STS 997/2009, 9 de Octubre de 2009
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2009:6469 |
| Número de Recurso | 453/2009 |
| Número de Resolución | 997/2009 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por los procesados Ángel y Carlos representados por el Procurador D. Ramón María Querol Aragón, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 5 de diciembre de 2008, que les condenó por un delito de estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida D. Florencio Y Isidoro , representados por el Procurador D. Ángel Martín Gutiérrez. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 3058/05,
contra Carlos y Ángel , por un delito de apropiación indebida, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 5 de diciembre de 2008, en el rollo nº 32/2008, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"El 15 de febrero de 1997 D. Porfirio contrajo matrimonio canónico en régimen de gananciales con Dña. Belinda , él era padre de dos hijos fruto de su anterior matrimonio, y ella madre de otros dos, también fruto de su anterior matrimonio. En fecha 7 de junio de 2005 se produjo el fallecimiento de D. Porfirio cuando éste era titular de las siguientes cuentas bancarias:- 1.-) En la oficina 1030 de Caja Madrid, situada en la calle Carlos Martín Alvarez nº 98 de Madrid, D. Porfirio era titular desde el 24 de junio de 1981 de la cuenta NUM000 , que a la fecha de su matrimonio con Dña. Belinda mantenía un saldo de 5.922.540 ptas. (35.585,18 euros), y a la fecha de su fallecimiento de un saldo de 84.461 euros. En dicha cuenta figuraban como autorizados sus hijos Ángel y Carlos , acusados en este procedimiento, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.- 2.-) En la oficina de la entidad Banesto, situada en la calle Sierra Contraviesa nº 28 de Madrid, D. Porfirio mantenía abierta desde el 22 de enero de 2003 la cuenta corriente NUM001 , en la que figuraba como persona autorizada su hijo y acusado Carlos . A la fecha del fallecimiento de D. Porfirio la referida cuenta mantenía un saldo 13.401,79 euros.- 3.) En la oficina 2986 de la entidad Banco Santander Central Hispano (BSCH), D. Porfirio mantenía desde una fecha que no consta, pero en todo caso con anterioridad a su matrimonio con Dña. Belinda , la cuenta corriente NUM002 , de la que también eran titulares los acusados. A la fecha del fallecimiento de D. Porfirio el 7 de junio de 2005, la referida cuenta mantenía un saldo de 20312,34 euros y a la misma se le habían transferido el 11 de junio de 2001 una cantidad de 11727,71 euros que procedían de la cuenta NUM003 de la entidad Banesto, de la que también eran titulares D. Porfirio y sus dos hijos acusados en esta causa. Consta que en esta última cuenta existía un saldo de 1.316.835 pesetas (7914,34 euros) a la fecha en que D. Porfirio contrajo matrimonio con Dña. Belinda .- El día 9 de Junio de 2005, el acusado Carlos , actuando de común acuerdo con su hermano Ángel , aprovechando la autorización de la que hasta el momento del fallecimiento de su padre disponía en la cuenta nº NUM000 de la entidad Caja Madrid, y ocultando a los empleados de la misma el fallecimiento del titular el día 7 de junio anterior, procedió a ordenar una transferencia bancaria por importe de 80000 euros a favor de la cuenta NUM004 de la que eran titulares los dos acusados en la oficina nº 120 del Banco Pastor, sita en la Avenida San Diego nº 120 de Madrid, dejando en la cuenta de Caja Madrid un saldo de 4661 euros.- El día 10 de junio de 2005, puestos los acusados de común acuerdo procedieron a ingresarse en su propia cuenta del Banco Pastor, el cheque NUM005 , procedente de la cuenta NUM001 que su padre tenía en la entidad Banesto, aprovechando la condición de autorizado que en esta última tenía el acusado Carlos y ocultando al personal de esta entidad el fallecimiento de su padre. El importe que por este procedimiento de compensación de cheque se transfirieron los acusados a su propia cuenta fue de diez mil euros.- A partir del día 16 de junio de 2.005, en la cuenta del Banco Pastor en la que se habían ingresado los fondos procedentes de la cuenta de la que era titular el fallecido D. Porfirio , se comenzaron a detraer, sobre un saldo de 114991 euros existente a fecha 14 de junio de 2005, los importes de varias transferencias efectuadas por sus titulares o por alguno de ellos de acuerdo con el otro, hasta dejar un saldo de 41 euros que permaneció hasta el día 7 de octubre de 2006, en que los acusados comenzaron a reintegrar fondos a dicha cuenta a través de varias transferencias y traspasos, de tal forma que a fecha 24 de diciembre de 2006 la cuenta bancaria cuya titularidad correspondía a los acusados disponía de un saldo de 115000 euros, sin que ninguno de los fondos que los acusados extrajeron de las cuentas de las que era titular el fallecido D. Porfirio se hayan reintegrado a las mismas." (sic)
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados como autores penalmente responsables de un DELITO DE ESTAFA previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e imponer a cada uno de ellos la pena de SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales por mitad con inclusión de las de la acusación particular.- Los acusados de forma conjunta y solidaria deberán ingresar en la cuenta de consignaciones de este Tribunal la cantidad de 90000 euros más los intereses legales correspondientes que se reintegraran a las cuentas corrientes de las que se detrajeron dichos fondos en la forma que se ha declarado probado." (sic)
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por los procesados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:
1º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de LECrim. por aplicación indebida del art. 248.1 del CP .
