STS, 30 de Enero de 1989
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:1989:482 |
| Número de Recurso | 514/1987 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos
pende, interpuesto por los procesados Simón y Jose Augusto , contra sentencia dictada por la AudienciaProvincial de Barcelona, que les condenó por delito de robo y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Montiel Ruiz, el procesado Simón , y por la
Procuradora Sra. Marín Martín el procesado Jose Augusto .
1.- El Juzgado de Instrucción número 2 de San Feliu de Llobregat instruyó sumario con el número 32 de 1985 contra Simón y Jose Augusto y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 17 de febrero de 1987 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que Simón en unión de Jose Augusto , con el que, previamente se había puesto de acuerdo para obtener un beneficio económico, se dirigieron el trece de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco, sobre las diecinueve treinta horas, a la empresa "Reivax Martorell,
S.A." sita en la calle Industria s/n, Polígono de la Torre, en
Martorell, cubiertas sus caras con sendas medias de señora de color marron, portando sentas pistolas, una de fogueo, marca Rock, de 8mm. y una de fuego marca Llama, calibre 9mm. con el número defabricación limado, en perfecto estado de funcionamiento, y para lo cual ambos, con disponibilidad sobre los mismos, carecían de la
oportuna guía y licencia, conminaron a un empleado, tras efectuar un
disparo al aire, obteniendo la suma de doscientas cincuenta mil
pesetas, que fue recuperada poco después, al ser desarmados, en un
momento de descuido, por varios empleados de la empresa de la que
lograron huir, dejando el dinero, armas y medias, pero sin que pudieran abandonar la factoría al ser detenidos en el recinto vallado exterior por una dotación policial avisada por uno de los
trabajadores.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Simón y Jose Augusto como autores respon sables de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas y un delito de robo ya definido con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz a la pena a cada uno de ellos de seis años y un día prisión mayor, por el primer delito y dos años de prisión menor por el segundo delito, a las accesorias de suspensión del derecho de sufragio y del ejercicio de cargo público por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad cada uno de ellos. Reclamese del instructor la pieza de responsabilidad civil terminada con arreglo a derecho. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone les abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa si no los hubiere sido de abono en otra. Dese a las armas intervenidas
el destino legal.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por los procesados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- La representación del procesado Simón ,
basa su recurso en los siguientes motivos.
Por infracción del ley del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,por indebida aplicación del art. 255 del Código Penal, todo vez que el recurrente que era portador de una pistola marca Llama, calibre
38, desconocía la existencia de numeración, pues ni intervino en su borrado ni tuvo en cuenta esa condición cuando él la adquirió, ni tuvo conocimiento de dicho extremo durante su posesión.
Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del agravante de
disfraz del nº 7 del art. 10 del Código Penal, toda vez que los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida manifiestan que este recurrente junto con el coprocesado "lograron huir dejando el dinero,
armas y medias, pero sin que pudieran abandonar la factoría al ser detenidos en el recinto vallado exterior por una dotación policial".
Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, al haber habido error de hecho en la apreciación de los particulares de los DOCumentos que se citaron en el escrito de preparación del recurso de casación y que muestran la equivocación evidente del juzgador sin que sea desvirtuado por otras
pruebas, ya que según los mismos no concurre la agravante nº 7 del
art. 10 del Código Penal. La representación del procesado Jose Augusto , basa su recurso en los siguientes motivos. Primero.-Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dado que este recurrente no tuvo la posesión del arma que es objeto
del delito de tenencia ilícita, ni antes, ni después de acontecidos los hechos que dieron lugar a este procedimiento. Segundo.- Al
amparo del art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
aplicación indebida del art. 255 del Código Penal, dado que supone una agravante con respecto al delito de tenencia ilícita de armas y que como toda agravante es necesario ponderar reflexivamente su aplicación de una manera individualizada, porque supuestamente es posible cometer un delito de tenencia ilícita de armas pero, no necesariamente se tiene que incurrir en la agravante específica del
art. 255,1º, del Código Penal.
5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Salaadmitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 19
del actual mes y año, con asistencia e intervención de la Letrada Dª Margarita Trueba Fernández, defensora del procesado Jose Augusto , que mantuvo el recurso, el Letrado del recurrente Simón no compareció y el Ministerio Fiscal impugnó los
recursos.
