STS, 6 de Noviembre de 2009

PRIMERO .- Preparado por la representación de la Generalidad Valenciana recurso de casación contra las resoluciones antes dichas, la Sala de Instancia, lo tuvo por preparado en providencia de fecha 5 de junio de 2008 , emplazándose a las partes para ante este Tribunal Supremo en fecha 10 de junio de 2008 .

SEGUNDO .- La Sra. Abogada de la Generalidad Valencia, en la representación dicha, presentó escrito interponiendo este recurso de casación, en el cual, después de exponer y razonar los motivos de impugnación que esgrimió, terminó suplicando se declare haber lugar al recurso de casación, y, casando los autos recurridos, se deniegue la suspensión solicitada.

TERCERO .- Por providencia de fecha 3 de diciembre de 2008 se tuvo por interpuesto el presente recurso de casación, y se ordenó pasaran las actuaciones al Sr. Magistrado Ponente para que se instruyera y sometiera a la deliberación de la Sala lo que hubiera de resolver sobre la admisibilidad del recurso.

CUARTO .- Por providencia de fecha 13 de marzo de 2009 se admitió dicho recurso de casación, y, a la vista de haberse personado el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado y el Ayuntamiento de Benaguasil, representado por la Procuradora Doña Nuria Munar Serrano se les dio el plazo de treinta días para que pudiera formular su oposición al recurso, lo que hizo la Administración General del Estado en sus escrito presentado en fecha 8 de mayo de 2008, en el cual, tras exponer los argumentos que a bien tuvo, terminó suplicando la desestimación del recurso de casación. Por providencia de 24 de junio de 2006 se declaró caducado el trámite de oposición concedido al Ayuntamiento de Benaguasil.

QUINTO .- Por providencia de fecha 22 de Octubre de 2009, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 3 de Noviembre de 2009, en que tuvo lugar.

SEXTO .- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil,

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación nº 2771/08 el auto de fecha 12 de marzo de 2008 (confirmado en súplica por el de 16 de mayo de 2008 ), dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en su recurso contencioso administrativo nº 627/07, por el cual se concedió la suspensión del acto allí impugnado, que era el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia de fecha 20 de Abril de 2007, por el cual se aprobó definitivamente la Homologación y el Plan de Reforma Interior de la Unidad de Ejecución nº 14 Tapairet Industrial, del municipio de Benaguasil.

SEGUNDO .- Contra ese acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo interpuso recurso contencioso administrativo el Sr. Abogado del Estado, y pidió la suspensión de su ejecución, con base en el argumento de que no se obtuvo el informe previo de la Confederación Hidrográfica del Júcar que previene el artículo 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Ley 1/2001, de 20 de Julio , así como que el municipio carece de agua.

TERCERO .- La Sala de instancia, en sus autos aquí impugnados, suspendió la ejecución del acto recurrido, con base sustancialmente, entre otras, en las siguientes consideraciones:

Efectivamente, el carácter preceptivo del informe de la Confederación Hidrográfica del Júcar, resulta de lo dispuesto en el artículo 25.4 de la L. de Aguas, en la redacción dada por la L. 11/05 de 22-6 por la que se modifica la Ley del Plan Hidrológico Nacional, que así lo contempla, al indicar que " las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo" sobre los actos y planes que las CCAA hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias , entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos los previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.

Cuando los actos o planes de las CCAA o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales demandas ".

En el ámbito de la CA Valenciana, el art. 83 de la LUV -sobre tramitación de Planes generalesimpone la emisión de informes de los distintos departamentos y órganos de las Administraciones, exigidos por la legislación reguladora de sus respectivas competencias...; y su ap. 3º establece que "en aquellos supuestos en los que el informe deba ser emitido por la Administración General del Estado, su carácter, plazo de emisión y efectos, serán los establecidos en la DA 2ª de la L. 13/03 de 23-5, reguladora del contrato de concesión de obra pública, o en la legislación sectorial estatal que resulte aplicable".

Pues bien, pueda o no deducirse, a partir de la normativa citada, el carácter vinculante o no del informe, la afirmación o negación sería, en el ámbito de esta pieza, estrictamente provisional y apriorística, habida cuenta que es evidente cuestión de fondo que habrá de dilucidarse en el asunto principal.

En cualquier caso, hay una "apariencia" fundada de que la argumentación esgrimida por la Abogacía del Estado, no carece de base o fundamento legal, sino que, por el contrario, resulta avalada por los preceptos transcritos.Esta conclusión, por otra parte, no puede considerarse válidamente contradicha por la argumentación de la GV, con cita y apoyo en el artículo 19.2 de la L. 4/04 , por las razones que pasamos a exponer (...).

Por lo que se refiere a los daños y perjuicios resultan patentes, y se sustancian, como apunta el Sr. Abogado del Estado, no sólo en la infracción de la legalidad que deriva -de forma inmediata- de la aprobación de un instrumento de planeamiento con omisión de un trámite esencial; sino además, en que -de seguirse el proceso urbanístico subsiguiente y consiguiente- el riesgo ahora "eventual"- de que los recursos hídricos previstos para la actuación urbanística, se actualice y no sólo se consolide tal insuficiencia, sino que afecte o menoscabe usos previos.