2º y 3º .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 28 de septiembre de 2009.
PRIMERO.- En el primero de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal , combaten los recurrentes la subsunción de los hechos probados en el tipo delictivo de la estafa por la que vienen condenados, estimando que esa condena implica infracción del artículo 248.1 del Código Penal .
La argumentación del motivo parte de que el dinero de que disponen los acusados "no integra patrimonio ajeno" por lo que de los hechos, además, "no deriva perjuicio patrimonial alguno". De lo anterior derivaría la inexistencia de desplazamiento patrimonial y lucro ilícito alguno.
La configuración jurídica de las circunstancias en que los acusados despliegan el comportamiento penado se determina, atendiendo a los datos probados, como sigue:
a) la madre de los querellantes tenía constituida una sociedad de gananciales con el padre de los querellados. En el activo de tal sociedad, al día del fallecimiento de éste se integraba parte del saldo de lacuenta en Caja-Madrid, en la que figuraba como titular el padre y estaban autorizados los hijos querellados. Y también la cuenta en Banesto identificada en su últimas cifras 3271, de la que el padre era titular y uno de sus hijos autorizado;
b) al fallecimiento del padre queda constituida simultáneamente lo que la doctrina viene denominando "sociedad postganacial", integrada por el cónyuge viudo supérstite y los herederos del causante fallecido, que son los hijos acusados. Obviamente sin perjuicio de los derechos hereditarios, respecto del fallecido, que corresponden a la viuda. Esa cotitularidad concierne a lo que hasta el momento del fallecimiento del padre integraba el patrimonio ganancial. Y por ello el saldo de las cuentas antes referidas, sin perjuicio de la eventual deducción del importe de dicho saldo en la cuenta de Caja-Madrid al tiempo del matrimonio de los padres de querellantes y querellados.
c) Respecto de dicha situación jurídica tiene dicho el Tribunal Supremo en su Sentencia 458/2007 de 9 de mayo que se rige por las normas de la comunidad ordinaria ( SSTS de 6 de junio de 1997, 21 de noviembre de 1987, 3 de marzo de 1998, 19 de junio de 1998, 7 de diciembre de 1999 y 13 de diciembre de 2006 , entre otras), respecto de la cual no cabe la alteración de la cosa común, y consiguientemente la enajenación, sin consentimiento de todos los condóminos (art. 397 CC y SSTS de 10 de diciembre de 1966, 25 de junio de 1995, 25 de junio de 1990, 31 de marzo de 1997 y 23 de enero de 2003 ).
En la nº 1275/2006 de 13 de diciembre, también dijo: disuelta, pero no liquidada, la sociedad de gananciales, se constituye entre los cónyuges una comunidad de bienes, la comunidad postganancial, sujeta a las normas que rigen la comunidad ordinaria de bienes, arts. 392 y siguientes del Código Civil . Es doctrina reiterada de esta Sala, en interpretación del art. 394 del Código Civil , la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor (Sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997, 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 ).
d) Por tanto los acusados podían disponer del dinero de las cuentas indicadas pero no en exclusivo y personal beneficio.
De ello deriva que al llevar a cabo los reintegros que se declaran probados, trasladando los importes de titularidad postganacial a depósitos bancarios de su titularidad exclusiva, y, luego, disponer de estos importes en su exclusivo personal beneficio, causaron un correlativo perjuicio patrimonial al patrimonio de la comunidad postganancial, titularidad en parte de la madre de los querellantes .
SEGUNDO.- Establecido lo anterior es necesario establecer si eso implica un comportamiento tipificado y, en su caso, si lo es a título de estafa o apropiación indebida.
La disposición de dinero depositado en cuenta bancaria bajo titularidad no exclusiva del que dispone ha sido calificado por este Tribunal como delito de apropiación indebida.
Así en la Sentencia de esta Sala de 20-6-2003, nº 899/2003, rec. 57/2002 dijimos: Podemos citar cuatro sentencias de esta sala que, respecto de estos casos en que hay copropiedad con relación a una cantidad de dinero que posee uno de los condueños en su totalidad, considera que comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas. Hay en estos casos una recepción de una cosa mueble a virtud de un título que obliga a entregar la parte ajena a su dueño, de modo que si se queda con todo para sí comete este delito (o falta, según la cuantía). Son las sentencias de 19.12.74, 14.10.93, 9.5.94 y 28.4.2000 , esta última referida a un premio de bingo para tres amigas cuando una de ellas lo cobró y se quedó con su importe total. En estos casos hay apropiación indebida respecto de aquella parte que pertenecía a la otra u otras personas. Podemos leer en la primera de tales cuatro sentencias, en la de 19.12.74 , lo siguiente: "En tiempos pretéritos la idea de hurto, estafa o apropiación indebida de cosa común repugnaba a la doctrina y a la jurisprudencia porque no resplandecía debidamente el requisito, juzgado indispensable, de la alienidad o ajenidad de la cosa sustraída, defraudada o apropiada, pero posteriormente, se comprendió que la cosa común en sí no es ajena, pero lo es en tanto en cuanto excede de la parte que corresponde al sustractor, defraudador o apropiador, resultando así idóneo para la comisión de tales delitos todo cuanto sobrepase la cuota, porción, parte o interés, aunque sea ideal o intelectual, cuya titularidad pertenezca al culpable".