-
RECURSO DEL PROCESADO Simón .
El primer motivo de casación alega la vulneración del
art. 255 CP, pues éste se habría aplicado sin tener en cuenta que el recurrente "desconocía la existencia de numeración (del arma), pues
ni intervino en su borrado, ni tuvo en cuenta esa condición cuando él
la adquirió, ni tuvo conocimiento de dicho extremo durante su
posesión".
En la sentencia recurrida se sostuvo a este respecto que no cabía alegar el desconocimiento de este elemento del tipo penal, "por ser notorio y visible para el poseedor del arma" (...) "máxime si el
arma" (...) "es trasportada para su utilización en un concreto hecho
delictivo para el que, incluso, ha sido cargada con proyectiles
adecuados, lo que indica, indudablemente, que la misma ha podido ser observada con detenimiento por sus detentadores". (Fundamento
Jurídico 1º, in fine).
El motivo debe ser desestimado. La cuestión planteada por el recurrente como una cuestión de error de tipo es, en verdad, técnicamente una cuestión de hecho y, por lo
tanto, ajena, como tal, al objeto del recurso de casación por
infracción de ley. Se trata, claramente, de saber si en el caso concreto el autor tuvo realmente o no el conocimiento de los elementos del tipo que requiere el dolo de este delito en los supuestos agravados previstos en los arts. 254 y 255,1º CP.
Consecuentemente, lo único que cabría discutir en esta instancia,es lo referente al criterio jurídico con el cual la Audiencia apreció la declaración del recurrente en el juicio oral, en tanto éste
sostuvo, al ser interrogado por la defensa, que "no se percató de cómo estaba la numeración de la misma" (es decir, del arma). En este
sentido, en la sentencia recurrida la audiencia ha puesto de manifiesto que la versión del recurrente, respecto de su ignorancia de la falta de número del arma, no es creible, dado que éste la ha tenido en su poder y la ha manipulado de tal manera que no es posible que haya carecido del conocimiento de este elemento del tipo. Tal punto de vista se apoya en principios de la experiencia que no
ofrecen ningún reparo, como lo ha venido declarando la jurisprudencia de esta Sala en repetidas ocasiones. De acuerdo con ésto no cabe pensar en la aplicación del art. 6 bis a), párrafo primero, CP, que es la disposición que el recurrente debería haber invocado en su
defensa, toda vez que dicha regla presupone un hecho en el que el autor no haya tenido conocimiento de un elemento esencial del tipo
penal (agravado), lo que -como vimos- ha sido fundadamente rechazado por el Tribunal de instancia al establecer los hechos probados y su
significación jurídica.
A mayor abundamiento, se debe señalar que tampoco desde la perspectiva de la intensidad del conocimiento requerido por el dolo se podría llegar a una conclusión diferente. En efecto, la
argumentación del recurrente podría, acaso, ser formulada sosteniendo que la simple percepción sensorial del borrado del número en el arma no es suficiente para configurar el conocimiento requerido por el dolo respecto de la circunstancia agravante específica que prevé el
art. 255,1º CP. Tal punto de vista vendría a sostener que el elemento cognitivo del dolo referido a los elementos descriptivos del tipo requiere no sólo su percepción sino algo más. En el desarrollo de la tesis del recurrente no se explica cómo se caracterizaría este
elemento cognitivo. Pero de todos modos, es indudable que la coincidencia de los elementos descriptivos del tipo de los que aquíse trata, a los efectos del dolo, no requiere un conocimiento reflexivo en el momento de la ejecución de la acción, sino
simplemente, un conocimiento de las circunstancias del hecho que la DOCtrina viene caracterizando como "conciencia acompañante" o
"co-conciencia", eficaz para la conformación de la voluntad del
autor, en tanto haya acompañado la imagen del hecho que el autor se
ha representado. Tal entendimientos del elemento cognitivo del dolo, como es claro, resulta sufientemente apoyado en una interpretación
teleológica de los elementos de éste.