De ahí que los perjuicios, antes descritos, hayan de ser considerados -como apunta el Sr. Abogado del Estado- de carácter irreversible o de difícil reversibilidad.

El hecho de que aún no haya sido publicado el PP que nos ocupa -lo que afirma la GV- "ni quita ni pone", en cuanto, es claro, que de no accederse a la suspensión, el procedimiento seguirá el curso procedente, se llevará a cabo la publicación del instrumento de planeamiento, la subsiguiente aprobación de los instrumentos de gestión, con consolidación de una situación viciada de raíz (por omisión de trámite esencial -informe preceptivo-) y los -ahora eventuales- perjuicios que ya se han indicado.

Por otra parte, si bien es cierto que hay un interés general claro, insito en la aprobación de cualquier instrumento de planeamiento, también es claro que en un conflicto de dicho interés, con otros que afectan a razones de legalidad y de protección y uso racional de recursos naturales (hídricos, en concreto), aquel cederá ante estos.

[...] Lo anteriormente establecido nos pone en contacto con la cuestión relativa a la " pérdida de la finalidad del recurso " de no adoptarse la medida de suspensión; en razón de la garantía del "efecto útil" de la futura Sentencia.

De las razones expuestas en los precedentes razonamientos se sigue que, de no suspender el Acuerdo impugnado, y en razón de los daños y perjuicios vislumbrados, la finalidad se perdería. Es evidente>>.

CUARTO .- Contra dichos autos ha formulado recurso de casación la Generalidad Valenciana, en el cual, aunque dividido en varias razones, articula un único motivo de casación, por el cauce de los artículos 87.1.b) y 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/98 , por infracción de los artículos 129 y siguientes de la misma Ley , así como de la jurisprudencia que los interpreta, en relación con los artículos 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio ; artículo 19.2 de la Ley 4/2004, de 30 de junio, de la Generalidad, de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje, artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y artículo 103.1 de la Constitución. Considera en él, en resumen, que la ejecución del acuerdo impugnado no causa ningún daño al interés público, prevaleciendo en cualquier caso el representado por el planeamiento aprobado. Añade que la pretensión impugnatoria de la Administración General del Estado carece de la más mínima "apariencia de buen derecho" y expone diversas razones en defensa de la validez del acuerdo recurrido.

QUINTO .- Procede examinar con carácter prioritario la posible causa de inadmisión del recurso de casación invocada por la Administración General del Estado en su escrito de oposición pues en su opinión la técnica casacional empleada no se ajusta a las exigencias del art. 93.2.b) LJ .

En el recurso de casación de la Generalidad valenciana se especifican los concretos preceptos y jurisprudencia que se consideran infringidos, con referencia expresa a la normativa reguladora de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; y se vierte una crítica razonada y específica a la argumentación jurídica de las resoluciones judiciales impugnadas, por lo que no resulta de recibo la causa de inadmisión esgrimida por el Sr. Abogado del Estado.

Desestimada la causa de inadmisión procede que pasemos a examinar los diversos argumentos que se esgrimen en el recurso de casación de la Generalidad Valenciana, que giran en torno a una misma cuestión central: si la Sala de instancia ha aplicado o no de manera correcta las previsiones legales y la doctrina jurisprudencial aplicable para acordar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado.

SEXTO.- Pues bien, este caso que ahora nos ocupa es sustancialmente similar a los ya resueltos por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en nuestras recientes sentencias de 30 de marzo y 6 de julio de 2009 (RRC 790/2008 y 658/2008 ), sobre la suspensión cautelar de Planes aprobados por laComunidad Valenciana. Al igual que entonces, habremos de desestimar ahora este recurso, por las siguientes razones:

No puede prosperar la alegación relativa a la preeminencia del interés público derivado de la aprobación del planeamiento frente al interés, también público, referido a la necesidad de asegurar el adecuado y racional aprovechamiento de los recursos hidráulicos.

Las resoluciones judiciales que cita la recurrente en apoyo de su planteamiento (autos del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de mayo de 1995 ) en realidad poco o nada aportan al debate pues, a diferencia de lo que sucede en el caso presente, en ninguna de esa resoluciones se aborda el supuesto de dos intereses públicos en conflicto.

Tampoco se puede olvidar que, como afirmamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2008 (RC 2161/2007 ): " No cabe duda que existe una línea jurisprudencial reticente a la suspensión de los instrumentos de ordenación general, que requieren, a su vez, (...) para su efectiva y última ejecución, actos concretos de aprobación de proyectos o la concesión de licencias de obras, pero también existe una corriente jurisprudencial paralela que, en evitación de múltiples recursos o impugnaciones en vía administrativa y sede jurisdiccional, viene accediendo a suspender la ejecutividad de los instrumentos de planeamiento cuando hay riesgo, como en este caso, de que, de no suspenderse la aplicación o ejecución del ordenamiento urbanístico aprobado, pierda su legítima finalidad el recurso contencioso-administrativa ... [En este concreto caso], de no suspenderse su ejecutividad, cuando se dictase una sentencia estimatoria, se habría llevado a cabo la ejecución de un planeamiento urbanístico radicalmente nulo, lo que contradice el más elemental principio de que cualquier actuación urbanística debe ajustarse a la legalidad, que es por lo que, en cualquier caso, debe velar la jurisdicción al decidir acerca de la suspensión o no de decisiones en esta materia, en la que los sucesivos instrumentos de ordenación concatenados, seguidos de actos de ejecución, suelen hacer irreversibles las situaciones, que, como el propio Ayuntamiento admite al articular su recurso de casación, sólo tienen solución a través de revisiones del planeamiento urbanístico o de las consiguientes demoliciones, de compleja y muy costosa realización ésta, y conducentes, de ordinario, aquéllas a declaraciones de imposibilidad legal de ejecutar las sentencia, que realmente encubren auténticos incumplimientos de sentencias firmes ".