En la más reciente Sentencia de 5-2-2004 el Tribunal de la instancia había dicho que: "quien hace uso de una tarjeta de compras, fingiendo la disponibilidad de la cuenta bancaria en la que están domiciliados sus pagos, efectuando compras silenciando que ya no tiene autorización para disponer de tal cuenta" comete el delito de estafa del art. 248 CP ., pues ha violado la prohibición del titular de la cuenta bancaria para disponer de ella. Pero esa calificación fue rechazada por este Tribunal Supremo que lacalendada resolución dijo que el acusado, mientras no habían tenido efecto determinadas medidas provisionales que le concernían tenía frente a terceros la capacidad de obligar a la titular de las cuentas y que el vendedor no se representó otra cosa. Con otras palabras: el vendedor no fue engañado, pues en ese momento su autorización no estaba cancelada frente a terceros........ No obstante, es evidente también que el acusado había vulnerado sus deberes frente a la persona que lo autorizó a cargar gastos en su cuenta y, de esa manera, infringió un deber de confianza mediante una distracción de dinero en el sentido del art. 252 CP . Es decir: debió ser condenado por la comisión de un delito de administración desleal y no por el delito de estafa. 4.- Por otra parte, y esta es la cuestión central del presente caso, la subsunción del hecho bajo el tipo penal de la estafa es incorrecta porque la estafa requiere que el sujeto que realiza la disposición patrimonial lesiva del patrimonio sea el mismo que el engañado.
En el caso ahora juzgado cabe proclamar, como en los de las sentencias que citamos, la ilicitud de la disposición en exclusiva. Pero el método seguido para la ilícita disposición por los acusados difiere de los allí examinados. Concordamos pues con la sentencia de instancia en que concurre un engaño al ocultar los acusados que ha desaparecido su título de disposición anterior al fallecimiento de su padre. Este no podía facultarles disposiciones para después de su fallecimiento. Y ello sin entrar a examinar el alcance y validez de la autorización para tales disposiciones en vida del causante, dada la naturaleza ganancial -al menos en parte- de los saldos bancarios. Y el engaño se integra también porque al ocultar el fallecimiento del titular de la cuenta en que se llevan a cabo los reintegros, esa ocultación lo es también de la nueva titularidad y, con ella, nuevo régimen de disponibilidad de los fondos.
La persona que resulta engañada, es entonces la entidad bancaria que es la misma que realiza los actos de desplazamiento patrimonial causante del correlativo perjuicio de los cotitulares del patrimonio dispuesto.
Se concluye así el cuadro de requisitos del delito de estafa imputado.
El motivo se rechaza.
TERCERO.- Por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se protesta un supuesto error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la sentencia recurrida.
Se invoca al efecto una certificación bancaria que predica el carácter de cotitulares de la cuenta bancaria de Caja-Madrid respecto de los acusados. Pero eso sí reconociendo en su exposición los recurrentes que tal certificación no se ajusta a la realidad. Admiten que en puridad eran meros autorizados. La invocación del documento no pretende otra cosa que proclamar la justificación de una supuesta creencia de tener el carácter de cotitulares.
Sabido es que este cauce procesal exige que el documento invocado baste por sí solo para acreditar un hecho, que éste sea opuesto al afirmado en la sentencia y que no exista otro elemento de juicio que contrarreste o se oponga a lo que el documento invocado proclama.
Es evidente que el notorio error padecido por Caja-Madrid cuando -octubre de 2005- emite el certificado de cotitularidad no tenía que concurrir en los propios acusados y, menos aún, meses antes de la emisión del documento, es decir, cuando -junio de 2005- aquellos cometen los hechos imputados.
Y, desde luego, el errado certificado de Caja-Madrid es notoriamente insuficiente para por sí solo evidenciar cual era aquello de lo que los acusados eran conscientes y cual de lo que no tenían consciencia.
Por ello el motivo debe ser rechazado.
CUARTO.- Finalmente, por el mismo cauce procesal, invocando documentos que dan cuenta de intentos de liquidar la sociedad de gananciales, se pretende que se infiera la inexistencia de ánimo de lucro en los acusados, cuando realizaron el comportamiento por el que vienen penados.
Basta reiterar lo ya dicho para el éxito de tal motivo. Aún dando por acreditados esos intentos, en modo alguno se ha de vincular a ellos la inexistencia de afán de ilícito enriquecimiento, evidenciado por los hechos imputados.
QUINTO.- De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas del presente recurso de casación.
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FALLO Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Ángel y Carlos , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 5 de diciembre de 2008 , que les condenó por un delito de estafa. Con expresa imposición de las costas causadas.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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