No cabe duda que en el caso sub-judice tales elementos se deben
tener por acreditados, pues quien ha tenido el arma en su poder y la
ha manipulado, como surge con claridad del hecho probado, seguramente ha visto con sus ojos que el número estaba borrado y, por lo tanto, ha tenido conciencia de detentar un arma carente de número, aunque no haya fijado su atención reflexivamente y en forma constante sobre esta circunstancia durante la tenencia.
El segundo y tercer motivo de casación del presente
recurso se refiere, por la vía del art. 849,1º y por la del art.
849,2º LECr. a impugnar la apreciación de la circunstancia agravante
prevista en el art. 10, Nº7 CP. Por la primera vía sostiene el recurrente que a la luz de los hechos probados ha existido un acto
posterior, surgido de su propia voluntad, que excluiría la aplicación
de la agravante. En otras palabras, se afirma que el abandono de las medias antes de concretar la huida, que se refleja en el hecho
probado, excluiría la aplicación del art. 10,Nº 7 CP, pues ello hizo
posible su identificación.
En la sentencia recurrida, por el contrario, se afirma (Fundamento Jurídico 3º) que se debe apreciar la agravante "aunque como consecuencia de la frustración del mismo (del robo) y consiguiente retención en el lugar de los hechos, (los autores) pudieran ser
identificados".
Ambos motivos deben ser desestimados.El recurrente dio comienzo enmascarado a la ejecución del hecho y
desarrolló de esta manera, junto al otro procesado, íntegramente el
plan del delito, llegando ambos a apoderarse de ptas. 250.000 que no pudieron retener para sí al ser descubiertos por varios empleados de
la empresa. Por ello, la circunstancia de que una vez fracasado el intento haya procurado huir sin la máscara no puede tener relevancia alguna respecto de su punibilidad.
La pretensión del recurrente presupone la posibilidad de admitir una especie de desistimiento que sólo afectaría a la agravante,
aunque no al hecho típico al que ésta se refiere. Este punto de vista
no es admisible, dado que las circunstancias agravantes conforman, junto con la realización del tipo penal, una unidad de valoración
jurídica que no admite, en principio, tratamientos diversificados.
Por ello, la circunstancia de que el procesado al intentar la huida, luego del fracaso del hecho planeado, se haya despojado de la máscara no es susceptible de un tratamiento particularizado y diferente del que corresponde al hecho en su conjunto. En la medida en que no es de apreciar el desistimiento del robo, tampoco hay razones para admitirlo con relación a una circunstancias modificativa de la
responsabilidad.
El intento del recurrente, en consecuencia, de promover una modificación de los hechos probados por la vía del art. 849,2º LECr.
(Tercer motivo de casación), carece de toda perspectiva, en la medida en que no tiene ninguna relevancia en la solución del caso concreto si las medias utilizadas como máscaras fueran o no abandonadas. De
todos modos, se debe señalar que las declaraciones registradas al folio 2 y en el acta del juicio oral, que el recurrente invoca como DOCumentos que fundamentarían su pretensión, carecen de este
carácter, dado que no vinculan al Tribunal de instancia excluyendo su
posibilidad de valoración.
-
RECURSO DEL PROCESADO Jose Augusto
El primero de los motivos de casación de este recurrenteimpugna la sentencia recurrida por entender que se ha infringido el
art. 254 CP, pues ha sido condenado por tenencia de arma de fuego, sin que haya tenido la posesión de la misma. La Defensa invoca
también el art. 24.2 CE, en tanto protege el derecho a la presunción
de inocencia.
El motivo debe ser desestimado. La Audiencia ha fundamentado la responsabilidad del recurrente en
relación al delito del art. 254 CP en la DOCtrina de la posesión compartida (entre otras SS de esta Sala de 3-3-83 y 8-7-85). La aplicación de este criterio requiere, como es lógico, que en el hecho
probado se haya determinado con precisión cuáles son las circunstancias que demuestran el acceso común de los partícipes al arma y la posibilidad de disposición de cada uno de ellos. En el segundo Fundamento Jurídico la sentencia dice que el arma habría sido "adquirida de consuno", es decir de común acuerdo. Sin perjuicio de lo incorrecto que resultan las afirmaciones de hecho en un fundamento jurídico en el que se debe discurrir sobre la
subsunción, lo cierto es que ello, en opinión de la Sala, permite afirmar que los procesados han tenido continuadamente similares poderes de disposición sobre el arma. El común acuerdo para la adquisición y la identidad del plan de los autores resulta, en
opinión de la Sala, un elemento demostrativo de la tenencia
compartida.
