STS 1024/2009, 14 de Octubre de 2009
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2009:6470 |
| Número de Recurso | 106/2009 |
| Número de Resolución | 1024/2009 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil nueve
En el recurso de casacion por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Ángel (en representación de sus hijos Demetrio y Felicisimo ), representado por el Procurador Sra. Doña Raquel Rujas Martín, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 4ª con fecha 14 de octubre de 2008, que absolvió a Jenaro de los delitos de abusos sexuales y lesiones de los que venía siendo acusado. Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituído para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, siendo parte recurrida Jenaro , representado por el Procurador Sr. D. Carmelo Olmos Gomez.
1º.- El Juzgado de Instrucción nº 13 de Sevilla, instruyó Sumario nº 3/2006 contra Jenaro , y una vez
concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 4ª, que con fecha 14 de octubre de 2008,
dictó Sentencia en el Rollo de Sala 3070/07-A, que contiene los siguientes hechos probados:
" PRIMERO.- Mónica y el procesado Jenaro mantenían desde aproximadamente el mes de abril de 2005 una relación sentimental sin convivencia que si suponía, sin embargo, que Jenaro acudiera y permaneciera con cierta asiduidad en el domicilio de aquella sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Sevilla, donde residían con Mónica sus dos hijos menores Demetrio , nacido el 24-6-00, y Felicisimo , nacido el 15-12-02, habidos ambos de su matrimonio con Ángel .
Entre los días 11 y 16 de Diciembre de ese año Mónica estuvo ingresada en un centro hospitalario, permaneciendo los menores durante ese periodo al cuidado de familiares de la abuela materna en el domicilio de ésta, y, al menos un día, con la abuela paterna. Durante al menos tres días a partir del 21 de Diciembre siguiente, los referidos menores permanecieron en el domicilio materno al cuidado de Jenaro durante varias horas que coincidían con el horario laboral de la madre, que venía a realizar en dos turnos aproximadamente entre las 11 y las 16 horas y entre las 20 horas y la 1 hora del día siguiente. No consta que en esos momentos Jenaro aprovechara para hacer al menor Demetrio objeto de tocamientos en la zona anal, ni la introducción de dedos u otros objetos, no constando tampoco que hiciera fotografías a ambos menores desnudos.
En la tarde-noche del día 24 siguiente y en cumplimiento del régimen de visitas, el padre recobió a ambos menores y los trasladó al domicilio de su abuela paterna, que era también el suyo en esos momentos, donde permanecieron hasta el día 27; ya el día 25 la abuela detectó que Demetrio tenía enrojecida la zona anal, a lo que no dio en principio mayor importancia, hasta que al no ceder ésta decidió llevarlo ya el día 27 al Centro de Salud de la c/ Gonzalo de Bilbao, desde donde la derivaron al Hospital de Valme, al que trasladaron a ambos menores tanto la mencionada abuela como el padre, avisado por ésta de lo que ocurría, ya en el referido centro hospitalario, Demetrio presentaba eritema perianal con vesículas y secreción blanquecina abundante, debido todo ello a la sobreinfección de lesiones erosivas causadas por maniobras mecánicas de rozamiento o frote con algún objeto o incluso con dedos humanos por persona no identificada".
2º.- La Audiencia de instancia dicto el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Jenaro por los hechos objeto de esta causa. declarando de oficio las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
3º.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constituciona l, por Ángel , en representación de sus hijos menores Demetrio y Felicisimo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución. Formandose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
4º.- La representación procesal de Ángel , basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de los artículos 178, 179 y 180 del código penal, así como 147 y 148 del mismo texto punitivo.
5º.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
6º.- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 8/10/2009.
UNICO.- El recurso se fundamenta en la infracción de los arts. 178 y 22. y 147 y 148. 1º y 3º del
Código Penal que se habría producido porque el Tribunal de instancia no tuvo por probados los hechos en los que se basó la acusación. Sostiene la Acusación particular que existió en la causa prueba indiciaria suficiente de la autoría de los hechos y señala en este sentido los informes médicos, el informe médico forense de 27.12.2005, las declaraciones del padre y de la abuela de los menores, dos informes psicólogos y uno de una trabajadora social del Servicio de protección de menores, de los que es posible inferir la existencia de los abusos sexuales denunciados.
El recurso debe ser desestimado.
El Tribunal a quo ha fundamentado la absolución del acusado en el principio in dubio pro reo. Dice en este sentido la sentencia recurrida que "no existen elementos incriminatorios que lleven a proclamar la autoría de tales conductas ( por parte del acusado ) más allá de toda duda razonable". Esta conclusión se basa principalmente en que el Tribunal no pudo presenciar las declaraciones de los menores, cuyo testimonio no consta en la instrucción y tampoco fue ofrecido como prueba por las acusaciones, por lo que sólo contó con testimonios de referencias relativos a las mismas. Señala asimismo la sentencia que los menores tampoco fueron explorados por el Juez de Instrucción, no obstante que las psicólogas de EICAS, que declararon en el juicio, afirmaron que la comparecencia de los menores "no entrañaba entonces (se refiere al tiempo de la instrucción) especiales riesgos para los niños". Por último se afirma en la sentencia que los testimonios de referencia no son "absolutamente contestes" y que el de las psicologas ni siquiera es un testimonio de referencia porque, en realidad sólo fue "una evaluación del testimonio del que se dice testimonio de los menores".
Ciertamente y sin perjuicio de la no revisabilidad en casación de las dudas del Tribunal respecto de los hechos , las acusaciones hubieran podido presentar como prueba las declaraciones de los menores en alguna de las formas en las que realizan estos actos y con todas las cautelas necesarias para evitar cualquier perjuicio para el menor. En tales circunstancias no se percibe que el Tribunal a quo haya razonado sobre la prueba de manera juridicamente censurable.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley einfracción de precepto constitucional, interpuesto por Ángel , en representación de sus hijos menores Demetrio y Felicisimo , contra Sentencia de fecha 14 de octubre de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4ª , en el rollo de sala nº 3070/06 -A, en causa seguida contra Jenaro por el delito de abusos sexuales y lesiones.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuniquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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