SÉPTIMO.- Por último, hemos de referirnos a la alegación de la Generalidad Valenciana sobre la inexistencia de apariencia de buen derecho en la pretensión cautelar de la Abogacía del Estado.

Es cierto que, como hemos declarado en repetidas ocasiones -sentencias de esta Sala de 14 de abril de 2003 (RC 5020/1999) y 17 de marzo de 2008 (RC 1021/2006), donde se citan otras anteriores de 27 de julio de 1996, 26 de febrero de 1998, 21 de diciembre de 1999, 22 de enero, 26 de febrero, 22 de julio y 23 de diciembre de 2000 , 2 de junio y 24 de noviembre de 2001, 15 de junio y 13 de julio de 2002 y 22 de febrero de 2003 -, la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba (artículo 24 de la Constitución), si bien la doctrina de la apariencia resulta aplicable en aquellos supuestos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. En la misma línea se expresa la sentencia de 18 de mayo de 2004 (RC 5793/2001 ), donde, citando resoluciones anteriores de la propia Sala (autos de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y sentencia de 14 de enero de 1997 , entre otros), se pone de manifiesto que la jurisprudencia hace una aplicación matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, que se utiliza sólo en determinados supuestos, citándose específicamente los casos en que concurra una nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, se trate de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, exista una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque no sea firme, o un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz; y, por el contrario, la doctrina de la apariencia de buen derecho no debe servir de fundamento para la adopción de la medida cautelar en los casos en que se predique la nulidad del acto impugnado en virtud de causas que han de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, pues con ello se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

Ahora bien, sin que ello suponga ignorar esas llamadas a la prudencia en la aplicación de la apariencia de buen derecho como criterio para dirimir el incidente de medidas cautelares, hay razones para entender en este caso ha sido aplicado de forma acertada.De un lado, es un hecho no controvertido que la aprobación del instrumento de planeamiento se produjo sin el preceptivo informe de la Confederación Hidrográfica previsto en el artículo 25.4 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , redactado por la Disposición Final Primera de la Ley 11/2005, de 22 de junio , y con el voto desfavorable de su representante (quien votó en contra de la aprobación definitiva del Plan concernido por no haberse facilitado previamente a la Confederación la documentación necesaria a fin de emitir dicho informe). No cabe examinar ahora, para resolver el incidente cautelar, la controversia de fondo que se suscita sobre si puede o no entenderse que tal exigencia de informe de la Confederación Hidrográfica se solapa o queda sustituida por la previsión contenida en el artículo 19.2 de la Ley valenciana 4/2004, de 30 de junio , de Ordenación del Territorio y de Protección del Paisaje, que alude a un "informe del organismo de cuenca competente, o entidad colaboradora autorizada para el suministro ". Pero, sin prejuzgar aquí esa cuestión que corresponde a la controversia de fondo, es indudable que la falta de ese informe de la Confederación Hidrográfica constituye un indicio a favor de quien sostiene la ilegalidad del acuerdo impugnado.

De otra parte, es notorio que la decisión de la Sala de instancia no descansa exclusivamente en la apreciación sobre la apariencia de buen derecho, pues ésta se formula, según hemos visto, en concordancia con otros criterios y razones que sirven también de fundamento a la medida cautelar acordada.

Dicho sea todo ello sin prejuzgar en absoluto el fondo del asunto.

OCTAVO .- Al declararse no haber lugar al presente recurso de casación procede condenar a la Generalidad Valenciana en las costas del mismo (artículo 139.2 de la L.J. 29/98 ). Esta condena, por lo que se refiere a la minuta del Abogado del Estado, sólo alcanza a la cantidad máxima de 3.000'00 euros, a la vista de las actuaciones procesales (artículo 139.3 ).

En esta condena no están incluidas las causadas por el Ayuntamiento de Benaguasil quien no se ha opuesto al recurso de casación.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, desestimamos el presente recurso de casación nº 2771/08 interpuesto por la Sra. Letrada de la Generalidad Valenciana, en nombre y representación de la misma, contra el auto de fecha 12 de marzo de 2008 (confirmado en súplica por el de 16 de mayo de 2008 ) dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en la pieza de suspensión del recurso contencioso administrativo nº 627/07. Y condenamos a la Generalidad Valenciana en las costas de este recurso de casación, en la forma dicha en el último de los fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.