El segundo motivo de casación del recurso de este procesado cuestiona la aplicación del art. 255,1º CP, afirmando que "es posible cometer un delito de tenencia ilícita de armas, pero, no
necesariamente, se tiene que incurrir en la agravante específica del
art. 255,1º CP". Básicamente se cuestiona en este motivo que sea posible extraer del hecho probado que el acusado tuvo conocimiento de las circunstancias previstas en el mencionado art. 255,1º CP.
El motivo debe ser estimado.
La tenencia compartida del arma no requiere, como vienesosteniendo la jurisprudencia de esta Sala, que el arma esté efectiva y continuadamente en posesión del autor, razón por la cual es suficiente aunque éste tenga acceso independiente a la misma sobre la base del acuerdo con otro partícipe, con el que la adquirió de común
acuerdo.
Tal situación de hecho, no es suficiente, sin embargo, para sostener que el acusado ha tenido el conocimiento requerido por el
dolo en relación al art. 255,1º CP, ni siquiera en la forma de coconciencia de las circunstancias determinantes de la agravación
allí establecida. La coconciencia no requiere -como ya se ha expresado- una atención directa sobre dichas circunstancias durante
la ejecución del hecho. Pero, de todos modos, ello no significa que sea suficiente con la mera posibilidad del conocimiento. En el caso
presente, no hay en los hechos probados datos que permitan afirmar el conocimiento de las circunstancias del art. 255,1º CP del recurrente Jose Augusto en alguna de las formas exigidas para el concepto de
dolo. Sin duda, ha tenido la posibilidad de tener tal conocimiento, pero no es correcto deducir de esta comprobación que realmente lo
haya tenido.
III.
-
) Que debemos declarar no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Simón contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de febrero de
1987. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y del importe del depósito no constituído si
mejorase de fortuna.
-
) Que debemos declarar haber lugar parcialmente al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Jose Augusto contra la misma sentencia y en su virtud anulamos y casamos dicha
sentencia.
Se declaran las costas de oficio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos
pende, interpuesto por los procesados Simón y Jose Augusto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por delito de robo y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la
Vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo
también parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente Simón representado por la Procuradora Sra. Montiel Ruiz y
el recurrente Jose Augusto por la Procuradora Sra. Marín
Martín.
UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados y demás antecedentes de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de febrero de 1987 (Rollo Nº 3.616; Sumario 32/85 del Juzgado de Sant Feliu - Dos).
Los procesados Simón y Jose Augusto son autores de un delito frustrado de robo con uso de armas (arts.
500, 501,5º,3, 51 y 14.1 CP). En este hecho no ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad prevista en el art.
10, Nº 7 CP.
El procesado Simón es responsable,
además, de la comisión, en concurso real con el anterior, de un delito de tenencia de armas (art. 254 CP), agravado por la
circunstancia prevista en el art. 255,1º CP. En este delito tampoco concurren circunstancias que modifiquen la responsabilidad.
El procesado Jose Augusto es, asimismo, responsable de un delito de tenencia de armas previsto en el art. 254
CP.
-
FALLO 1º) Que debemos condenar a Simón y a Jose Augusto como autores responsables de un delito de robo
agravado por el uso de armas, con la concurrencia de la circunstancia
agravante de disfraz, en grado de frustración, a la pena de dos años
de prisión menor;
-
) Que debemos condenar a Simón como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas agravado por las circunstancias previstas en el art. 255,1º CP en concurso real
con el anterior, a la pena de seis años y un día de prisión mayor; 3º) Que debemos condenar a Jose Augusto como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 6 meses y un día de prisión menor. 4º) Que los condenados sufrirán además las accesorias de suspensión del derecho de sufragio y del ejercicio de cargo público por el tiempo que dure la condena y quedan obligados al pago de las costas procesales por mitades.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida que no sean afectados por el presente fallo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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