribunal de instancia. Consecuentemente, la Sala debe verificar si la inducción respecto de los hechos realizada por la Audiencia Provincial, está suficientemente fundanda (confr. tambiénSTC 174/85 y 175/85) y para ello debe comprobar si contradicen o no

las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o

conocimientos científicos (confr. sentencias citadas).

En el presente caso, como es claro, sólo se trata de verificar si la conclusión de la Audiencia se ajusta a los principios de la

experiencia. La Sala estima que la respuesta debe ser negativa. En

efecto, de los hechos plenamente probados (la realización del viaje con el procesado Jose Manuel , con nombre supuesto y transportando una suma de dinero retirada del Banco Hispano Americano de Málaga) no .0 es posible inducir con apoyo en los principios de la experiencia, que también se realizó la falsificación de la orden de transferencia y se abrió con nombre falso la cuenta corriente en un Banco de Málaga.

Tampoco es posible inducir, con la seguridad exigida por el principio

"in dubio pro reo",sobre la base de la experiencia que Domingo haya tenido participación en la decisión común del hecho y que haya tenido en su realización el codominio del hecho que podría

fundamentar su coautoría o que, simplemente, haya realizado un aporte que transcendiera causalmente a la ejecución del engaño. En este

sentido se debe subrayar, a mayor abundamiento, que la apreciación a la que llega esta Sala está, inclusive, confirmada por la comprobación de que no hay una sola declaración testimonial en la causa que permita tener por acreditado que Domingo participó en

la falsificación, dado que la forma de comisión de ésta se conoce únicamente por la declaración del procesado Jose Ángel , en la que no se le menciona. Tampoco se sabe que haya sido mencionado en

las comunicaciones telefónicas que fueron intervenidas. Por último, los empleados del banco de Málaga -como se vió- no lo reconocieron como la persona que abrió la cuenta, ni como la que hizo efectivo el

cheque.

La conclusión a la que ha llegado la Sala no significa que el recurrente no haya realizado acciones constitutivas de un

hecho punible. Por tal razón el motivo de casación sólo puede serestimado parcialmente.

A juicio de la Sala la conducta probada de Domingo sólo

permite su subsunción bajo el art. 17,1º en relación a los arts. 528,

529,7º y 303, CP, dado que el recurrente ha prestado a uno de los coautores un auxilio para que éste se aproveche de los efectos del

delito o falta. En efecto, al colaborar en el traslado del dinero obtenido ha prestado dolosamente una colaboración posterior a la

consumación del delito, haciendose, en consecuencia, responsable de

encubrimiento.

Por lo tanto, la pena con la que se le sancionó (determinada por

la aplicación al caso del art. 71 CP) se debe reducir en dos grados, a partir del grado máximo de la prisión menor, por lo que no podrá superar los 4 meses de arresto mayor.

En el último motivo de casación el recurrente alega, con relación a la condena por tenencia ilícita de armas (art. 254 CP), la existencia de un error de prohibición que no habría sido contemplado por la Audiencia en la forma prevista por el art. 6 bis a) CP. De acuerdo con la Defensa del procesado, éste "creía firme y racionalmente que la simple tenencia temporal de un arma

perteneciente a otra persona, no constituía infracción penal alguna". El motivo debe ser desestimado.

Presupuesto esencial de un error sobre si el hecho realizado está o no prohibido por la ley penal es la creencia errónea del acusado en la licitud de su comportamiento o la falta de conciencia de la

antijuricidad. La falta de conciencia, o la conciencia errónea de la antijuricidad se debe referir, como es claro, a la existencia de la

norma que prohibe la realización de la acción.

La Defensa manifiesta, sin embargo, que el recurrente ha sido ya condenado con anterioridad por este mismo delito. En tales

condiciones no cabe duda que, al menos al conocer tales condenas -también señaladas por el Ministerio Fiscal en su impugnación del motivo- tuvo conocimiento de la existencia de la norma prohibitivaque respalda el art. 254 CP. En consecuencia, pudo actualizar su conocimiento de la prohibición durante la tenencia del arma, razón por la cual no cabe aplicar el art. 6 bis a), tercer párrafo CP.

En efecto, el art. 6 bis a) CP, en lo que se refiere al error de

prohibición, no exige sino una conciencia potencial de la

antijuricidad, en el sentido de la llamada teoría de la culpabilidad. Por lo tanto una persona que ya ha sido condenada con anterioridad

por un hecho semejante, hubiera podido mediante un mínimo esfuerzo de conciencia actualizar su conocimiento de la antijuricidad ante una situación que, por sus características, es motivo suficiente para

pensar en su contrariedad de orden jurídico.

III.

FALLO

1. ) Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Jose Ángel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de

Marid, de fecha 23 de julio de 1987, Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y perdida del depósito en su día constituido. 2º) Que debemos declarar haber lugar parcialmente al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Domingo contra la misma sentencia. Comuníquese esta resolución a la

mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de mil novecientos ochenta y nueve. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 16 de

Madrid, con el número 85 de 1979, y seguida ante la Audiencia

Provincial de dicha capital, por delito de falsedad como medio para alcanzar otro de estafa contra los procesados Jose Ángel , Domingo Y Jose Manuel , este último desestido; y en cuya causa se dictó sentencia, por la

mencionada Audiencia, con fecha 23 de julio de 1987, que ha sidocasada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres.

expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique

Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Nº 403, de 23 de julio

de 1987.

Tomando en cuenta los establecidos por la Audiencia Provincial en las sentencias Nº 403/87, de 23 de julio, y la

sentencia Nº 572, de 7 de diciembre de 1987, asi como las consideraciones de la sentencia de casación se deberan establecer los

siguientes:

HECHOS PROBADOS.

Los procesados Jose Ángel y Jose Manuel , condenado por estos hechos por sentencia de 7 de diciembre de 1987, sin antecedentes penales el primero, puestos de acuerdo en acción concertada y con anímo de lucro, acuerdan en el mes de agosto de 1979 llevar a cabo una transferencia de fondos de la cuenta corriente de la Inmobiliaria Urbis que esta entidad tiene en la Sucursal del Banco

Comercial Occidental de Madrid, de la calle Corregidor Alonso de

Aguilar nº 6 de la que Jose Ángel es Jefe Administrativo. Con este fin Jose Ángel proporcionó a Jose Manuel una fotocopia de las firmas de las personas autorizadas para extraer fondos de dicha cuenta y una vez que éste tuvo en su poder tales informaciones, se trasladó a Málaga el día 21 de agosto de 1979 donde abrió una cuenta corriente en el Banco Hispano Americano con el nº 28.646-3, a nombre de Cornelio , regresando a Madrid donde ambos

procesados rellenaron la orden de transferencia de 8.000.000 pesetas desde la cuanta corriente de Inmobiliaria Urbis en el Banco Comercial Occidental a la del Banco Hispano Amerciano de Málaga de anterior

mención. Para ello imitan las firmas del director General de Urbis y del Director Financiero de dicha entidad. Dicha operación fueautorizada por el Director de la entidad bancaria. El procesado Jose Manuel se trasladó a Málaga donde logró hacerse con el dinero, que con el concurso del procesado Domingo trasladaron por via aérea a Madrid en

forma conjunta. Jose Manuel y Domingo fueron detenidos por la policía en el aeropuerto de Madrid-Barajas, se recuperó la cantidad

de 7.800.000 pesetas suma de la que pensaban participar a Jose Ángel en

la cantidad de 1.000.000 pesetas. El procesado Domingo fue condenado por nueve delitos de robo, cuatro de tenencia ilícita de

armas, uno de conducción ilegal, tres de uso indebido de vehículo de motor y cinco por infracción de la Ley de 9 de mayo de 1950, en sentencias comprendidas entre los años 1964 y 1966. 2) En registro efectuado en el domicilio del procesado Domingo , sito en

la DIRECCION000 , Bloque NUM001 , piso NUM002 , NUM003 , se le ocupó un

revólver Colt, calibre 38, con 6 balas en el tambor, en perfecto estado de funcionamiento sin que tuviera guía de pertenencia ni

licencia de uso. 3) La procesada María Teresa , mayor de edad, sin antecedentes penales, esposa de otro procesado en la

presente causa declarado en rebeldía, se entrevistó en diversas ocasiones durante el mes de septiembre de 1989, con el procesado

Vicente , también rebelde y al que conocía con anterioridad a través de un viaje de aquélla a Colombia, sin que se haya probado que Vicente entregara a María Teresa la cantidad de 75 gramos de cocaína que aquél dicha haber proporcionado a otra persona no

identificada.

Se da por reproducido el Fundamento de Derecho I) de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Nº 403, de 23 de julio

de 1987.

De los delitos de falsedad DOCumental y estafa es responsable en concepto de autor el procesado Jose Ángel . Por su parte Domingo es autor del delito de tenencia ilícita de armas y de encubrimiento en los

términos del art. 17,1º CP respecto de los delitos de falsedad DOCumental y estafa.III.